Lei de Drogas

O tipo do art. 28 e o bem jurídico

Quem guarda um cigarro de maconha no bolso para fumar à noite comete crime? A pergunta, que a oral do TJTO de 2026 fez em quatro palavras, tem hoje duas respostas, conforme a droga. O porte para consumo pessoal é o tipo do art. 28 da Lei 11.343/2006: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo droga, sem autorização, para o próprio consumo. A lei não pune o verbo «usar», só a detenção da droga, porque o bem jurídico é a saúde pública, e não a saúde do usuário¹.

Por isso o uso pretérito não é crime: quem fumou e já não tem droga alguma não realiza o perigo de circulação que fundamenta a incriminação². Exemplo: o exame de urina positivo, sem droga apreendida, não gera processo, porque sem apreensão não há materialidade: é a perícia da substância apreendida que a prova. A conduta é dolosa e exige o elemento subjetivo especial «para consumo pessoal»; é ele que separa o art. 28 do tráfico, que pune os mesmos verbos sem essa finalidade.

O art. 28 é crime de perigo abstrato: a lei presume o risco à saúde pública e dispensa a prova de dano. Daí a irrelevância da quantidade para a tipicidade e a recusa, pela jurisprudência que Capez acompanha, da insignificância no porte de pouca droga; Luiz Flávio Gomes e Damásio negam validade aos crimes de perigo abstrato³. Para a cannabis, a discussão perdeu o objeto com o Tema 506 do STF; para a cocaína, o crack ou o lança-perfume, ela continua: 0,8 g de cocaína é porte típico, como cobrou a FGV no TJTO de 2025.

O § 1º equipara quem semeia, cultiva ou colhe plantas para preparar pequena quantidade de droga para o próprio consumo. Semear é crime instantâneo; cultivar é permanente, enquanto a planta estiver ligada ao solo⁴. Se o plantio se destina a terceiros, ou a quantidade não é pequena, a figura é a do art. 33, § 1º, II, com pena de cinco a quinze anos. Exemplo: três pés de maconha num vaso da varanda, para uso próprio, ficam no § 1º; uma estufa com duzentas mudas e lâmpadas de cultivo indica tráfico.

Crime despenalizado ou ilícito extrapenal?

A Lei 11.343/2006 tirou do porte a pena de prisão, e a doutrina se dividiu sobre o que sobrou. Para Capez, com a Primeira Turma do STF no RE 430.105 QO, houve despenalização: a conduta continua crime, porque a lei a pôs no capítulo «Dos crimes e das penas», e as medidas dependem de juiz criminal e devido processo⁵. Para Luiz Flávio Gomes, houve infração sui generis: pelo art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal, só é crime a infração punida com reclusão ou detenção, e o art. 28 não prevê nenhuma das duas⁵.

O Tema 506 do STF

O Plenário não declarou o art. 28 inconstitucional por inteiro nem descriminalizou as drogas. Decidiu que não comete infração penal quem porta cannabis sativa para consumo pessoal, mas manteve a ilicitude extrapenal: a droga é apreendida e o juiz aplica a advertência (inciso I) e o curso educativo (inciso III), em procedimento não penal, sem nenhum efeito criminal. A prestação de serviços à comunidade (inciso II) ficou fora. Até que o CNJ regulamente o procedimento, a competência continua com o Juizado Especial Criminal, vedados os efeitos penais da sentença.

A presunção de que é usuário quem traz até 40 gramas de cannabis ou seis plantas-fêmeas vale até que o Congresso legisle e é relativa nos dois sentidos. Abaixo do limite, a polícia pode prender por tráfico quando houver indícios concretos de mercancia, e o delegado justifica no auto, vedados critérios subjetivos; o juiz examina as razões na audiência de custódia. Acima do limite, o juiz pode concluir pela condição de usuário, apontando a prova. Exemplo: 41 g não fazem traficante, nem 8 g garantem o usuário.

• Forma de acondicionamento: dez porções iguais, embaladas para venda, ainda que somem 20 g.
• Circunstâncias da apreensão: a abordagem num local de venda conhecido, durante a entrega.
• Variedade de substâncias: maconha, cocaína e crack na mesma mochila.
• Instrumentos: balança de precisão, sacolés vazios, caderno com nomes, datas e valores.
• Celular: contatos de usuários, pedidos e cobranças; mensagens genéricas sobre uso não bastam (TJRJ de 2026).

O Tema 506 alcança os fatos anteriores? Alcança. A virada jurisprudencial favorável ao agente deve retroagir, por equidade e pela lógica do art. 5º, XL, da Constituição, ao contrário da desfavorável, que não colhe quem confiou na orientação anterior⁶. Foi o gabarito da Vunesp no TJRJ de 2026: o termo circunstanciado de março de 2023, por 8 g de maconha, segue no Juizado, mas como procedimento não penal, só com as medidas dos incisos I e III; não há abolitio criminis, porque a ilicitude permanece.

O que o Tema 506 não mudou? Primeiro, as outras drogas. Segundo, as condutas que não são as cinco do art. 28: oferecer maconha a um amigo para fumarem juntos é o crime do art. 33, § 3º, e vendê-la é tráfico, qualquer que seja a quantidade. Terceiro, a disciplina no cárcere: a posse de maconha pelo preso continua falta grave na execução, segundo a Quinta Turma do STJ em 2026, porque a falta disciplinar não depende de infração penal.

Usuário ou traficante: o critério do § 2º

Fora da cannabis, a lei não traz tabela. O § 2º manda o juiz atender à natureza e à quantidade da substância, ao local e às condições da ação, às circunstâncias sociais e pessoais e à conduta e aos antecedentes do agente. É o critério do reconhecimento judicial, e não o da quantificação legal⁷. Nenhum elemento decide sozinho: a FGV, no TJTO de 2025, deu como certa a alternativa que reproduz o § 2º para os 0,8 g de cocaína do passageiro na rodoviária, contra a presunção absoluta e a atipicidade.

Exemplo de aplicação: dois jovens com 12 g de cocaína em cinco papelotes, na porta de uma festa, com R$ 300,00 em notas miúdas e mensagens de pedidos no celular, estão no tráfico; o mesmo peso num único invólucro, em casa, com quem tem histórico de tratamento por dependência, aponta para o consumo. Na sentença, desclassificada a imputação de tráfico para o art. 28, o juiz não condena de pronto: abre vista ao Ministério Público para a transação (Lei 11.343/2006, art. 48, § 5º; Lei 9.099/1995, art. 76) ou para a suspensão do processo (CPP, art. 383, § 1º; Súmula 337 do STJ).

Sementes, plantas e a medicina

A semente de maconha não contém o princípio ativo, o tetra-hidrocanabinol: não é droga. Quem a traz consigo para plantar pratica, no máximo, ato preparatório impunível, porque ter a semente não é semear⁴. Foi o gabarito da FGV no TJGO de 2023: as 13 sementes sem THC, periciadas, dão fato atípico, nem art. 28 nem art. 33, § 1º. A Terceira Seção do STJ estendeu a conclusão à importação de pequena quantidade de sementes, e o mesmo colegiado tem por atípicos o plantio e a aquisição para fins medicinais.

As medidas, o rito e a reincidência

As três medidas do art. 28 podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente e substituídas a qualquer tempo (art. 27). A prestação de serviços e o curso educativo duram até cinco meses, ou até dez meses para o reincidente. Se o agente se recusa a cumprir, o juiz aplica, sucessivamente, a admoestação verbal e a multa de 40 a 100 dias-multa (art. 29), e nunca a prisão; a imposição e a execução prescrevem em dois anos (art. 30)⁸. Exemplo: o usuário de cocaína, primário, recebe advertência e três meses de curso.

O usuário não é preso em flagrante: é levado ao juízo ou assume o compromisso de comparecer, e lavra-se termo circunstanciado. O § 2º leva o autor do fato ao juiz, que lavra o termo; a ADI 3.807 julgou essa atribuição constitucional. Ausente o juiz, a autoridade policial o lavra no local, vedada a detenção (§ 3º)⁹. Havendo concurso com tráfico, o processo vai à vara comum. O rito no Juizado, a transação e a suspensão do processo estão no curso de processo penal, nos Juizados Especiais Criminais.

Qual reincidência eleva o prazo para dez meses? O § 4º fala só em «reincidência». O reincidente em tráfico que depois é flagrado com cocaína para consumo recebe até dez meses de curso, ou só cinco?

E o contrário: a condenação anterior pelo art. 28 gera reincidência para o crime posterior? A Segunda Turma do STF e o STJ dizem que não: seria desproporcional, já que a contravenção anterior, punida com prisão simples, não gera reincidência para crime, e o art. 28 nem prevê prisão. Ressalva: são julgados de Turma, sem tese vinculante. Para a cannabis, depois do Tema 506, a questão desaparece, porque a medida não tem efeito penal algum.

O tipo do art. 33: dezoito verbos

O caput tem dezoito núcleos, de importar a fornecer, e pena de cinco a quinze anos de reclusão e 500 a 1.500 dias-multa. É tipo misto alternativo: quem realiza vários verbos sobre a mesma droga, no mesmo contexto, comete um só crime. Para Capez, a alternatividade é a consunção operando dentro da mesma norma¹⁰; Cristiano Rodrigues usa o tráfico como exemplo de manual¹¹. Exemplo: quem importa a cocaína, a transporta até São Paulo e a vende responde por um tráfico, e a variedade de condutas pesa só na pena-base.

E quem transporta, guarda e cede droga? A oral do TJGO de 2013 perguntou se há concurso material ou formal. Se é a mesma droga, numa mesma cadeia de fatos, não há concurso: o crime é único. Se as condutas recaem sobre drogas e contextos diferentes, sem nexo entre si, há tantos tráficos quantos os contextos, em concurso material (CP, art. 69), ou em continuidade, se presentes os requisitos do art. 71. Exemplo: guardar maconha em casa em janeiro e vender cocaína noutro bairro em junho são dois crimes.

O bem jurídico é a saúde pública. O tráfico é crime de perigo abstrato e de mera conduta: basta realizar um dos verbos; por isso a jurisprudência recusa a insignificância pela pequena quantidade, e um único papelote vendido é tráfico¹². A pequena quantidade, portanto, não impede o reconhecimento do tráfico, como pergunta a oral do TJPE de 2023: impede, no máximo, a presunção de mercancia, e para a cannabis abaixo de 40 g é a acusação que precisa de indícios concretos para afastar a presunção de uso do Tema 506.

O tipo exige só o dolo de realizar um dos núcleos sabendo tratar-se de droga, admitido o dolo eventual; não há elemento subjetivo especial, nem intuito de lucro, tanto que a lei pune o fornecimento «ainda que gratuitamente»¹³. «Drogas» é norma penal em branco heterogênea: são as substâncias da lista da Portaria SVS/MS 344/1998, por força dos arts. 1º, parágrafo único, e 66 da lei. O lança-perfume, por exemplo, é droga porque o cloreto de etila está na lista.

O grau de pureza não interessa: o laudo precisa atestar a presença da substância proscrita, e não a sua concentração. A Segunda Turma do STF teve por irrelevante a pureza até para a dosimetria, que olha a natureza e a quantidade (art. 42). Por isso quem importa cocaína e a mistura a outra substância para render mais continua no tráfico: o núcleo é preparar, e a mistura conserva o princípio ativo. As duas perguntas caíram na oral do TJPE de 2023.

E sem droga apreendida? A materialidade do tráfico se prova pelo laudo da substância. A Quinta Turma do STJ, em 2024, teve por imprescindíveis a apreensão e a perícia, e não admitiu a prova da materialidade por outros elementos. A Sexta Turma, em 2012, admitira outros meios de prova. A FGV, no TJSE de 2025, seguiu a primeira linha: errada a alternativa que permitia condenar por tráfico sem apreensão (C), e errada também a que tinha a falta de apreensão como obstáculo à associação (B), crime formal que não depende da droga.

Consumação, tentativa e o flagrante

O tráfico consuma-se com a prática de qualquer verbo, e vários deles são permanentes: guardar, ter em depósito, transportar, trazer consigo. Enquanto a droga está guardada, o crime se prolonga, e o flagrante cabe a qualquer tempo. A tentativa é rara, porque a tentativa de um verbo costuma ser a consumação de outro: quem tenta vender já trazia consigo; quem tenta comprar e não recebe a droga pode responder por tentativa de adquirir, se a negociação não tiver alcançado outro núcleo.

O flagrante preparado é crime impossível: o agente provocador induz alguém a praticar o crime e, ao mesmo tempo, impede a consumação. No tráfico, porém, a Súmula 145 só alcança a venda provocada. A droga que o agente já tinha em depósito ou consigo, antes da intervenção, sustenta o tráfico consumado nessas modalidades¹⁴. Diferente é o flagrante esperado, em que a polícia só aguarda o crime acontecer, sem induzir ninguém: aí o crime é punível em todas as modalidades.

A Lei 13.964/2019 criou o § 1º, IV: vender ou entregar droga a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. A figura legaliza a compra simulada como meio de prova do tráfico que já existia, mas não autoriza o policial a criar o crime. O Enunciado 4 da I Jornada de Direito Penal do CJF afasta o inciso IV quando o policial provoca, induz ou incita a venda: há flagrante preparado¹⁵. Exemplo: o policial que só pede droga a quem a vende há semanas na praça está no inciso IV.

E o preso que pede droga? «Solicitar» não é verbo do art. 33. O preso que pede à companheira que lhe leve maconha para fumar não trafica: se recebe, porta para consumo; se a droga não chega, o pedido é ato preparatório, segundo a Quinta Turma do STJ. A companheira que leva a droga ao presídio comete tráfico, nos verbos transportar e entregar, com o aumento do art. 40, III. Se o preso pede a droga para revender e pagar dívidas, é partícipe do tráfico dela (CP, art. 29), e a coação de credores só o isenta se for irresistível (CP, art. 22).

As figuras equiparadas do § 1º

• Inciso I · matéria-prima, insumo ou produto químico: o objeto muda, não o verbo. Basta saber que o éter, a acetona ou a folha de coca servem à preparação; não se exige que o agente queira produzir a droga¹⁶.
• Inciso II · semear, cultivar ou colher plantas que são matéria-prima de droga, para terceiros: a estufa de maconha para venda. Para o próprio consumo, em pequena quantidade, é o art. 28, § 1º.
• Inciso III · utilizar local ou bem, ou consentir que outrem o utilize, para o tráfico: o dono do bar que cede os fundos para a boca de fumo. É crime próprio de quem tem a propriedade, posse ou guarda; basta um uso¹⁷.
• Inciso IV · venda ou entrega a policial disfarçado, com conduta criminal preexistente provada por elementos razoáveis, como visto acima.

A cessão do local para mero consumo, que a Lei 6.368/1976 punia, deixou de ser crime: o inciso III exige que o local sirva ao tráfico. Quem empresta o apartamento para os amigos fumarem não comete crime algum, mas quem o cede para que ali se embale e se venda a droga comete o crime equiparado, com as mesmas penas do caput, ainda que não toque na droga. Terceiro que ajuda sem ter a posse do local é partícipe.

Induzir ao uso e oferecer para consumo conjunto (§§ 2º e 3º)

O § 2º pune quem induz, instiga ou auxilia alguém ao uso indevido de droga, com detenção de um a três anos. O tipo exige pessoa determinada: a propaganda genérica não basta, e o STF, na ADI 4.274, deu ao dispositivo interpretação conforme para excluir as manifestações públicas pela legalização. Exemplo: ensinar o amigo a preparar o cachimbo de crack é auxiliar ao uso.

O § 3º é o tráfico de menor potencial ofensivo: oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa do seu relacionamento, para juntos a consumirem, com detenção de seis meses a um ano, sem prejuízo das penas do art. 28. Os requisitos são cumulativos; faltando um, volta-se ao caput, no verbo fornecer ainda que gratuitamente¹⁸. O crime é formal: consuma-se com a oferta, ainda que recusada. Não é equiparado a hediondo e admite transação.

• Oferta habitual, toda sexta-feira, a colegas de trabalho: caput.
• Oferta a desconhecido na festa: caput, porque falta o relacionamento.
• Droga dada de presente, para o outro usar sozinho: caput, porque falta o consumo conjunto.
• Oferta em troca de carona ou de dinheiro: caput, porque há objetivo de lucro.

O informante, o financiador e o maquinário

O informante do art. 37 é quem, sem integrar o grupo, colabora com ele prestando informações: avisa da chegada da polícia, aponta o horário da ronda. O crime é subsidiário e exige a destinação do grupo ao tráfico. Se o agente já integra a associação, responde só pelo art. 35, e informar um único traficante pode ser apenas participação no tráfico dele¹⁹. Foi a questão da FGV no TJBA de 2026: o morador que avisa os traficantes pelo WhatsApp, sem vínculo estável com eles, é informante.

O financiador do art. 36 é quem custeia o tráfico alheio, com a pena mais alta da lei: oito a vinte anos. Se ele próprio também trafica com o dinheiro que pôs, a Sexta Turma do STJ vê autofinanciamento, que fica no art. 33 com o aumento do art. 40, VII, assunto do tópico 5. O art. 34 pune o maquinário, o aparelho ou o instrumento destinado à fabricação da droga, como a prensa e o laboratório de refino; a balança de precisão do varejo, por si só, é indício do tráfico, e não o crime do art. 34.

Equiparação, regime e a arma

O tráfico do art. 33, caput e § 1º, é equiparado a hediondo pela própria Constituição: inafiançável e insuscetível de graça e anistia (CF) e de indulto (Lei 8.072/1990, art. 2º, I; Lei 11.343/2006, art. 44), e com as frações de progressão dos crimes hediondos. Não são equiparados o § 2º, o § 3º, o tráfico privilegiado do § 4º nem a associação do art. 35. O regime inicial não é obrigatoriamente o fechado: segue os arts. 33 e 59 do CP, desde que o STF derrubou o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990.

Aprofundamento A equiparação, o regime inicial e as frações de progressão e de livramento pela data do fato, com as Leis 13.964/2019, 15.358/2026 e 15.402/2026, estão no capítulo 29. ir →

Drogas e arma de fogo apreendidas na casa do agente: dois crimes ou tráfico majorado? A oral do TJSP de 2025 fez a pergunta, e o STJ respondeu em recurso repetitivo: se a arma servia para garantir o tráfico (nexo finalístico), o porte ou a posse fica absorvido e incide a majorante do art. 40, IV; se servia a outros fins, há concurso material com o crime do Estatuto do Desarmamento. Para fatos desde 25/03/2026, a Lei 15.358/2026 mudou essa equação, como mostra a seção 5.

Aprofundamento A aula dedicada a este tópico traz a casuística completa: abrir a aula.

O redutor do § 4º e os seus quatro requisitos

O chamado tráfico privilegiado não é crime autônomo nem privilégio em sentido técnico: é causa de diminuição de um sexto a dois terços, aplicada na terceira fase da pena do tráfico do caput e do § 1º. Destina-se ao traficante eventual, o pequeno vendedor ou a «mula» sem vínculo com o crime organizado. Os quatro requisitos são cumulativos: falta um, falta o redutor²⁰. Aplicado no máximo sobre a pena mínima, o redutor leva os cinco anos a um ano e oito meses, e os 500 dias-multa a 166 ou 167, conforme o arredondamento.

• Primário: não reincidente (CP, arts. 63 e 64). Quem tem condenação por tráfico transitada antes do novo fato não tem o redutor (oral do TJTO de 2026); depurados os cinco anos, volta a ser primário.
• Bons antecedentes: a condenação depurada, que já não gera reincidência, ainda pode pesar como mau antecedente e afastar o redutor; inquérito e ação em curso, não (Súmula 444 e Tema 1.139 do STJ).
• Não se dedicar a atividades criminosas: prova concreta de habitualidade, como cadernos de contabilidade de meses, a condenação no mesmo processo pela associação do art. 35 ou atos infracionais graves e recentes.
• Não integrar organização criminosa: prova da integração, e não a simples suspeita de que o fornecedor seja uma facção.

O texto original terminava com «vedada a conversão em penas restritivas de direitos». O Plenário do STF declarou a expressão inconstitucional no HC 97.256, em 2010, o Senado suspendeu a sua execução pela Resolução 5/2012, e a base do Planalto já a traz suprimida. Desde então, o tráfico privilegiado admite regime aberto e substituição, conforme os arts. 33 e 44 do CP.

Direito do réu ou faculdade do juiz?

O § 4º diz que as penas «poderão» ser reduzidas. Capez lê no verbo uma faculdade: o juiz concede ou não, conforme a sua convicção sobre a gravidade do caso²⁰. Vai além e sustenta, isoladamente, que o redutor é inconstitucional por desproporção: transforma primariedade e bons antecedentes, que nunca levam a pena abaixo do mínimo, em causa de diminuição de até dois terços num crime equiparado a hediondo²¹. A jurisprudência caminhou no sentido oposto.

O que não afasta o redutor

Antes de 2022, a Terceira Seção do STJ admitia negar o redutor com base em inquéritos e ações em curso, como indício de dedicação criminosa. O Tema 1.139 inverteu a orientação: o que não pode agravar a pena-base (Súmula 444) também não pode tirar o redutor, sob pena de violar a presunção de inocência. Foi o gabarito da Vunesp no TJSP de 2024 e a armadilha da Cebraspe no TJDFT de 2023. Vários inquéritos por associação criminosa, como perguntou a oral do TJPE de 2023, também não bastam.

A quantidade e a natureza da droga, sozinhas, provam dedicação criminosa? Não. A Quinta Turma do STJ teve por constrangimento ilegal negar o redutor por presunção extraída só da droga, e a Cebraspe copiou a frase na alternativa certa do TJDFT de 2023. Mas a droga não é neutra: a Terceira Seção admite usá-la para modular a fração, ainda que seja o único elemento, desde que não tenha pesado na pena-base. Exemplo: o primário com 30 kg de cocaína pode ter o redutor de um sexto, e não o de dois terços.

Por isso a resposta às orais do TJGO de 2013, do TJSE e do TJTO de 2026 é graduada. O primário de bons antecedentes preso com muita droga pode ter o redutor; a quantidade, por si, não o afasta, segundo a Segunda Turma do STF, no RHC 138.715, e a Quinta Turma do STJ, ambos julgados de Turma. O juiz escolhe a fase em que a valora, como manda o Tema 712 do STF: ou exaspera a pena-base pelo art. 42, ou reduz a fração do § 4º, nunca as duas coisas.

Somada a outros dados concretos, como o fundo falso, a escolta e a rota internacional, a quantidade pode revelar a dedicação a atividade criminosa ou a integração na organização e afastar o redutor.

Os atos infracionais não são antecedentes, mas podem revelar dedicação criminosa. A Terceira Seção do STJ admite afastar o redutor por eles só com fundamentação idônea, que aponte a gravidade dos atos, a documentação nos autos e a razoável proximidade temporal com o crime²⁰. Exemplo: duas internações por tráfico, a última cumprida dois anos antes, podem pesar; um ato infracional leve de dez anos atrás, não.

E a condenação, no mesmo processo, pela associação para o tráfico? Ela demonstra, por definição, o vínculo estável voltado ao tráfico: é dedicação a atividade criminosa, e o redutor cai. Por isso estava errada a alternativa da Vunesp no TJSP de 2024 que dizia o contrário, e é negativa a resposta à oral do TJGO sobre o réu processado pelos arts. 33 e 35. Se o réu é absolvido da associação, como no TJGO de 2023, o obstáculo desaparece.

O que é organização criminosa, para o § 4º? A pergunta, feita duas vezes na oral do TJRJ, tem resposta legal desde 2013: a associação de quatro ou mais pessoas, estruturalmente ordenada, com divisão de tarefas, voltada a infrações com pena máxima superior a quatro anos ou de caráter transnacional (Lei 12.850/2013, art. 1º, § 1º). Antes, buscava-se o conceito na Convenção de Palermo e, para os seus fins, na Lei 12.694/2012. A prova da integração é difícil, porque ninguém carrega carteirinha de membro²⁰.

Aprofundamento O quadro que separa a associação para o tráfico da associação criminosa e da organização criminosa está no tópico 4. ir →

Não é hediondo: a natureza e as suas consequências

O tráfico privilegiado é equiparado a hediondo? Não. O Plenário do STF decidiu em 2016 que a menor reprovabilidade da figura a afasta do art. 5º, XLIII; o STJ, no mesmo ano, cancelou a Súmula 512, que dizia o contrário; a Lei 13.964/2019 escreveu a regra no art. 112, § 5º, da LEP²². Em 2025, o STF aprovou súmula vinculante nesse sentido (PSV 125) e admitiu o indulto ao condenado (Tema 1.400). A alternativa da Vunesp no TJSP de 2024 que invoca a norma constitucional para afirmar a hediondez está errada.

Na execução, o condenado por tráfico privilegiado progride pelas frações dos crimes comuns, e não pelas dos hediondos, e o livramento segue o art. 83 do CP, e não os dois terços do art. 44, parágrafo único, da Lei de Drogas, como deixou expresso a súmula vinculante aprovada em 2025 (PSV 125). Exemplo: o primário condenado pelo § 4º que começa no semiaberto progride pela fração do primário em crime sem violência, e não pelos 40% do tráfico comum de fato anterior a 25/03/2026, nem pelos 70% do fato posterior.

Aprofundamento As frações de progressão de cada período, inclusive a da Lei 15.402/2026 para os crimes comuns, e o livramento estão no capítulo 29. ir →

Pena, regime e substituição

Reconhecido o redutor no máximo sobre a pena mínima, a pena de um ano e oito meses abre três consequências. O regime inicial é o aberto (CP, art. 33, § 2º, c), porque a hediondez já não existe e, mesmo no tráfico comum, o regime obrigatoriamente fechado caiu. A substituição é cabível, porque a pena não excede quatro anos e o crime não tem violência (art. 44, I). E, sendo a pena superior a um ano, a substituição se faz por duas restritivas ou por uma restritiva e multa (art. 44, § 2º): foi o gabarito E da FGV no TJPE de 2024.

O juiz pode, reconhecido o privilégio e com a pena-base no mínimo, impor o semiaberto ou o fechado e negar a substituição pela gravidade do tráfico? Não. A Súmula Vinculante 59 torna impositivos o regime aberto e a substituição quando reconhecido o redutor e ausentes vetores negativos na primeira fase. A gravidade em abstrato do crime não é fundamento idôneo (CP, art. 33, § 3º): só circunstância concreta, valorada no art. 59, justifica regime mais severo. Era o erro da alternativa D da Vunesp no TJSP de 2024.

Fatos da lei antiga e a combinação de leis

A Lei 6.368/1976 punia o tráfico (art. 12) com três a quinze anos, sem redutor. A Lei 11.343/2006 subiu a pena mínima para cinco anos e criou o § 4º. Para o fato antigo, o réu pede a pena mínima de três anos da lei velha com o redutor da nova: é a combinação de leis, ou lex tertia. A Súmula 501 do STJ e o Tema 169 do STF a vedam: aplica-se uma lei ou outra, por inteiro, a que der resultado mais favorável no caso²⁰.

E a reincidência usada como agravante e, de novo, para negar o redutor, perguntou a oral do TJGO de 2010: é bis in idem? Não. Na segunda fase, a reincidência agrava a pena do crime; na terceira, a primariedade é requisito legal de um benefício, e a sua falta não aumenta a pena, apenas impede a diminuição. São funções distintas do mesmo fato, ambas previstas em lei.

O tipo do art. 35

A associação para o tráfico é a reunião de duas ou mais pessoas com vínculo estável e permanente para praticar os crimes dos arts. 33, caput e § 1º, e 34. O «reiteradamente ou não» do tipo engana: não basta o acordo para um crime; exige-se uma sociedade com um mínimo de estabilidade, ainda que voltada a um único tráfico²⁴. Além do dolo de associar-se, o tipo exige o fim especial de traficar²⁵. O parágrafo único pune a associação para o financiamento reiterado do art. 36.

O que separa a associação da simples coautoria no tráfico? A permanência. Dois rapazes que, na porta do colégio, decidem na hora vender droga a um estudante são coautores de um tráfico, e não associados²⁴. Greco, com Renato Marcão, exige permanência na sociedade criminosa²⁶ e critica a prática de denunciar a associação ao lado de todo tráfico praticado por mais de uma pessoa²⁷. É a razão das absolvições pela associação nos espelhos do TJGO de 2023 e do TJPE de 2024.

• Sujeitos: crime comum e plurissubjetivo; contam-se os inimputáveis: um adulto e um adolescente formam a associação²⁴.
• Consumação: com a formação do vínculo, ainda que nenhum tráfico seja praticado; crime formal e de perigo, sem tentativa: ou há a reunião estável, ou o fato fica na preparação²⁸.
• Permanência: o crime dura enquanto a associação existir; o flagrante cabe a qualquer tempo, e a lei nova mais grave alcança a associação que perdura depois dela²⁹.
• Concurso: praticado o tráfico, há concurso material entre o art. 35 e o art. 33 (CP, art. 69)³⁰.
• Prova: a associação dispensa apreensão de droga; a prova costuma vir de interceptações, mensagens e da divisão de funções, como na questão da FGV no TJSE de 2025.

A participação do adolescente pode servir duas vezes, para formar a associação e para aumentar a pena pelo art. 40, VI? A Sexta Turma do STJ admitiu, porque a majorante protege o adolescente e o tipo protege a saúde pública. Greco vê bis in idem em punir a associação e, ao mesmo tempo, qualificar ou majorar outro crime pelo concurso de pessoas³¹; aplicada ao art. 40, VI, a crítica dele recusaria o duplo uso do adolescente. A posição de Greco é minoritária, e o julgado é de Turma.

Associação, associação criminosa e organização criminosa

A organização criminosa exige quatro ou mais pessoas, estrutura ordenada e divisão de tarefas, e se volta a infrações graves ou transnacionais³²; a associação do art. 35 basta-se com duas pessoas estáveis voltadas ao tráfico. Os dois crimes podem concorrer? A FGV, no TJSE de 2025, deu como certa a condenação pelos dois, em concurso material, sem bis in idem, porque o grupo estruturado se dedicava também a extorsões contra comerciantes, além do tráfico.

A ausência de droga apreendida tampouco impede a condenação pela associação, que é crime formal: a mesma questão do TJSE de 2025 tinha por errado condicionar o art. 35 à apreensão, embora o tráfico, sem laudo, não se prove. E o integrante da associação que também informa o grupo da presença da polícia responde só pelo art. 35, absorvido o art. 37, como visto no tópico 2.

Hediondez, execução e pena mínima

A associação para o tráfico não é hedionda nem equiparada: a Constituição menciona o «tráfico ilícito de entorpecentes», e a jurisprudência é pacífica em não estender a equiparação ao art. 35²². Progride, portanto, pelas frações comuns³³. Mas o livramento condicional exige dois terços da pena. A regra especial do art. 44, parágrafo único, alcança os crimes dos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37, e o STJ aplicou essa fração à associação em recurso repetitivo de junho de 2026 (Tema 1.355). O mesmo parágrafo veda o livramento ao reincidente específico.

A progressão especial da mulher gestante ou mãe (LEP, art. 112, § 3º) exige que ela não tenha integrado organização criminosa (inciso V). A Quinta Turma do STJ restringiu a vedação à organização da Lei 12.850/2013: não alcança a associação criminosa do art. 288 do CP nem a associação para o tráfico. Exemplo: a mãe de criança pequena condenada pelo art. 35 pode progredir com um oitavo da pena, se preenchidos os demais requisitos.

Qual a pena mínima de quem é condenado por tráfico e por associação, perguntou a oral do TJGO de 2013? Em concurso material, oito anos de reclusão (cinco do art. 33 e três do art. 35) e 1.200 dias-multa (500 e 700), e o redutor do § 4º não cabe, porque a associação demonstra dedicação a atividade criminosa. Para fatos da Lei 6.368/1976, a jurisprudência aplicava à associação do antigo art. 14 a pena de três a seis anos do art. 8º da Lei 8.072/1990; a Lei 11.343/2006, mais grave, não retroage³⁴.

A pena-base: o art. 42

Nos crimes de drogas, a pena-base tem regra própria. O juiz considera, com preponderância sobre o art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. São dois vetores objetivos e dois subjetivos que pesam mais que os demais³⁵. Foi o gabarito A da FGV no TRF1 de 2023, para os 10 kg de cocaína levados a Milão: as alternativas trocavam «preponderância» por «observância» ou «subordinação» e enxertavam motivos, local ou internacionalidade, que não estão no art. 42.

Três limites disciplinam o art. 42. A natureza e a quantidade valem numa só fase: ou exasperam a pena-base, ou modulam o redutor do § 4º (Tema 712 do STF). A ínfima quantidade não justifica elevar a pena-base, qualquer que seja a droga: 2 g de crack, por mais nociva que seja a substância, não autorizam a exasperação (Tema 1.262 do STJ). E a valoração exige número concreto: 500 kg de cocaína, como no TRF3 de 2025, justificam aumento expressivo; 30 g de maconha, nenhum.

A multa também tem régua própria: os dias-multa dos arts. 33 a 39 são muito superiores aos do Código Penal, o valor de cada um vai de um trinta avos a cinco salários mínimos, conforme a condição econômica, e, no concurso de crimes, as multas se impõem sempre cumulativamente; e podem ser aumentadas até o décuplo se o juiz as considerar ineficazes pela situação econômica do acusado, ainda que aplicadas no máximo³⁶. O STF afastou a tese de que os 500 dias-multa mínimos do tráfico seriam desproporcionais para o réu pobre: a redução depende de lei, e a pobreza reflete-se no valor do dia, e não no número.

Na segunda fase, a confissão também ganhou regra nova em 2025. O réu que admite a posse da droga, mas diz que era para consumo próprio, tem direito à atenuante, em proporção menor que a da confissão plena, e ela não prepondera sobre agravantes, porque o fato confessado tem pena menor. A confissão retratada em juízo não atenua, salvo se serviu à apuração dos fatos. A Terceira Seção reviu nesse sentido as Súmulas 545 e 630.

A nova Súmula 630 é a regra do tráfico: quem confessa a posse para uso próprio tem a atenuante em proporção inferior à da confissão plena. As atenuantes, porém, não levam a pena abaixo do mínimo legal (Súmula 231 do STJ).

As majorantes do art. 40

Transnacionalidade, interestadualidade e competência

A transnacionalidade (inciso I) não se limita a importar e exportar: basta que a natureza, a procedência da droga e as circunstâncias revelem o caráter transnacional, sem exigir lucro, habitualidade ou transposição efetiva da fronteira³⁷. Exemplo: o passageiro preso no aeroporto de Belém antes de embarcar para Milão responde com a majorante. A transnacionalidade firma a competência da Justiça Federal (art. 70), e o crime praticado em município sem vara federal vai à vara da circunscrição.

A oral do TJMT de 2021 perguntou se há súmula para o tráfico interestadual como há para o transnacional por correio. Há: a Súmula 587 do STJ dispensa a transposição da divisa, como a Súmula 607 dispensa a da fronteira. A competência do tráfico interestadual, porém, é estadual, porque a Constituição só leva à Justiça Federal o tráfico internacional (Súmula 522 do STF). No tráfico por correio, a Súmula 528 do STJ fixava o juízo federal do local da apreensão. A Terceira Seção firmou o juízo do endereço do destinatário (CC 177.882) e cancelou a súmula em 2022. Armadilha de banca: dar a Súmula 528 como vigente.

As duas majorantes somam-se? Se a droga atravessa vários Estados só como rota do tráfico internacional, a Sexta Turma do STJ veda aplicar o inciso V junto com o I, sem prova da intenção de difundi-la em mais de um Estado. Exemplo: a cocaína que entra pelo Paraná a caminho do porto de Salvador para a Europa justifica a transnacionalidade; a interestadualidade exigiria a prova de distribuição também em território nacional.

Imediações, transporte público e os locais do inciso III

O rol do inciso III é taxativo: presídios, escolas, hospitais, sedes de entidades, locais de trabalho coletivo, recintos de espetáculos, serviços de tratamento, unidades militares ou policiais e transportes públicos; a igreja, por exemplo, ficou fora³⁸. Imediações se aferem pela curta distância e pelo rápido acesso, sem medida apriorística, e o agente precisa saber da proximidade, sob pena de erro de tipo³⁸. No presídio, a majorante incide qualquer que seja o comprador, e a droga não precisa entrar na unidade.

A finalidade do inciso é coibir a disseminação da droga onde circulam pessoas vulneráveis. Por isso a Sexta Turma do STJ admite afastá-la, excepcionalmente, quando o horário ou o dia excluem o risco: a escola fechada, à noite, como no espelho da sentença do TJGO de 2023. No transporte público, a majorante exige o tráfico praticado dentro do veículo; quem só usa o ônibus para levar a droga escondida de uma cidade a outra não a atrai³⁸.

Arma de fogo e a Lei 15.358/2026

Até 24/03/2026, a regra é a do Tema 1.259 do STJ, visto no tópico 2: arma com nexo finalístico com o tráfico é majorante do inciso IV e absorve o crime do Estatuto do Desarmamento; sem nexo, há concurso material. Capez inclui no inciso IV a arma branca e a intimidação difusa³⁹. A majorante exige prova de que a arma servia ao agente: no TJPE de 2024, o carregador achado no chão do local do tiroteio não a autorizou, porque não se provou que o réu atirou nem que a arma estivesse em seu poder.

A Lei 15.358/2026, em vigor desde 25/03/2026, criou duas regras. O art. 40-A manda aplicar em dobro as penas dos arts. 33 a 37 ao integrante de organização criminosa ultraviolenta, grupo paramilitar ou milícia privada que trafica no contexto das condutas de domínio social estruturado. O parágrafo único manda aplicar o concurso material ao crime praticado com emprego de arma de fogo, «independentemente» do nexo com a mercancia; lido com o caput, alcança o integrante dessas organizações.

Para o traficante comum, a regra é o novo art. 21-A do Estatuto, que pressupõe o concurso com o tráfico e aumenta de dois terços a pena da posse ou do porte. Por serem mais graves, as duas regras só alcançam fatos desde 25/03/2026.

Aprofundamento A Lei 15.358/2026, a organização criminosa ultraviolenta e o domínio social estruturado estão no capítulo 32. ir →

As orais do TJDFT de 2013 e do TJRJ perguntaram se a majorante da arma se aplica ao tráfico e à associação. O caput do art. 40 alcança os crimes dos arts. 33 a 37: a majorante incide em cada crime em que a arma cumpriu a função de garantir a atividade, e cada crime autônomo recebe a sua fração. Se a mesma arma só protegia a venda, ela majora o tráfico; se garantia o domínio do grupo sobre o território, majora também a associação. Concurso de pessoas e concurso de crimes seguem as regras gerais: o material soma as penas, e o formal e a continuidade exasperam.

Adolescente, função pública e financiamento

Envolvido adolescente num crime dos arts. 33 a 37, aplica-se a majorante do inciso VI, e não a corrupção de menores do art. 244-B do ECA, sob pena de bis in idem; nos demais crimes, há concurso com o crime do ECA⁴⁰. Foi o aumento aplicado no espelho do TJPE de 2024, em que o adolescente, preso com o réu, levava rádio transmissor e bloqueador de sinal. A Quinta Turma do STJ admite somar os incisos II e VI, de naturezas distintas.

O inciso VII pune o financiamento do próprio crime. Capez o vê natimorto: quem financia o tráfico alheio comete o crime autônomo do art. 36, e quem também trafica responde pelos dois, em concurso material⁴¹. A Sexta Turma do STJ deu ao inciso um campo: no autofinanciamento, o traficante que custeia a própria droga responde só pelo art. 33, com o aumento do inciso VII, e não pelo art. 36. Exemplo: o comerciante que investe as economias na compra de cocaína para revendê-la ele mesmo.

Concorrendo várias majorantes, o juiz aplica uma ou todas? Capez lê no art. 68, parágrafo único, do CP a regra de uma só majorante, a que mais aumente⁴²; Rodrigues vê ali uma faculdade, e, aplicadas várias, cada uma incide sobre a pena da segunda fase, sem aumento sobre aumento⁴³.

Colaboração, dependência e semi-imputabilidade

A colaboração do art. 41 é minorante da terceira fase, de um terço a dois terços, para o indiciado ou acusado que, voluntariamente, ajuda a identificar coautores e partícipes e a recuperar o produto do crime; preenchidos os requisitos, a redução é obrigatória⁴⁴. Quando a colaboração é decisiva para desbaratar o grupo, o juiz pode ir além e conceder o perdão judicial das leis gerais de proteção a réus colaboradores, como fez o espelho do TRF2 de 2024 com o integrante que gravou as conversas (Lei 9.807/1999, art. 13; Lei 12.850/2013, art. 4º).

O dependente que, ao tempo do fato, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito ou de se determinar, em razão da dependência ou do efeito da droga por caso fortuito ou força maior, é isento de pena, qualquer que seja a infração, e pode ser encaminhado a tratamento (art. 45). Quem só tinha a capacidade diminuída é condenado, com a pena reduzida de um terço a dois terços (art. 46)⁴⁵. Greco aproxima a figura da embriaguez involuntária incompleta do art. 28, § 2º, do CP: o fato é culpável, com menor censura⁴⁶.

Foi a questão da FGV no TJGO de 2023: Ilário, dependente, vendia cocaína sob o efeito de droga e sem plena capacidade de autodeterminação. O juiz o condena por tráfico e reduz a pena pelo art. 46 (gabarito D). Absolver com medida de segurança seria a resposta para o inimputável do art. 26 do CP; a isenção do art. 45 exige incapacidade total. Na sentença, o laudo dá a medida: capacidade afetada moderadamente aponta para a redução intermediária.

Aprofundamento A imputabilidade, a semi-imputabilidade e o sistema vicariante estão no capítulo 7. ir →

O que restou das vedações do art. 44 e o perdimento

O art. 44 declara os crimes dos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão em restritivas. Parte da lista caiu: o Plenário do STF declarou inconstitucional a vedação abstrata da liberdade provisória no HC 104.339 e a da substituição no Tema 626; o indulto ao tráfico privilegiado é constitucional (Tema 1.400). Seguem de pé a inafiançabilidade, que vem da Constituição, e o livramento com dois terços, vedado ao reincidente específico, também para a associação.

Na sentença, o juiz decide sobre o perdimento do produto e dos bens apreendidos, que revertem ao Funad (art. 63). O STF admitiu o confisco de todo bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico, sem exigir habitualidade nem adaptação do bem, com base no art. 243, parágrafo único, da Constituição. Exemplo: o caminhão de fundo falso do TRF3 de 2025 vai ao Funad, com alienação antecipada; o dinheiro da absolvida, não.