Fundamentos: ato ilícito, abuso do direito, nexo causal e excludentes

O ato ilícito entre os fatos jurídicos

Por que o Código trata do ilícito na Parte Geral, longe do título da responsabilidade civil? Porque o ato ilícito é uma espécie de fato jurídico. Stolze e Pamplona o contrapõem ao ato jurídico em sentido amplo, ação lícita que cria, modifica ou extingue direitos, e o decompõem em ação humana, contrariedade ao direito e prejuízo material ou moral. Sustentam ainda que o ilícito civil e o penal não diferem na essência: o ilícito é uno, e cada ramo lhe dá a sua sanção¹. Exemplo: a agressão que fere alguém pode ser crime e é também ilícito civil, com pena de um lado e indenização do outro.

Quais são os elementos do ato ilícito do art. 186? Lidos na ordem da frase: a conduta (ação ou omissão voluntária), a culpa em sentido amplo (dolo, negligência ou imprudência), a violação de direito, o dano, ainda que só moral, e o nexo entre a conduta e o dano. Paulo Lôbo nota que o Código de 2002 tornou cumulativos a violação de direito e o dano, que o Código anterior previa em alternativa: a antijuridicidade sem prejuízo não é ato ilícito indenizante, embora possa gerar outras sanções, como a invalidade ou a tutela inibitória².

Ilícito sem dano e dano sem ilícito

O ilícito e o dever de indenizar não andam sempre juntos. De um lado, há ilícito sem dano: Lôbo observa que o abuso do direito dispensa o dano para produzir efeitos, porque as suas consequências podem ser preventivas, como a proibição de divulgar a informação ofensiva ainda não publicada (Direito civil, v. 1, p. 344 do arquivo). De outro, há dano reparável sem ilícito: o ato praticado em estado de necessidade não é ilícito (art. 188, II), mas obriga a indenizar o dono da coisa que não causou o perigo (art. 929).

O direito brasileiro reconhece, portanto, atos lesivos que não são ilícitos. Gonçalves dá o exemplo do motorista que derruba o muro alheio para não atropelar uma criança: o ato é lícito, e ainda assim ele indeniza o dono inocente, ressalvada a regressiva contra quem criou o perigo³.

Ao lado das cláusulas gerais dos arts. 186 e 187, a lei pode criar ilícitos típicos. A Lei 15.240/2025 incluiu no ECA o parágrafo único do art. 5º, que considera «conduta ilícita, sujeita a reparação de danos», a ação ou a omissão que ofenda direito fundamental da criança ou do adolescente, «incluídos os casos de abandono afetivo». O tema é de direito de família.

Aprofundamento O poder familiar e os deveres dos pais estão no capítulo 36. ir →

Aprofundamento O estado de necessidade, a indenização do inocente e o regresso estão no tópico 4. ir →

Abuso do direito: o ilícito sem culpa

Abusa do direito quem tem o direito e o exerce contra a sua finalidade. O art. 187 diz que esse titular «também comete ato ilícito» e fixa três limites: o fim econômico ou social, a boa-fé e os bons costumes. Lôbo lembra que basta violar um deles, sem cumulação, e dá o exemplo do proprietário que contrata som alto para animar a festa, em prejuízo da vizinhança (v. 1, p. 343 do arquivo). Também abusa do direito, para ele, o contratante que age com deslealdade, frustra a confiança que criou ou sonega informação (v. 1, p. 344 do arquivo).

O abuso exige intenção de prejudicar ou culpa? Não. Stolze e Pamplona identificam no art. 187 o critério finalístico de Josserand: basta o excesso manifesto aos limites, sem intenção de lesar; o marco histórico é o caso Clement Bayard, do proprietário que ergueu hastes de ferro para danificar os dirigíveis do vizinho⁴. A I Jornada de Direito Civil fixou a mesma leitura no Enunciado 37: «A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico» (transcrito por Lôbo, v. 1, p. 345 do arquivo).

Atos emulativos e a exceção do art. 1.228, § 2º

O que são atos emulativos? São os praticados com o intuito de prejudicar outrem, sem utilidade para o agente. Lôbo explica que, antes do século XX, a teoria dos atos emulativos era o que mais se aproximava do abuso do direito, e que o abuso moderno superou essa confusão ao se tornar objetivo (v. 1, pp. 343 e 344 do arquivo).

A intenção de prejudicar sobrevive numa só regra: o art. 1.228, § 2º, veda ao proprietário os atos que não lhe trazem comodidade ou utilidade e sejam «animados pela intenção de prejudicar outrem». Stolze e Pamplona veem ali uma ilicitude subjetiva, ao contrário da objetiva do art. 187⁵. Exemplo: o vizinho que ergue um muro alto e inútil só para tirar a vista do outro.

Alcance e efeitos do abuso

A teoria alcança mais do que o direito subjetivo em sentido estrito: Lôbo a estende aos poderes jurídicos, às faculdades, às liberdades e aos direitos potestativos, aqueles que o titular exerce sem depender da conduta do outro (v. 1, p. 342 do arquivo). E a eficácia do abuso não é só indenizatória: como ele envolve limites, a nulidade do ato abusivo alcança o que os ultrapassa, e o ato inteiro só cai quando o abuso contamina todo o objeto (v. 1, p. 345 do arquivo). Por isso o art. 187 serve também para invalidar a parte excessiva de uma cláusula e para a tutela inibitória.

O abuso do direito de ação

Ir a juízo é exercício regular de direito, ainda que a ação cause dano à reputação do réu; mas, se o exercício ultrapassa os limites, há abuso (Lôbo, v. 1, p. 342 do arquivo). O Código de 1916 só chegava ao abuso a contrario sensu, pelo exercício regular de direito; o de 2002 o qualificou como ilícito, e Gonçalves aponta sanções próprias do exercício abusivo, como as dos arts. 939 e 940 ao credor que demanda antes do vencimento ou por dívida já paga, e as dos arts. 77 a 81 do CPC⁶.

É o caso da discursiva do TJDFT (2023), que citou esse julgado. Ele é da Terceira Turma e não é regra; a regra segura é a do art. 187: o direito de ação tem limites, e o seu exercício manifestamente contrário ao fim e à boa-fé é ilícito. Na mesma linha, outro julgado de Turma, que também não é regra, admite o assédio processual: a sucessão de ações sem fundamentação idônea, movidas com propósito doloso.

O precedente de maior força sobre o abuso do direito de ação vem do Plenário do STF, em controle concentrado, mas com um recorte: a ADI 6.792 define o assédio judicial contra jornalista ou órgão de imprensa, feito de muitas ações sobre os mesmos fatos, em comarcas diversas, para constranger ou dificultar a defesa, e permite reunir as ações no foro do réu. Fora da imprensa, a regra continua a do art. 187.

Os pressupostos gerais

Que elementos precisam estar presentes para que alguém deva indenizar? Stolze e Pamplona extraem do art. 186, expressão do dever geral de não lesar ninguém, três pressupostos gerais, válidos tanto na responsabilidade contratual quanto na aquiliana: a conduta humana, comissiva ou omissiva, o dano e o nexo de causalidade entre ambos⁷. Exemplo: o motorista que avança o sinal (conduta), bate no carro parado (nexo) e amassa a porta (dano).

A conduta precisa ser voluntária. Stolze e Pamplona lembram que não há ação humana quando a pessoa é impelida por forças naturais invencíveis, como quem é projetado pelo vento ou por uma explosão: sem domínio da vontade, não há conduta e, portanto, não há responsabilidade (v. 3, p. 73 do arquivo).

O art. 927 liga o dever de reparar ao ilícito dos arts. 186 e 187 e, no parágrafo único, abre a responsabilidade sem culpa por duas portas: os casos especificados em lei e a atividade cujo exercício normal implica, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Stolze e Pamplona veem aí um sistema dual: a responsabilidade subjetiva continua regra geral, ao lado da objetiva, e a atividade de risco é conceito indeterminado que o juiz preenche no caso concreto (v. 3, p. 59 do arquivo). Exemplo: quem transporta explosivos, atividade que por natureza expõe terceiros a perigo, pode responder sem que a vítima prove culpa.

Aprofundamento A responsabilidade objetiva e a atividade de risco estão no capítulo 24. ir →

A culpa: pressuposto geral ou elemento acidental?

A culpa em sentido amplo abrange o dolo, a vontade dirigida ao resultado, e a culpa estrita, por negligência, imprudência ou imperícia. Lôbo a define pelo desvio do padrão de diligência da pessoa razoável, critica o modelo subjetivista herdado do direito patrimonialista e admite a omissão culposa quando há dever legal de agir⁸. O comentário ao art. 186 no Código coordenado por Peluso mantém a enumeração clássica, com a culpa ao lado do dano e do nexo, e trata a responsabilidade objetiva como exceção dispensada da prova da culpa⁹.

Graus de culpa

A culpa grave, a leve e a levíssima vêm do direito romano: a grave é a falta que se aproxima do dolo, a leve é a falta da diligência média, e a levíssima é a que só uma pessoa especialmente cuidadosa evitaria. Stolze e Pamplona, com Cavalieri, lembram que, para indenizar, o que importa é a extensão do dano, e não o grau de culpa: mesmo a levíssima obriga a reparar. O grau voltou a importar no parágrafo único do art. 944, que permite ao juiz reduzir a indenização por equidade quando houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano (v. 3, pp. 191 a 193 do arquivo).

O dano

Sem dano não há o que reparar. Stolze e Pamplona, com Cavalieri, resumem: pode haver responsabilidade sem culpa, mas não sem dano. Conceituam o dano como a lesão a um interesse jurídico tutelado, patrimonial ou não (v. 3, p. 82 do arquivo), e o próprio art. 186 diz que o dano exclusivamente moral basta. As espécies se somam: o mesmo acidente pode gerar dano material, moral e estético, cumuláveis segundo súmula do STJ.

O dano também pode atingir quem não foi a vítima direta. É o dano reflexo ou em ricochete: os filhos de quem morreu no acidente perdem o sustento. Stolze e Pamplona exigem que o dano reflexo seja certo e demonstrado, e o distinguem do dano indireto, que é a repercussão patrimonial de uma lesão moral, como o abalo de crédito causado por uma difamação (v. 3, pp. 93 e 94 do arquivo). Também registram a perda de uma chance, em que se repara a possibilidade perdida, e não um resultado certo, como o prazo que o advogado deixa passar (v. 3, p. 95 do arquivo).

Aprofundamento O dano material, a perda de uma chance e o dano moral estão no capítulo 26. ir →

Aprofundamento A prescrição da pretensão de reparação civil (três anos, art. 206, § 3º, V) e o prazo geral de dez anos da responsabilidade contratual estão no capítulo 8. ir →

O incapaz

O incapaz responde pelo que causa, mas de forma subsidiária e equitativa: só quando os responsáveis por ele não tiverem a obrigação de reparar ou não dispuserem de meios, e sem privar do necessário o incapaz ou quem dele depende (art. 928). Exemplo: o adolescente que herdou bens do avô e danifica o carro do vizinho, filho de pais sem patrimônio, pode pagar com os seus bens o que os pais não conseguem; o juiz fixa valor que não o prive do sustento. O comentário ao art. 186 lembra essa regra ao tratar dos pressupostos.

O que é o nexo causal

O nexo causal é o vínculo entre a conduta, ou a atividade, e o dano: só responde quem deu causa ao prejuízo. O problema aparece quando várias circunstâncias concorrem para o mesmo dano e é preciso dizer qual delas é, juridicamente, a causa. Gonçalves retoma o exemplo de Agostinho Alvim: o prédio desaba por imperícia do engenheiro, o desabamento permite o saque, o saque leva a soma guardada em casa, e a perda leva o dono à falência. O engenheiro responde pela falência?¹⁰

Existe responsabilidade civil sem nexo? Não. A culpa pode faltar, na responsabilidade objetiva; o nexo, nunca. Mesmo o risco integral, que não admite excludentes, pressupõe os três elementos essenciais: Stolze e Pamplona o descrevem como a responsabilização presentes conduta, dano e nexo, desprezadas as excludentes (v. 3, p. 274 do arquivo). A IX Jornada de Direito Civil fixou a mesma ideia no Enunciado 659, que Maria Helena Diniz transcreve: a dificuldade de identificar o nexo não autoriza dispensar a sua análise¹¹.

A frase decisiva é a do fator aglutinante: o risco integral afasta as excludentes, mas o nexo é o que integra o risco ao ato. Sem ligar o dano à atividade do réu, nem o risco integral condena. Exemplo: a mineradora responde pelo vazamento da sua barragem ainda que alegue chuva extraordinária, mas não pelo dano que outra empresa causou num rio vizinho. Foi essa a conclusão que o espelho do TJSE (2025) pontuou.

O Tema 957 é a prova de que o risco integral não dispensa o nexo: houve dano ambiental, mas as empresas que só tinham comprado a carga do navio não respondem perante os pescadores, porque a mera aquisição pretérita do metanol não se liga ao dano.

As três teorias

A equivalência das condições, de Von Buri, considera causa todo antecedente sem o qual o resultado não ocorreria, pelo método da eliminação hipotética; é a teoria que a doutrina lê no art. 13 do Código Penal. A crítica é a regressão ao infinito: o fabricante da arma e o vendedor da pólvora seriam causa do homicídio. Os penalistas contêm a cadeia pelo dolo e pela culpa; os civilistas não acolheram a teoria¹².

A causalidade adequada, de Von Kries, só considera causa o antecedente abstratamente apto a produzir o dano, segundo o curso normal das coisas e a experiência do julgador. A avaliação é em abstrato, num juízo de probabilidade: a pancada leve no crânio frágil não é causa adequada da morte de um adulto, embora seja condição dela. As críticas são a larga discricionariedade do julgador e o risco de a abstração afastar a decisão do caso concreto¹³.

A teoria do dano direto e imediato, ou da interrupção do nexo causal, desenvolvida no Brasil por Agostinho Alvim, considera causa o antecedente ligado ao dano por um vínculo de necessariedade. A causa superveniente que, por si só, produz o novo dano rompe o nexo anterior, ainda que relativamente independente. No exemplo clássico, Tício fere Caio; o amigo que o leva ao hospital capota o carro, e Caio morre: Tício responde pela lesão, não pela morte¹⁴.

Quando a teoria não muda o resultado

Às vezes as três teorias levam ao mesmo lugar. Quando o vigia do condomínio, em serviço, deixa um homem que ele desconfia estar embriagado retirar da garagem o carro de um morador, a omissão é condição sem a qual o carro não sairia; é apta, pelo curso normal das coisas, a produzir o acidente; e liga-se ao dano sem causa nova que a afaste, porque o acidente é exatamente o risco que a vigilância devia evitar. E o condomínio responde pelo preposto (art. 932, III) ainda que não haja culpa sua (art. 933). Foi o que a FGV cobrou no TJGO (2023).

Aprofundamento A responsabilidade por fato de outrem, do empregador e do comitente está no capítulo 24. ir →

Concausas

Concausa é a outra causa que, juntando-se à principal, concorre para o resultado. Pode ser preexistente, concomitante ou superveniente, e absoluta ou relativamente independente da conduta. A absolutamente independente rompe sempre o nexo. A relativamente independente preexistente ou concomitante não rompe: o agressor responde pela morte da vítima diabética cuja lesão se agravou. A superveniente rompe quando, por si só, produz o resultado, como a capotagem da ambulância (Stolze e Pamplona, v. 3, pp. 158 e 159 do arquivo). Gonçalves acrescenta que a superveniente que só reforça o resultado, como a demora no socorro, não favorece o agente (v. 4, edição não identificada no arquivo, p. 142 do arquivo).

A discursiva do TRF2 (2024), de núcleo administrativo, cobrou exatamente essa ruptura: o motorista retido indevidamente pela polícia rodoviária segue viagem numa van, que colide, e ele morre. A retenção foi condição da viagem, mas a morte não é efeito direto e imediato dela (art. 403): o acidente da van é a causa que, por si só, produziu o resultado, e o espelho pediu a improcedência.

Há quem estique o nexo em favor da vítima. Stolze e Pamplona registram, com Anderson Schreiber, a teoria do resultado mais grave (thin skull rule): o agente responderia também pelo agravamento oriundo de predisposição da vítima, ainda que imprevisível. Para os autores, não é regra geral amplamente admitida, embora apareça em decisões¹⁵.

O TJES (2023, FGV) pôs a teoria num atropelamento: o caminhão da transportadora mata um menino de doze anos num impacto leve, e o advogado atribui a morte à fragilidade especial da vítima. A correta disse que a tese é a do resultado mais grave, sem previsão no Código, porque a questão pedia a resposta «exclusivamente» por ele. As erradas trocaram a preposição (a indústria que contrata o frete não é comitente do motorista da transportadora), o pensionamento dos pais de baixa renda pela morte do filho menor, que se presume, o dano moral do pai, que também se presume, e a natureza da obrigação da seguradora.

Causalidade alternativa

E quando o dano foi causado por um membro de um grupo determinado, mas não se sabe qual? É a causalidade alternativa: uma só conduta causou o dano, o autor não se identifica dentro do grupo, e todos os membros respondem. O exemplo é o objeto que cai de um edifício sem que se saiba de qual unidade. O art. 938 responsabiliza quem habita o prédio pelas coisas que dele caem ou são lançadas em lugar indevido, e o art. 942 torna solidários os autores da ofensa.

O mesmo comentário funda o effusis et dejectis na guarda, e não na culpa, admite o regresso entre os responsáveis, exclui as unidades das quais a coisa não poderia fisicamente ter caído e registra que a jurisprudência vem responsabilizando o próprio condomínio¹⁶. Exemplo: o vaso que cai na calçada da frente compromete as unidades daquela fachada, não as dos fundos. Na resposta escrita, o espelho do TJSE (2025) não pontua a mera regra de ônus da prova: pede a definição da técnica e a sua positivação, nos arts. 938 e 942, ou, nas relações de consumo, nos arts. 12 e 18 do CDC.

Aprofundamento A responsabilidade pelas coisas caídas ou lançadas do prédio está no capítulo 24. ir →

Culpa exclusiva e culpa concorrente da vítima

A culpa exclusiva da vítima rompe o nexo: o causador aparente é mero instrumento do acidente. Gonçalves dá dois exemplos: o suicida que se atira sob as rodas do carro conduzido com cautela e a vítima que atravessa, embriagada, uma estrada de alta velocidade (v. 4, edição não identificada no arquivo, p. 129 do arquivo). Já a culpa concorrente não exclui: a indenização é fixada pela gravidade da culpa da vítima em confronto com a do autor (art. 945). Stolze e Pamplona notam que a jurisprudência consagrou a divisão pela metade, critério que o juiz pode ajustar ao peso de cada conduta (v. 3, pp. 156 e 157 do arquivo).

Os dois temas desenham o quadro da ferrovia: a responsabilidade da concessionária é a regra; a concorrência de causas (cerca omitida e travessia imprudente) reduz a indenização, e a tese oficial do Tema 518 manda reduzir pela metade a indenização por dano moral; só a culpa exclusiva da vítima, cabalmente provada, afasta a responsabilidade. A sentença do TJRJ (2025) cobrou essa fronteira com uma vítima embriagada que atravessou, de madrugada, uma passagem clandestina: o espelho preferiu a culpa exclusiva, pela causalidade adequada, e aceitou em parte a concorrência.

Nexo direto na responsabilidade do Estado

O Tema 362 mostra o nexo funcionando na responsabilidade objetiva do Estado (CF, art. 37, § 6º): a fuga é condição do crime, mas só gera responsabilidade quando há nexo causal direto entre o momento da fuga e a conduta. Exemplo: o crime cometido durante a própria fuga, de um lado; o cometido meses depois, sem ligação com ela, de outro. A exigência de nexo direto segue a lógica do art. 403.

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O que são as excludentes

Stolze e Pamplona propõem um conceito geral, válido para a responsabilidade subjetiva e para a objetiva: excludente é toda circunstância que elimina um pressuposto do dever de indenizar, sobretudo o nexo causal¹⁷. As excludentes, porém, atacam pressupostos diferentes, e a banca troca uma pela outra. Umas tiram a ilicitude (art. 188); outras rompem o nexo; a cláusula de não indenizar é excludente convencional. A culpa concorrente não exclui: só reduz o valor (art. 945).

Estado de necessidade: lícito, mas indeniza

No estado de necessidade, o agente sacrifica direito alheio, de valor igual ou inferior ao que protege, para remover perigo iminente. Diferente da legítima defesa, não reage a uma agressão injusta: atinge um bem de quem nada fez¹⁸. O ato é lícito, mas só dentro da necessidade: o parágrafo único do art. 188 exige que as circunstâncias o tornem absolutamente necessário e que não se excedam os limites do indispensável. O excesso gera responsabilidade.

Por que a lei faz o autor do ato lícito pagar? Porque protege quem não deu causa ao perigo: o dono do muro não pode ficar sem reparação enquanto o agente e o culpado discutem entre si. Stolze e Pamplona lembram, com Wilson Melo da Silva, que, pela letra da lei, o direito da vítima é contra o autor material do dano, que depois regride contra o culpado (v. 3, p. 166 do arquivo). A obrigação de quem agiu não é subsidiária e não depende da insolvência do culpado. Mas, se a própria vítima criou o perigo, o art. 929 não a protege.

O julgado é de Turma e não é regra: o estado de necessidade não exclui o dever de indenizar, mas pode orientar a fixação proporcional do valor. A sentença penal também pesa: absolvido o réu por estado de necessidade, o juiz cível não pode negar esse fato, mas o efeito civil é o do Código Civil, e o absolvido continua obrigado a reparar a vítima inocente, com regresso contra o provocador do perigo¹⁹. A regra processual é a do art. 65 do CPP, pelo qual faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhece o estado de necessidade.

Estado de necessidade × veículo projetado por terceiro

Compare com o motorista que não desvia de nada: é atingido por um caminhão e arremessado contra um pedestre. Stolze e Pamplona negam aí a responsabilidade do motorista atingido, porque o carro foi mero instrumento na cadeia causal do fato de terceiro, e a vítima deve voltar-se contra o motorista do caminhão; no estado de necessidade, ao contrário, o agente atua para livrar-se do perigo (v. 3, pp. 180 e 181 do arquivo).

As obras lidas não usam o nome teoria do corpo neutro, mas ele aparece no assunto oficial de um julgado de Turma do STJ, que não é regra: o do motorista cujo pneu estourou por defeito de fabricação e que, sem domínio do carro, atingiu um caminhão.

Fora desse caso extremo, o fato de terceiro é a excludente que mais resistência encontra nos tribunais, que tendem a condenar o causador direto e remetê-lo ao regresso²⁰. No transporte, a lei o diz expressamente: a culpa de terceiro não exonera o transportador, que tem ação regressiva (art. 735).

Legítima defesa e exercício regular de direito

Na legítima defesa, o agente repele, com moderação, injusta agressão atual ou iminente. Contra o agressor, não indeniza. Se, ao se defender, atinge um terceiro inocente, Stolze e Pamplona afirmam que deve indenizá-lo, com regresso contra o verdadeiro agressor (v. 3, p. 167 do arquivo). E, se defendia outra pessoa, o regresso é contra aquela em defesa de quem agiu (art. 930, parágrafo único); Lôbo imputa ao autor do dano o dever de reparar nessa legítima defesa alheia (v. 1, p. 341 do arquivo). O excesso é ilícito na medida do que excede.

A legítima defesa putativa, contra agressão só imaginada, não afasta a ilicitude no cível: interfere apenas na culpabilidade penal, e o agente indeniza o próprio atingido. No exemplo de Stolze e Pamplona, quem atira no desafeto que levava a mão ao bolso para tirar um lenço responde civilmente (v. 3, p. 168 do arquivo). Pela mesma razão, o estado de necessidade putativo não dispensa a indenização, porque o art. 188, II, só legitima a remoção de perigo real (inferência da letra do artigo; as obras lidas não tratam do estado de necessidade putativo).

O exercício regular de direito também afasta a ilicitude: o credor que protesta título realmente devido não indeniza o constrangimento do devedor, como mostra a jurisprudência anotada ao art. 188 no Código coordenado por Peluso. O mesmo comentário acrescenta o estrito cumprimento do dever legal, sem prejuízo da responsabilidade do Estado. Ultrapassado o limite, o exercício vira abuso (art. 187).

Caso fortuito, força maior e fortuito interno

O art. 393 trata caso fortuito e força maior juntos, como o fato necessário cujos efeitos não era possível evitar ou impedir, e permite ao devedor assumir esse risco expressamente. A doutrina diverge sobre a distinção entre os dois nomes: Stolze e Pamplona propõem a imprevisibilidade como nota do fortuito e a inevitabilidade como nota da força maior, e lembram que ambos atacam o nexo causal (v. 3, pp. 174 e 175 do arquivo).

Na responsabilidade objetiva, decide outra distinção. O fortuito interno liga-se à própria atividade e não exclui a responsabilidade; o fortuito externo é estranho a ela e rompe o nexo²¹. Gonçalves, com Agostinho Alvim, acrescenta que o fortuito interno basta para exonerar quem responde por culpa, mas não quem responde pelo risco: para ele, o estouro do pneu e o mal súbito do motorista não afastam a responsabilidade; o raio que atinge o carro, sim (v. 4, edição não identificada no arquivo, p. 190).

Gonçalves cita ainda o Enunciado 443 do CJF: o fortuito só exclui quando o fato não for conexo à atividade. O julgado de Turma visto acima, que não é regra, tratou o estouro por defeito de fabricação como fortuito externo ao motorista.

A súmula aplica o fortuito interno ao banco: a fraude praticada por terceiro no âmbito das operações bancárias integra o risco da atividade, e a instituição responde objetivamente. Exemplo: o cliente cuja conta é esvaziada por transferências feitas por terceiro no próprio sistema do banco é indenizado, ainda que o banco não tenha culpa.

No estacionamento, a empresa responde perante o cliente pelo dano ou furto do veículo ocorrido no seu estacionamento; a base do Togado registra o enunciado com a literalidade a conferir. Mas o roubo à mão armada em estacionamento gratuito, externo e de livre acesso foi tratado pela Segunda Seção do STJ como fortuito externo, que afasta a responsabilidade do comércio; o julgado é de Seção, sem tese vinculante.

Risco integral: excludentes afastadas, nexo mantido

O risco integral é a exceção que não admite caso fortuito, força maior, fato de terceiro nem culpa exclusiva da vítima. Mas, como mostrou o tópico 3, nem ele dispensa o nexo: a empresa responde porque o dano se liga à sua atividade (Tema 707), e quem não se liga a ele não responde (Tema 957). O fundamento legal da responsabilidade objetiva do poluidor é o art. 14, § 1º, da Lei 6.938/1981, que obriga o poluidor a reparar, independentemente de culpa, os danos ao meio ambiente e a terceiros.

Cláusula de não indenizar

A cláusula de não indenizar, ou de irresponsabilidade, é a convenção pela qual as partes excluem o dever de indenizar em caso de inadimplemento. Stolze e Pamplona, com Caio Mário, notam que ela não se limita a inverter o ônus da prova: dentro do seu campo, afasta a própria obrigação de indenizar; por isso a estudam ao lado das excludentes legais e a limitam à responsabilidade contratual²².

Gonçalves enumera os requisitos de validade fora das relações de consumo: bilateralidade do consentimento (o aviso afixado na parede não vale), não colisão com norma de ordem pública, igualdade de posição das partes (o que a afasta dos contratos de adesão), não alcançar o dolo nem a culpa grave e não afastar obrigação inerente à função, sob pena de desnaturar o contrato (v. 4, edição não identificada no arquivo, p. 191 do arquivo). O Enunciado 631 da VIII Jornada, transcrito por Stolze e Pamplona, admite a cláusula excludente e a limitativa como gestão de riscos na prática negocial paritária (v. 3, p. 184 do arquivo).

O comentário ao art. 649 no Código coordenado por Peluso considera vedada a cláusula de não indenizar na hospedagem, porque a responsabilidade pelo depósito necessário das bagagens decorre da lei; admite apenas limites razoáveis, restritos aos bens que o hóspede ordinariamente leva consigo²³. No depósito em geral, guardar e restituir a coisa é a própria prestação do depositário, e excluir a responsabilidade pela perda afastaria a obrigação inerente à função, o quinto requisito de Gonçalves.