Culpabilidade

O que é culpabilidade

O fato típico e ilícito é o injusto penal. A culpabilidade pergunta se esse injusto pode ser censurado ao seu autor: é o juízo de reprovação pessoal que recai sobre quem, na situação concreta, podia agir conforme o direito e não agiu¹. O doente mental que mata pratica um homicídio típico e ilícito, mas não é reprovável; o atirador lúcido, sim.

A palavra tem três sentidos². Como princípio, proíbe a responsabilidade objetiva: não há crime sem dolo ou culpa. Como elemento do crime, é a reprovabilidade de que trata este capítulo. Como medida da pena, é a primeira circunstância do art. 59 do Código Penal, que funda e limita a pena; a perigosidade, por sua vez, funda a medida de segurança¹.

Culpa e culpabilidade não se confundem. A culpa é uma forma de conduta (a imprudência, a negligência, a imperícia) e, no finalismo, mora no tipo. A culpabilidade é o juízo sobre o autor e vem por último. Quem atropela por imprudência age com culpa; se era inimputável, falta-lhe culpabilidade. A censura recai sobre o fato praticado, não sobre o modo de vida do autor³.

A evolução das teorias

Por que a culpabilidade mudou tanto? Porque cada teoria esbarrou num caso que não explicava. Para a teoria psicológica (Liszt e Beling, por volta de 1900), culpabilidade era o vínculo psíquico entre o autor e o resultado, e dolo e culpa eram as suas duas espécies; a imputabilidade era só o pressuposto⁴. Ela não explicava a isenção do coagido, que é imputável e age com dolo, nem a culpa inconsciente, em que não há vínculo psíquico nenhum⁴.

Com Frank, em 1907, a teoria psicológico-normativa (ou neoclássica) acrescentou um dado de valor: a exigibilidade de conduta diversa. A culpabilidade virou juízo de censura, composto de imputabilidade, dolo ou culpa e exigibilidade, e o dolo passou a ser normativo (dolus malus), contendo a consciência atual da ilicitude⁵.

O finalismo de Welzel levou o dolo natural (consciência e vontade) e a culpa para o tipo. Na culpabilidade ficou só o juízo de valor: é a teoria normativa pura. A consciência da ilicitude, separada do dolo, permaneceu como potencial consciência⁶. O Código adotou essa teoria na sua vertente limitada, que trata a descriminante putativa sobre os fatos como erro de tipo (art. 20, § 1º)⁷.

Depois do finalismo vieram propostas que o Código não acolheu, mas que a banca menciona. A teoria complexa mantém o dolo no tipo e também na culpabilidade⁷. O funcionalismo de Roxin soma à culpabilidade a necessidade preventiva da pena, sob o nome de responsabilidade; o de Jakobs a funda na prevenção geral positiva⁸. A coculpabilidade reparte com a sociedade a reprovação de quem teve menos oportunidades, e pode servir de atenuante inominada (art. 66)⁹.

Os três elementos e a exculpante de cada um

Na teoria normativa pura, a culpabilidade tem três elementos, e cada um tem a sua causa de exclusão, chamada dirimente ou exculpante. Exculpar não é justificar: o fato continua ilícito (por isso a vítima pode se defender e o dano pode ser indenizado), mas o autor não é censurado. A discursiva do TJMS de 2023 pediu exatamente este quadro.

A consciência exigida não é a do jurista. Basta a consciência profana do injusto, que se adquire na vida social: saber que a conduta é antissocial, imoral ou lesiva, ainda que não se conheça o artigo de lei¹⁰. E basta que ela fosse possível: quem podia, com algum esforço, saber que o fato era proibido é culpável.

Aprofundamento O erro de proibição (direto, indireto e mandamental), a diferença entre o evitável e o inevitável e as teorias extremada e limitada estão no capítulo 8. ir →

O que é imputabilidade

Imputável é quem tem capacidade de culpabilidade. Ela tem dois momentos: o intelectivo, a capacidade de entender o caráter ilícito do fato, e o volitivo, a capacidade de determinar-se conforme esse entendimento. Basta faltar um para não haver imputabilidade: o dependente que sabe que o furto é crime, mas não domina o impulso de furtar, entende e não se determina¹¹.

Imputabilidade também não é responsabilidade. O imputável pode não ser responsável, se lhe faltar a potencial consciência da ilicitude ou a exigibilidade de conduta diversa¹². A imputabilidade é a regra e se apura por exclusão: quem não está em nenhuma das hipóteses legais é imputável.

Os critérios de aferição

O art. 26 exige três requisitos¹³. O causal: doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. O cronológico: a incapacidade existe ao tempo da ação ou da omissão. O consequencial: a perda é total, da capacidade de entender ou da de querer. O epiléptico que agride alguém fora da crise é imputável; durante a crise, não¹⁴.

Para o menor de dezoito anos, a lei presume a incapacidade, sem perícia: é o critério biológico¹⁵. O adolescente de dezessete anos que mata responde por ato infracional, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, e não recebe pena nem medida de segurança.

E o indígena? A doutrina antiga o punha no desenvolvimento mental incompleto, o que Greco critica: o indígena não tem déficit mental, tem outra cultura. A solução atual é examinar, por perícia antropológica, se ele podia compreender a ilicitude no seu contexto cultural; se não podia, é caso de erro de proibição culturalmente condicionado, e não de inimputabilidade¹⁴.

Emoção e paixão

A emoção é a perturbação súbita e passageira (a ira, o susto); a paixão, o estado duradouro (o ciúme, o ódio). Nenhuma das duas exclui a imputabilidade (art. 28, I)¹⁶. O Código as valora de outro modo: a violenta emoção logo após injusta provocação da vítima é privilégio no homicídio (art. 121, § 1º) e na lesão (art. 129, § 4º), e a mera influência dela é atenuante (art. 65, III, «c»).

Não há contradição entre o art. 28, I, e o privilégio: a emoção não tira a capacidade de culpabilidade, mas diminui a reprovação, e a lei a premia na pena, não na imputabilidade. Só a paixão patológica, que já é doença mental, pode levar ao art. 26¹⁶.

Inimputável e semi-imputável: as consequências

O semi-imputável do parágrafo único do art. 26 é imputável e responsável, mas com culpabilidade diminuída. A lei fala em «perturbação de saúde mental», menos que doença mental, e em capacidade que não era «inteiramente» presente¹⁷. Por isso ele é condenado, com pena reduzida de um a dois terços. A redução é obrigatória, uma vez reconhecida a semi-imputabilidade (Capez; contra, Frederico Marques, para quem é faculdade do juiz)¹⁸, e o seu tamanho se mede pelo grau da perturbação que o laudo descrever.

Desde a reforma de 1984 vale o sistema vicariante: ao semi-imputável aplica-se pena ou medida de segurança, nunca as duas¹⁴. A medida de segurança, por sua vez, tem limite de duração, fixado pelo STJ:

No TJPR (2023), o laudo diz que a ré de um furto não tinha capacidade plena de autodeterminação e precisa de tratamento curativo. A semi-imputável é condenada, nunca absolvida, e o juiz pode substituir a pena por internação ou tratamento ambulatorial (art. 98). Para o STJ, a escolha segue a necessidade do tratamento, e não só a reclusão cominada: cabe o ambulatorial mesmo em crime punido com reclusão. Armadilha de banca: absolvição imprópria é do inimputável.

Aprofundamento Espécies, prazos, desinternação e o sistema vicariante em detalhe estão no capítulo 12. ir →

O que é embriaguez

Embriaguez é a intoxicação aguda e transitória causada por álcool ou por substância de efeitos análogos, como a cocaína ou os calmantes¹⁹. Ela pode reduzir ou suprimir a capacidade de entender e de querer. A pergunta que decide o caso não é o quanto o agente bebeu, mas por que se embriagou e com que intensidade.

A actio libera in causa

Quem bebe por vontade própria e, completamente embriagado, agride alguém estava incapaz no momento do soco. Por que responde? Pela actio libera in causa (ação livre na causa): a imputabilidade se avalia no momento em que o agente, ainda livre, decidiu beber²⁰. Por isso a embriaguez voluntária ou culposa, completa ou incompleta, nunca exclui a imputabilidade (art. 28, II).

As espécies e a resposta penal de cada uma

O caso fortuito é o acidente que o agente não podia prever: o remédio que potencializa o álcool, a queda no tonel de vinho. A força maior é a embriaguez imposta: quem é obrigado a beber sob ameaça²¹. Só a acidental e completa isenta de pena (§ 1º); a acidental incompleta reduz a pena (§ 2º)²². A absolvição, aqui, é própria, sem medida de segurança, porque o agente não é perigoso: só estava intoxicado.

A FGV (TJSC 2024) montou o caso fortuito clássico: sob remédio psiquiátrico que não pode ser misturado ao álcool, a convidada pergunta se o coquetel tem álcool, entende que não, bebe e, com a capacidade suprimida por inteiro, se despe na pista. Há fato típico e ilícito (ato obsceno, art. 233), mas a embriaguez involuntária e completa isenta de pena (art. 28, § 1º). Armadilha de banca: dizer que falta dolo (a imputabilidade é da culpabilidade, não do tipo) ou que cabe medida de segurança, que é do inimputável por doença mental.

Na preordenada, a ingestão já é o primeiro ato do plano: o agente bebe para ganhar coragem²³. Ela é o oposto da acidental, e a lei pune com mais rigor, pela agravante do art. 61, II, «l». Na patológica, o alcoólatra é tratado como doente mental (art. 26)²⁴.

A lógica se repete na Lei de Drogas: pelo art. 45 da Lei 11.343/2006, a dependência ou o efeito de droga por caso fortuito ou força maior que suprime a capacidade isenta de pena, com absolvição imprópria para o dependente e própria para o intoxicado acidental²⁵.

O que é exigibilidade de conduta diversa

Só se reprova quem podia agir de outro modo. Se as circunstâncias eram tão anormais que não se podia esperar do agente outra conduta, a culpabilidade cai, ainda que o fato continue típico e ilícito. É a teoria da normalidade das circunstâncias concomitantes, de Frank, que introduziu a exigibilidade na culpabilidade e a transformou em juízo de reprovação²⁶²⁷.

Para Capez, a exigibilidade se mede pela expectativa social: o que a coletividade podia esperar do sujeito naquela situação²⁸. Greco rejeita o padrão abstrato do homem médio e considera a inteligência, a instrução e a condição do agente²⁹. Reconhecida a inexigibilidade, o réu é absolvido (CPP, art. 386, VI), e quem criou a situação anormal (o coator, o superior) responde como autor mediato³⁰.

Coação moral irresistível

Na coação moral (vis compulsiva), o coagido age com vontade, mas viciada pela ameaça: o pai que rouba o banco para pagar o resgate do filho sequestrado. Ele age com dolo e é imputável; só não se pode exigir dele outra conduta³¹. Na coação física (vis absoluta), não há vontade nenhuma, e o fato é atípico por ausência de conduta: o empurrão que lança alguém sobre a vitrine.

• Ameaça de mal grave, dirigida ao coagido ou a pessoa próxima.
• Irresistibilidade: não se podia exigir que o coagido suportasse o mal; avalia-se no caso concreto.
• Três pessoas: o coator, o coagido e a vítima do crime; não há coação «da sociedade» ou «das circunstâncias».
• Efeito: o coagido é isento de pena; o coator responde pelo crime do coagido, como autor mediato, e pelo constrangimento ou pela tortura que exerceu, com a agravante do art. 62, II, do CP.

O pai do exemplo não age em estado de necessidade: se o roubo fosse lícito, ninguém responderia por ele, nem o sequestrador. Como o fato é ilícito, o sequestrador responde como autor mediato e o pai é exculpado³². O STF já afirmou, em julgado de Turma, que o Júri pode absolver pela coação mesmo sem identificar o coator; e o STJ, também em Turma, negou a coação ao vigia que o empregador obrigava a portar arma.

Obediência hierárquica

O subordinado que cumpre ordem do superior não pode examinar a fundo a legalidade de tudo o que lhe mandam. Se a ordem não é manifestamente ilegal, não se pode exigir que a descumpra, e só o superior responde. Greco enumera os requisitos:

A pergunta clássica da oral junta as duas situações. A ordem de prender alguém que não cometeu crime nenhum, sem mandado nem flagrante, é manifestamente ilegal: superior e subordinado respondem. A ordem de torturar o sequestrador também: nenhuma ordem de tortura é aparentemente legal, e o subordinado responde por tortura, com a atenuante³³.

As hipóteses legais fora do art. 22

O art. 22 não esgota a inexigibilidade na lei. Para Greco, o aborto da gravidez resultante de estupro (art. 128, II) é hipótese legal de inexigibilidade: não se pode exigir que a gestante leve adiante a gravidez imposta pela violência³⁴. Na Lei 12.850/2013, o art. 13, parágrafo único, declara não punível o crime do agente infiltrado quando inexigível conduta diversa.

As causas supralegais

E se a situação anormal não estiver na lei? Admite-se a inexigibilidade supralegal? A doutrina dominante diz que sim: a exigibilidade é princípio geral da culpabilidade, e o juiz não pode ser obrigado a condenar quem, visivelmente, não podia agir de outro modo, só porque o legislador não previu o caso³⁵.

• O preso ameaçado de morte numa rebelião que mata o líder enquanto este dorme: não há agressão iminente, mas a reprovação cai³⁶.
• A objeção de consciência sem prestação alternativa disponível³⁶.
• O excesso exculpante: a vítima de estupro que, em pânico, continua golpeando o agressor já imobilizado³⁷.
• O conflito de deveres e a desobediência civil, com menos consenso³⁷.
• As dificuldades financeiras graves e comprovadas no não recolhimento de tributo, como no ICMS deixado de recolher por crise que ameaça a empresa.

No Júri, a tese supralegal entra pelo quesito genérico de absolvição (CPP, art. 483, III): os jurados podem absolver por inexigibilidade de conduta diversa, ainda que ela não esteja na lei³⁶.

O ICMS não recolhido em crise financeira

Deixar de recolher, no prazo, o ICMS cobrado do adquirente é crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, quando há contumácia e dolo de apropriação. O Plenário do STF fixou essa tese:

Quando a falta de recolhimento decorre de crise grave e comprovada, que obrigou o empresário a escolher entre pagar o tributo e manter a empresa viva, a defesa sustenta a inexigibilidade de conduta diversa, causa supralegal. A FGV adotou essa solução «à luz da jurisprudência do STJ» (TJGO 2023), no caso do restaurante que perdeu clientes na pandemia, mas a base do curso ainda não registra o julgado: a solução se apoia na doutrina das causas supralegais. A crise precisa ser provada; a mera dificuldade de caixa não basta.

Aprofundamento O tipo do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990, a contumácia e o dolo de apropriação estão no capítulo 33. ir →