Crime e fato típico

O que é crime: três enfoques

O que é crime? A resposta muda conforme o enfoque. No conceito formal, crime é o que a lei descreve como tal; no material, é a lesão ou o perigo de lesão a um bem jurídico fundamental; no analítico, é o crime decomposto em elementos examinados em ordem, primeiro a tipicidade e depois a ilicitude¹. O furto de um celular é crime nos três sentidos: está no art. 155, lesa o patrimônio e reúne todos os elementos.

Crime e delito são sinônimos no direito brasileiro. O gênero é a infração penal, que se divide em crime (ou delito) e contravenção: é o sistema dicotômico. A diferença não é de essência, mas de pena: o crime é punido com reclusão ou detenção; a contravenção, com prisão simples ou multa. Portar arma de fogo sem autorização é crime; a vadiagem, contravenção.

Tripartido ou bipartido

Na concepção tripartida, crime é fato típico, ilícito e culpável. O fato típico tem conduta dolosa ou culposa, resultado, nexo causal e tipicidade; a ilicitude se afere por exclusão, pelas causas do art. 23; a culpabilidade reúne imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa². A punibilidade fica fora: o crime prescrito continua crime, só não pode mais ser punido³.

Contra a bipartida, Greco observa que a técnica do Código não prova nada: «isento de pena» aparece no erro de tipo permissivo (art. 20, § 1º) e nas escusas absolutórias (art. 181), que nada têm de culpabilidade⁴.

Excludente de ilicitude e excludente de antijuridicidade são a mesma coisa: o Código de 1984 preferiu «ilicitude» (art. 23), mas os termos são sinônimos. Já a excludente de culpabilidade é outra categoria: o fato continua típico e ilícito, e só o autor deixa de ser reprovado. Por isso cabe legítima defesa contra o ataque do inimputável, cujo fato é ilícito, embora ele não seja culpável.

Os elementos do fato típico

O fato típico tem quatro elementos: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Resultado naturalístico e nexo só existem nos crimes materiais; no crime de mera conduta, o fato típico se esgota na conduta e na tipicidade. A tipicidade objetiva é a correspondência com os elementos externos do tipo («matar alguém»); a subjetiva, a presença do dolo e de eventual fim especial («para si ou para outrem», no furto).

Exemplo das duas faces: quem leva o guarda-chuva alheio pensando ser o próprio realiza a tipicidade objetiva do furto (subtrai coisa alheia móvel), mas não a subjetiva, porque não sabe que a coisa é alheia. A condição objetiva de punibilidade é diferente: é fato exterior ao tipo, não abrangido pelo dolo, de que depende a punição, como a sentença que decreta a falência nos crimes falimentares.

A classificação em cadeia

Como a banca cobra a classificação? Dá um tipo do Código e pede quatro ou cinco rótulos de uma vez. O caminho seguro é perguntar, em ordem: quem pode praticar; se o tipo descreve resultado e se o exige; quantos agentes exige; se a conduta se fraciona em atos; e se o bem precisa ser lesado ou só exposto a perigo.

O crime próprio exige qualidade especial do autor, mas admite coautoria, participação e autoria mediata: o particular que ajuda o funcionário responde por peculato. O crime de mão própria só pode ser executado pessoalmente e admite só a participação, como o falso testemunho⁵; Rodrigues lembra que o STF já admitiu coautoria do advogado nesse crime⁶. O bipróprio exige qualidade do autor e da vítima, como o infanticídio.

A FGV cobra a classificação em cadeia de quatro crimes. Dois exemplos dos seus gabaritos: furto (de resultado), dano (de lesão), cárcere privado (permanente) e omissão de socorro (omissivo próprio), no TJPR 2023; violação de domicílio (de mera atividade), furto (de lesão), rixa (plurissubjetivo) e roubo (pluriofensivo, porque fere patrimônio e integridade física ou liberdade), no TJSC 2023. Armadilha de banca: o homicídio por omissão é omissivo impróprio; a concussão é formal; a extorsão mediante sequestro é permanente, não omissiva.

No crime material, o tipo descreve o resultado e o exige (homicídio). No formal, ou de consumação antecipada, o tipo descreve o resultado, mas se consuma antes dele; se o resultado ocorre, é exaurimento: a extorsão mediante sequestro se consuma com a privação da liberdade, e o resgate pago só exaure o crime. No de mera conduta, não há resultado descrito: a violação de domicílio⁷.

O crime formal tem espécies que a oral pergunta. No crime de resultado cortado, o resultado visado depende de terceiro, fora do controle do agente, como o pagamento do resgate. No crime mutilado de dois atos, o agente pratica o primeiro ato querendo praticar ele mesmo um segundo, que o tipo dispensa, como fabricar moeda falsa para depois pô-la em circulação.

Unissubsistente é o crime de ato único, que não admite tentativa (injúria verbal); plurissubsistente, o que se fraciona em atos e a admite (estelionato). Não confundir com o número de agentes: o plurissubjetivo exige concurso necessário, com condutas paralelas (associação criminosa), contrapostas (rixa) ou convergentes, como na bigamia⁸⁹.

Nos crimes de perigo concreto, o perigo é elementar e precisa ser provado (art. 132); nos de perigo abstrato, o legislador o presume da conduta (porte ilegal de arma). A relação com o art. 31 do CP é esta: ajuste, instigação e auxílio não se punem se o crime não chega a ser tentado, «salvo disposição expressa em contrário». Os tipos de perigo abstrato, como a associação criminosa e os petrechos de falsificação (art. 291), são essa disposição: punem como crime autônomo o que seria preparação.

No crime permanente, a consumação se prolonga enquanto dura a conduta (sequestro): cabe flagrante a qualquer tempo, a prescrição só corre da cessação (art. 111, III) e se aplica a lei mais grave que entrar em vigor antes de cessar a permanência (Súmula 711 do STF). No instantâneo de efeitos permanentes, a consumação é imediata e só os efeitos duram (homicídio, bigamia): a prescrição corre da consumação (art. 111, I). A bigamia é exceção que a banca explora: nela, o prazo corre da data em que o fato se tornou conhecido (art. 111, IV).

Crime complexo é o que funde dois ou mais tipos num só: o roubo reúne furto e constrangimento ilegal; o latrocínio, roubo e morte; a extorsão mediante sequestro, extorsão e sequestro. O Código o menciona no art. 101, sobre a ação penal.

Aprofundamento As fases do crime, a consumação e o exaurimento estão no capítulo 5. ir →

A conduta e os seus elementos

A conduta é o primeiro elemento do fato típico e tem quatro componentes: vontade, finalidade, exteriorização e consciência. O pensamento não exteriorizado não é conduta, por mais criminoso que seja: imaginar a morte do vizinho não é crime. Também não são condutas os fenômenos da natureza e os atos de animais¹².

Quando não há conduta

• Força física irresistível (vis absoluta): quem é empurrado por terceiro sobre uma vitrine não age; age quem empurrou.
• Movimentos reflexos: o braço que se ergue com o choque elétrico e atinge quem está ao lado.
• Estados de inconsciência: o sonambulismo e o ataque epiléptico; a hipnose é discutida.

Há exceções. O reflexo previsível gera culpa: quem conserta o chuveiro sem desligar a energia responde, por culpa, pela lesão que o espasmo causar em quem está ao lado. E a embriaguez voluntária não afasta a conduta: resolve-se pela actio libera in causa (art. 28, II), porque o agente era livre quando bebeu¹³.

As teorias da conduta

Para Capez, o funcionalismo não é propriamente teoria da conduta, mas leitura do Direito Penal por suas funções. Ele adota a teoria constitucional do direito penal: dolo e culpa no tipo, como no finalismo, com filtro material dos princípios constitucionais¹⁴.

O paralelo entre causalismo e finalismo se vê na tentativa. Quem atira para matar e erra só fez, para o causalista, um disparo; a vontade de matar seria examinada depois, na culpabilidade. O finalista lê a vontade na própria conduta: o fato já nasce tentativa de homicídio. E quem quer lesionar e mata responde por lesão seguida de morte, não por homicídio¹⁵.

Tipo, tipicidade e fato típico

Fato típico e tipicidade são sinônimos? Não. Tipo é o modelo legal abstrato da conduta proibida; tipicidade é a adequação do fato concreto a esse modelo; fato típico é o fato que reúne todos os elementos, isto é, conduta, resultado, nexo e tipicidade. A tipicidade é um dos elementos do fato típico.

A adequação típica é imediata quando a conduta corresponde diretamente ao tipo (quem mata realiza o art. 121) e mediata quando depende de uma norma de extensão. A do art. 14, II, amplia o tipo no tempo, para a tentativa; a do art. 29, no espaço e quanto às pessoas, para alcançar o partícipe, que não realiza o verbo¹⁶. Como a Lei das Contravenções não pune a tentativa (art. 4º), a contravenção tentada é atípica.

A relação entre tipo e ilicitude passou por quatro fases: a independência do tipo (Beling); o tipo como indício da ilicitude, a ratio cognoscendi (Mayer); o tipo como essência da ilicitude, a ratio essendi (Mezger); e os elementos negativos do tipo, em que as justificantes integram o tipo. Prevalece a segunda: o fato típico é presumidamente ilícito até que se prove uma justificante¹⁷.

Os elementos do tipo são objetivos descritivos, compreendidos pelos sentidos («matar alguém»); objetivos normativos, que exigem juízo de valor («coisa alheia», «documento»); e subjetivos, que estão na mente do agente («para si ou para outrem»). O tipo normal só tem elementos descritivos; o anormal traz também elementos normativos ou subjetivos¹⁸.

A tipicidade conglobante

Na tipicidade conglobante, o tipo se lê junto com todo o ordenamento. A conduta que outra norma impõe ou fomenta não pode ser proibida pela norma penal: o oficial de justiça que penhora o carro do devedor não subtrai coisa alheia, e o carrasco não mata. Por isso o estrito cumprimento do dever legal deixa de ser excludente de ilicitude e passa a excluir a própria tipicidade¹⁹.

E a lesão no jogo de futebol? O esporte é regulamentado e fomentado pelo Estado. Para a conglobante, a lesão dentro das regras do jogo é atípica, por ser atividade fomentada; para a doutrina tradicional, o fato é típico e se justifica pelo exercício regular de direito (art. 23, III). A agressão deliberada, fora do lance, é crime nas duas leituras.

Aprofundamento O estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito, como excludentes de ilicitude, estão no capítulo 6. ir →

O nexo causal e a equivalência dos antecedentes

O nexo causal é o elo entre a conduta e o resultado naturalístico. Só se examina nos crimes materiais; no omissivo impróprio, o vínculo é normativo. Se a vítima do tiro morre no incêndio do hospital, quem atirou causou a morte? A resposta depende do caput e do § 1º do art. 13.

Pela equivalência dos antecedentes (conditio sine qua non), causa é toda condição sem a qual o resultado não teria ocorrido. O teste é a eliminação hipotética de Thyrén: suprime-se mentalmente a conduta; se o resultado desaparece, ela é causa. Quem vendeu a arma é causa da morte, como quem atirou. O regresso ao infinito se corrige pelo dolo e pela culpa: o vendedor não responde porque não quis nem previu o crime²⁰²¹.

As concausas

Concausa é a causa que concorre com a conduta para o resultado. É absolutamente independente quando produz o resultado por conta própria, sem relação com a conduta: rompe o nexo, e o agente responde só pelo que fez. É relativamente independente quando só produz o resultado conjugada com a conduta²².

Na concausa relativamente independente preexistente ou concomitante, a imputação exige que o agente conheça ou possa conhecer a circunstância; sem isso, haveria responsabilidade objetiva. Quem dá um tapa sem saber que a vítima é hemofílica não responde pela morte²².

O teste do § 1º é o desdobramento físico ou anatomopatológico. Se a causa nova é um risco que a lesão normalmente traz, como a infecção da ferida, o resultado está na linha da conduta e se imputa. Se é um risco novo, que atingiria qualquer pessoa no lugar, como o incêndio do hospital ou o acidente da ambulância, ela produz o resultado por si só, e o agente responde só pela tentativa²³.

A imputação objetiva

A causalidade física diz se a conduta causou o resultado; a imputação objetiva pergunta se o resultado pode ser atribuído a ela como obra do agente. É um juízo normativo, que vem antes do exame do dolo e da culpa: exige que a conduta tenha criado um risco proibido e que esse risco se tenha realizado no resultado. Larenz e Honig a formularam; Roxin e Jakobs lhe deram os critérios atuais²¹.

• Diminuição do risco: quem empurra a vítima para que a pedra a atinja no ombro, e não na cabeça, não lhe causa a lesão do ombro.
• Risco juridicamente irrelevante: o sobrinho que compra passagem aérea para o tio, torcendo pela queda do avião, não responde se o avião cai.
• Risco permitido: o motorista que dirige dentro das regras não responde pelo atropelamento de quem se lança à frente do carro; aqui atua o princípio da confiança, pelo qual quem cumpre o dever de cuidado pode confiar que os outros também o cumprirão.
• Âmbito de proteção da norma: a mãe que morre do susto ao saber do acidente do filho não é vítima do motorista imprudente, porque a norma de trânsito não protege contra esse resultado.

O incremento do risco, também de Roxin, resolve o caso em que não se sabe se a conduta correta teria evitado o resultado. Se o agente ultrapassou o risco permitido e com isso aumentou a chance do resultado, este se imputa. O exemplo clássico é o do caminhão que ultrapassa o ciclista embriagado sem guardar a distância: ainda que o ciclista pudesse cair de qualquer modo, o risco foi elevado. A crítica é que a teoria troca a dúvida por presunção contra o réu.

O Direito Penal admite concorrência de culpas, mas não compensação. Se motorista e pedestre agem com imprudência, cada um responde pela própria culpa, e a culpa da vítima só pesa na pena. A culpa exclusiva da vítima, ao contrário, afasta a imputação, porque o risco realizado foi criado só por ela.

O caso de prova junta tudo. O agente atira em duas vítimas; uma foge, atravessa a avenida sem cautela e morre atropelada; ele desiste de atirar e a outra sofre parada cardíaca. A morte de quem fugiu se imputa, consumada: a fuga é reação previsível ao risco criado pelos tiros, que se realizou no resultado. A desistência voluntária afasta a tentativa quanto à segunda vítima (art. 15).

Aprofundamento A desistência voluntária e o arrependimento eficaz, que decidem a segunda vítima do caso de prova, estão no capítulo 5. ir →

No caso do TJSC (2023), a agente esfaqueia a namorada para matá-la; no hospital, o enfermeiro troca por descuido a medicação, e a vítima morre de choque anafilático. A troca é causa superveniente relativamente independente que por si só produz o resultado (art. 13, § 1º): a agente responde pela tentativa, e o enfermeiro, por homicídio culposo. Vigência: a prova é de 2023, quando o feminicídio era qualificadora (art. 121, § 2º, VI); desde a Lei 14.994/2024 é crime autônomo (art. 121-A), e o fato de hoje seria tentativa do art. 121-A.

Omissão própria e omissão imprópria

O crime omissivo próprio descreve uma inação e se consuma com ela, sem resultado naturalístico: deixar de prestar socorro (art. 135). O omissivo impróprio, ou comissivo por omissão, realiza um tipo comissivo por meio da omissão de quem tinha o dever de evitar o resultado: a mãe que deixa de alimentar o filho e o mata responde por homicídio²⁵.

A qualidade especial do autor não transforma o crime em omissivo impróprio. A omissão de notificação de doença (art. 269) só pode ser praticada pelo médico e é, ao mesmo tempo, crime próprio e omissivo próprio, porque o tipo descreve uma conduta negativa²⁵.

Qual a natureza da omissão? Para a teoria naturalística, ela causa o resultado como uma ação. Prevalece a normativa: a omissão é um nada e não causa coisa alguma; o vínculo entre o omitente e o resultado é jurídico e só existe quando há dever de agir²⁶.

Os requisitos do art. 13, § 2º

O roteiro do omissivo impróprio tem sete perguntas. O primeiro filtro é o poder de agir: a possibilidade física e real de evitar o resultado, medida pelo homem médio, porque o direito não exige o heroísmo. Quem não sabe nadar não é obrigado a se lançar ao mar; mas pode lançar a boia ou chamar o salva-vidas²⁷.

• Situação de perigo para o bem jurídico.
• Poder real de agir para evitar o resultado.
• Dever de agir, numa das três alíneas.
• Omissão da ação devida.
• Resultado.
• Nexo normativo: a ação devida teria evitado o resultado.
• Dolo ou culpa do omitente.

As fontes do dever são taxativas e estão nas três alíneas²⁸:

• Dever legal (alínea «a»): os pais quanto aos filhos menores, o curador quanto ao curatelado, o policial em serviço quanto à vítima do crime que presencia.
• Assunção da responsabilidade (alínea «b»): a babá, o salva-vidas, o guia de montanha, quem convida o iniciante para uma travessia perigosa; o dever não depende da validade do contrato.
• Ingerência (alínea «c»): quem criou o risco com o comportamento anterior, ainda que sem culpa, como quem empurra na piscina, por brincadeira, o amigo que não sabe nadar.

Fora das alíneas, o dever é só moral. O dever genérico de solidariedade não é fonte: a proposta de um critério judicial, que o admitiria, foi recusada pelo legislador de 1984, porque ampliaria demais o arbítrio na escolha do garante²⁹. Quem não é garante e nega socorro ao moribundo responde só pela omissão de socorro, nunca pelo homicídio³⁰.

O elemento subjetivo do garante decide o crime. A babá que, por negligência, se distrai e deixa o bebê se afogar responde por homicídio culposo por omissão; se quis a morte ou a aceitou, por homicídio doloso³¹. A banca cobra essa escolha: a profissional que, ciente da gravidade, retarda o socorro por receio de problemas no emprego tem a omissão tratada como culposa no gabarito, embora a leitura do dolo eventual seja defensável.

Tentativa, consumação e concurso de pessoas

O omissivo próprio não admite tentativa: ou o agente omite e o crime se consuma, ou age e não há crime. O impróprio admite: a mãe que deixa de alimentar o filho para matá-lo, e vê o bebê salvo pela vizinha, responde por tentativa de homicídio. A consumação acompanha a mesma lógica: no próprio, quando passa a ocasião de agir; no impróprio, com o resultado.

A participação no omissivo é uma dissuasão: quem convence o salva-vidas a deixar a vítima se afogar responde pelo mesmo homicídio doloso, ainda que não tenha, ele próprio, dever de agir³²³³.

O garante nos crimes ambientais

A Lei 9.605/1998, no art. 2º, cria um garante especial: o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou o mandatário da pessoa jurídica que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixa de impedi-la quando podia agir para evitá-la. É dever legal de agir, nos termos da alínea «a»: o gerente que sabe do despejo ilegal e nada faz responde pelo crime ambiental.

A mãe que surpreende o padrasto com a filha de 12 anos e volta para a cama é garante (art. 13, § 2º, a): responde por estupro de vulnerável por omissão, em concurso com o autor. Para a FGV (TJSC 2023), incide o aumento do concurso de pessoas (art. 226, I), e não o de ascendente (art. 226, II), porque a condição de mãe já fundou o dever de agir. Armadilha: a omissão de socorro é crime de quem não é garante. Vigência: a pena do art. 217-A passou a 10 a 18 anos (Lei 15.280/2025), e a vulnerabilidade, presunção absoluta (§ 4º-A, Lei 15.353/2026).

Aprofundamento A omissão de socorro, com os seus elementos e a majorante pelo resultado, está no capítulo 17. ir →

O art. 18 e a excepcionalidade do crime culposo

Dolo é a vontade e a consciência de realizar os elementos do tipo. Tem um elemento cognitivo, a consciência da conduta, do resultado e do nexo, e um elemento volitivo, a vontade de realizá-los. Quem atira no desafeto sabe que atira num homem e quer matá-lo³⁴. O parágrafo único faz do dolo a regra: só há crime culposo quando a lei o prevê.

Exemplo da excepcionalidade: o dano culposo não é crime, porque o art. 163 não tem forma culposa; quem amassa o carro alheio por descuido responde só no cível. Já o homicídio e a lesão corporal têm forma culposa expressa (art. 121, § 3º; art. 129, § 6º).

No finalismo, o dolo é natural: feito só de consciência e vontade, mora no tipo. No sistema clássico, era normativo (dolus malus): trazia também a consciência da ilicitude e ficava na culpabilidade. Hoje a consciência da ilicitude, apenas potencial, é elemento autônomo da culpabilidade, e o dolo normativo está superado³⁵.

As teorias do dolo

Greco, com Bitencourt, chega à mesma conclusão e registra a posição isolada de Damásio, para quem o Código teria adotado só a teoria da vontade³⁶. A teoria da probabilidade trabalha com dados estatísticos: há dolo eventual quando o resultado era provável, e culpa consciente quando era só possível. A crítica é que ela não fixa o grau de probabilidade que separa uma coisa da outra³⁷.

As espécies de dolo

• Dolo direto de primeiro grau: o resultado é o fim visado (atirar para matar o desafeto).
• Dolo direto de segundo grau, ou de consequências necessárias: o efeito colateral é tido como certo (a bomba no avião mata, além do alvo, a tripulação).
• Dolo indireto eventual: o agente prevê o resultado como possível e o aceita (a roleta-russa com a arma apontada para outro).
• Dolo indireto alternativo: tanto faz um ou outro resultado (atirar para matar ou ferir).
• Dolo genérico e específico: a vontade de realizar o tipo e, além dela, um especial fim de agir («para si ou para outrem»); o finalismo prefere falar em elemento subjetivo especial do tipo.
• Dolo geral (erro sucessivo): o agente estrangula a vítima, julga-a morta e a lança ao rio, onde ela morre afogada; responde por homicídio doloso consumado.
• Dolo de dano e dolo de perigo: querer a lesão do bem ou só a sua exposição a perigo.

As espécies do finalismo são o dolo direto (de primeiro e de segundo grau) e o indireto (eventual e alternativo)³⁸. A diferença entre o dolo de segundo grau e o eventual é de certeza: no primeiro, o efeito colateral é necessário; no segundo, só possível. E a consequência é prática: no dolo de segundo grau há desígnios autônomos, e as penas se somam no concurso formal impróprio (art. 70, segunda parte)³⁹.

A culpa

Culpa é a quebra do dever objetivo de cuidado que produz um resultado involuntário e previsível. Mede-se por comparação: o que faria, nas mesmas circunstâncias, uma pessoa de prudência mediana? O tipo culposo é aberto: a lei não descreve a conduta, e o juiz completa a adequação com esse juízo de valor⁴⁰.

São requisitos do crime culposo:

• Conduta voluntária: o motorista quer dirigir, não quer atropelar.
• Quebra do dever objetivo de cuidado, por imprudência, negligência ou imperícia.
• Resultado naturalístico involuntário: sem resultado, não há crime culposo.
• Nexo causal entre a conduta e o resultado.
• Previsibilidade objetiva: o homem médio poderia prever o resultado.
• Tipicidade: previsão expressa da forma culposa.

A imperícia é falta de habilidade; a inobservância de regra técnica pressupõe que o profissional saiba e não aplique. Esta última é causa de aumento, e a doutrina adverte que ela precisa de fato distinto do que fundamenta a própria culpa, para não punir duas vezes a mesma falha.

Na culpa inconsciente, o agente não prevê o que era previsível; na consciente, prevê, mas confia sinceramente que o resultado não ocorrerá. Na culpa imprópria, ou por extensão, o agente quer o resultado, mas por erro evitável sobre a situação de fato: atira no vulto que entra em casa à noite, supondo-o ladrão, e mata o filho. A lei o pune por culpa, embora a conduta seja dolosa; por isso a culpa imprópria admite tentativa.

Dolo eventual × culpa consciente

A embriaguez ao volante é o campo de batalha. Greco critica a fórmula «embriaguez + velocidade = dolo eventual», que pulverizou a distinção em resposta à imprensa: a resposta mais dura veio da lei, que fez da morte no trânsito sob influência de álcool um homicídio culposo qualificado (CTB, art. 302, § 3º). Depois disso, o dolo eventual no trânsito ficou para casos excepcionais, demonstrados pelas circunstâncias⁴¹.

No racha com morte, o dolo eventual é possível: Capez o cita entre os exemplos, ao lado da roleta-russa³⁸. Mas o CTB tem tipo próprio para a morte culposa no racha (art. 308, § 2º), com pena de reclusão de cinco a dez anos, quando as circunstâncias mostram que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo. A escolha entre o júri e o art. 308 depende da prova do caso.

A cegueira deliberada

Na cegueira deliberada (willful blindness), o agente se coloca de propósito em situação de ignorância para não saber o que, sabendo, o tornaria doloso: o doleiro que recebe malas de dinheiro e prefere não perguntar a origem. Imputa-se dolo eventual, porque a ignorância foi escolhida. O uso cresce na lavagem de dinheiro e no tráfico, e a controvérsia mais viva é a dos honorários pagos com recursos de origem sabidamente ilícita⁴³.

A teoria tem limites. Exige que o agente perceba a elevada probabilidade do fato e crie ou mantenha a própria ignorância para evitar a certeza; e só se aplica a tipos que admitem dolo eventual. A receptação do caput do art. 180 exige que o agente «sabe» da origem criminosa, e por isso repele o dolo eventual e a cegueira deliberada³⁸.

Dolo de perigo, preterdolo e crime qualificado pelo resultado

Como compatibilizar o dolo com os crimes de perigo? O dolo de perigo é a vontade de expor o bem a perigo sem querer o dano: quem dispara para o alto no meio da multidão quer o perigo, não a morte. Se quer o dano ou o aceita, já não há crime de perigo, mas tentativa do crime de dano.

O crime qualificado pelo resultado tem quatro combinações: dolo e dolo, culpa e culpa, culpa e dolo, dolo e culpa. Só a última é preterdolosa, ou preterintencional: dolo no antecedente e culpa no consequente, como a lesão corporal seguida de morte. Preterdoloso e preterintencional são sinônimos; o qualificado pelo resultado é o gênero. Latrocínio e lesão grave só são preterdolosos quando o resultado agravador é culposo⁴⁴.

O art. 19 afasta a responsabilidade objetiva: o resultado agravador só se imputa a quem o causou ao menos culposamente. A rasteira que derruba a vítima na areia e a faz bater numa pedra oculta gera só lesão leve; a mesma rasteira no alto do rochedo gera lesão seguida de morte⁴⁵.

Como separar o preterdolo da tentativa? Pelo dolo. Na tentativa, o agente quer o resultado mais grave e não o alcança (quer matar e só fere). No preterdolo, quer o menos grave e produz o mais grave, sem querê-lo (quer ferir e mata). Por isso o preterdolo não admite tentativa quanto ao resultado agravador: não se tenta o que não se quer.

Aprofundamento O erro de tipo, que sempre exclui o dolo, e as descriminantes putativas que geram a culpa imprópria estão no capítulo 8. ir →

A empresa pode cometer crime?

O brocardo societas delinquere non potest diz que não. Para a teoria da ficção, de Savigny, a pessoa jurídica é abstração sem vontade: falta-lhe consciência e finalidade, não pode ser censurada, a pena atingiria sócios inocentes e as finalidades da pena seriam inúteis⁴⁶. Para a teoria da realidade, de Gierke, o ente coletivo tem vontade própria, que nasce da deliberação dos seus órgãos⁴⁷.

A resposta de Capez às objeções: a vontade coletiva nasce da deliberação dos órgãos; a culpabilidade da empresa se mede pela exigibilidade de conduta diversa, em comparação com empresas equivalentes; e o reflexo da pena sobre os sócios é efeito indireto, como o que a prisão causa à família do preso⁴⁷⁴⁸.

A Constituição também autoriza a lei a punir a pessoa jurídica pelos atos contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular (art. 173, § 5º). Essa lei, porém, não veio: fora do meio ambiente, não há responsabilidade penal do ente coletivo. Nos crimes tributários responde quem efetivamente geriu a empresa, e a mera condição de sócio não basta⁴⁹.

Os requisitos da Lei 9.605/1998

O art. 3º exige dois requisitos legais:

• Decisão do representante legal ou contratual ou do órgão colegiado: o gerente de produção que, sozinho e contra as ordens da diretoria, despeja resíduos não vincula a empresa.
• Interesse ou benefício da entidade: a economia com o tratamento de efluentes que o despejo proporciona à empresa.

A doutrina acrescenta, com Shecaira, que a infração esteja na esfera de atividade da empresa, seja praticada por pessoa estreitamente ligada a ela e se valha do poderio do ente coletivo⁵⁰. A pessoa jurídica pode ser de qualquer espécie, pública ou privada, mas Rodrigues exclui o Estado, que não responde criminalmente; como a lei não distingue, a exclusão das pessoas jurídicas de direito público é controvertida⁵¹.

A dupla imputação: da exigência ao abandono

Por anos o STJ exigiu a dupla imputação: a denúncia contra a empresa só valia se trouxesse também a pessoa física que agiu em nome dela, porque o ente moral não teria elemento subjetivo próprio.

As duas imputações correm em paralelo, sem que uma condicione a outra. A pessoa jurídica pode ser condenada com as pessoas físicas absolvidas, e o inverso também vale: a pessoa física pode ser condenada mesmo absolvida a pessoa jurídica⁵². Daí ser possível a ação penal só contra a empresa, quando não se identifica quem decidiu.

Para Rodrigues, que é contrário à responsabilidade penal da empresa, ela é por ricochete ou por empréstimo: sempre há uma pessoa física que decide em nome do ente, e a punição deste não afasta a dos dirigentes⁵¹.

As penas da pessoa jurídica

As restritivas de direitos são a suspensão parcial ou total de atividades, a interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade e a proibição de contratar com o Poder Público e de obter subsídios por até dez anos (art. 22). A prestação de serviços à comunidade consiste no custeio de projetos ambientais, na recuperação de áreas degradadas, na manutenção de espaços públicos e em contribuições a entidades ambientais ou culturais (art. 23)⁵³.

É possível fechar a empresa como sanção penal? Sim. A suspensão total das atividades e a interdição do estabelecimento a paralisam; e a empresa constituída ou usada preponderantemente para permitir, facilitar ou ocultar crime ambiental tem decretada a liquidação forçada, com o patrimônio perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional (art. 24). É a pena de morte da pessoa jurídica⁵⁴.

Condenada a empresa, o presidente vai preso? Não: a pena é da pessoa jurídica, que a cumpre pagando a multa, sofrendo as restrições ou prestando os serviços. O dirigente só responde se ele próprio concorreu para o crime, como autor, coautor ou partícipe (art. 3º, parágrafo único), ou se, sabendo da conduta, deixou de impedi-la quando podia (art. 2º).

A desconsideração da personalidade do art. 4º da Lei 9.605/1998 serve para o ressarcimento do dano ambiental, quando a personalidade for obstáculo a ele: é instrumento patrimonial. Não serve para transferir a responsabilidade penal da empresa aos sócios, o que ofenderia a pessoalidade da pena. E a própria intranscendência protege a empresa extinta:

O empregado de transportadora de valores que atropela e mata alguém responde sozinho, por homicídio culposo de trânsito. A empresa não responde junto: a responsabilidade penal da pessoa jurídica só existe nos crimes ambientais, e mesmo neles exige decisão dos órgãos e benefício da entidade. Os tipos da Lei 9.605/1998, a dosimetria da pena da empresa e a competência estão em Direito Ambiental, no capítulo da responsabilidade penal ambiental.

As convenções internacionais

Três convenções ratificadas pelo Brasil mandam os Estados-partes responsabilizar a pessoa jurídica e admitem que essa responsabilidade seja penal, civil ou administrativa, conforme os princípios jurídicos de cada Estado. Por isso o Brasil as cumpre sem ter crime de pessoa jurídica fora do meio ambiente.