Direito Penal · Curso Togado · capítulo 2

Princípios, fontes e interpretação da lei penal

A legalidade e suas quatro garantias, os princípios que contêm o poder de punir, a insignificância nos vetores do STF e nas vedações sumuladas, e as fontes, a interpretação e as normas penais em branco

4 tópicos5 questões objetivas1 estudo de caso

Antes de começar

Por que este capítulo importa

Os princípios são a régua com que se mede todo tipo penal e toda pena. A legalidade diz quem pode criar crime e com que precisão; os princípios limitadores dizem até onde o legislador e o juiz podem ir; a insignificância retira do tipo o que é ínfimo; e as regras de fontes e interpretação dizem de onde vem a norma e como lê-la.

A banca arma a questão nas bordas de cada princípio: o tratado que não tipifica, a medida provisória, a combinação de leis, a multa que não passa aos herdeiros, a individualização na execução. Na insignificância, cobra os vetores do STF e as vedações sumuladas, quase sempre num caso concreto.

Objetivos

Ao final do capítulo, é preciso conseguir:

Aplicar as quatro garantias da legalidade. Lei prévia, escrita, estrita e certa, com a reserva absoluta de lei federal e a vedação da medida provisória.
Distinguir os princípios limitadores pelo destinatário. Intervenção mínima, subsidiariedade, fragmentariedade, adequação social e proporcionalidade, com o exemplo de cada um.
Situar individualização, pessoalidade, culpabilidade e humanidade. Os três momentos da individualização, a multa que não passa aos herdeiros e as penas vedadas.
Resolver um caso de insignificância. Natureza de atipicidade material, os quatro vetores, o valor do bem, a restituição e as vedações sumuladas.
Classificar fontes, métodos de interpretação e normas penais em branco. Analogia, interpretação extensiva e analógica; norma em branco homogênea e heterogênea, críticas e vantagens.

Como o tema cai

Incidência no banco

Fase	Questões	Provas
Objetiva	4	TJPA 2026, TJPR 2026, TJSC 2025, TRF5 2025
Discursiva	1	TRF2 17º 2018
Sentença	0	—

Nas provas objetivas da justiça estadual: 3 questões em 3 de 26 provas do banco (11,5%), 1 banca (FGV 3), entre 2025 e 2026.

Nas provas objetivas da justiça federal: 1 questão em 1 de 9 provas do banco (11,1%), 1 banca (FGV 1), em 2025.

O que a banca cobrou nessas objetivas: 3 questões mistas (lei e jurisprudência) e 1 questão pela jurisprudência.

Tópicos com mais questões: Princípio da insignificância (2), Legalidade e reserva legal (1) e Princípios limitadores do poder punitivo (1).

Na segunda fase: 1 questão escrita com o núcleo no tema (discursiva 1: TRF2 17º 2018), cada uma com estudo de caso próprio em Provas escritas.

Números das 145 provas reunidas pelo curso, recalculados a cada geração da página.

Antes deste capítulo

Para aproveitar este capítulo, é preciso ter lido e compreendido:

Capítulo 1 · Direito penal, bem jurídico e escolas penais: a teoria do bem jurídico, de que a exclusiva proteção de bens, a ofensividade e a intervenção mínima são desdobramentos

Lei de regência

CF, art. 5º, XXXIX, XL, XLV e XLVI
CP, arts. 1º e 12

Legalidade e reserva legal

A garantia e a sua história

A legalidade é a garantia política do cidadão contra o arbítrio: ninguém é punido por fato que a lei não definiu antes como crime. Está na Constituição e na primeira linha do Código Penal.

CF, art. 5º, caput, XXXIX e XL texto oficial ↗

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

XXX - é garantido o direito de herança;

XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:

a) o registro civil de nascimento;

b) a certidão de óbito;

LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

LXXIX - é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais.

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.

CP, art. 1º texto oficial ↗

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

A fórmula latina tem autor:

«Tal princípio foi traduzido na conhecida fórmula em latim nullum crimen, nulla poena sine praevia lege por Paul Johann Anselm von Feuerbach (1775-1833), considerado o pai do direito penal moderno.»

Capez, Curso de direito penal, v. 1, 27. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2023, cap. 5 (Princípio da legalidade), item 5.2.2 (Aspecto histórico). fonte

A ideia é mais antiga que a fórmula: vem da Magna Carta de 1215, passa pelo contrato social, por Beccaria e pela Declaração de 1789, e está em todas as Constituições brasileiras desde 1824¹.

Legalidade e reserva legal

As orais pedem a diferença, e a doutrina não fala a mesma língua. A maioria trata legalidade e reserva legal como sinônimos. Para Capez, a legalidade é gênero, com duas espécies: a reserva legal (só a lei define crime) e a anterioridade (a lei há de existir antes do fato)².

Legalidade × reserva legal: três leituras

Leitura	Legalidade	Reserva legal	Na prova
Majoritária	O mesmo princípio	O mesmo princípio	Aceita como sinônimos
Capez	Gênero	Espécie (ao lado da anterioridade)	Boa para a oral
Parte da doutrina	Qualquer espécie normativa do art. 59 da CF	Só lei ordinária ou complementar	Greco nega interesse prático: crime só nasce de lei

O ponto de vista que importa para a objetiva é o de Greco: em matéria penal, qualquer que seja a distinção, só lei ordinária ou lei complementar cria crime³. Por isso está errado dizer que lei complementar não pode tipificar condutas: ela é lei em sentido formal, aprovada com quórum até mais exigente.

As quatro garantias

Lei prévia (lege praevia): a lei que cria ou agrava não alcança o fato anterior (o tipo novo de perseguição não pune a conduta de antes da sua vigência).
Lei escrita (lege scripta): o costume não cria crime nem agrava pena.
Lei estrita (lege stricta): é vedada a analogia para criar crime ou agravar pena (a regra do furto não se estende, por analogia, ao uso de coisa alheia).
Lei certa (lege certa): o tipo descreve com precisão a conduta; não vale «qualquer conduta contrária aos interesses nacionais».

Greco, sobre a lei certa:

«Obriga, ainda, que no preceito primário do tipo penal incriminador haja uma definição precisa da conduta proibida ou imposta, sendo vedada, portanto, com base em tal princípio, a criação de tipos que contenham conceitos vagos ou imprecisos»

Greco, Curso de direito penal, v. 1, 24. ed. Barueri: Atlas, 2022, cap. 16 (Princípio da legalidade), item 3 (Funções do princípio da legalidade). fonte

Rodrigues separa a taxatividade, dirigida ao intérprete, que não pode estender o tipo a casos parecidos, da determinação, dirigida ao legislador, que deve descrever com precisão a conduta⁴. A taxatividade admite os tipos abertos culposos, porque é impossível descrever todas as formas de imprudência; a receptação culposa é exceção de tipo fechado⁵.

Com Ferrajoli, a legalidade também é material: não basta a lei seguir o procedimento legislativo (vigência), é preciso que o conteúdo respeite os direitos fundamentais (validade). A lei vigente e inválida não deve ser aplicada⁶. A medida de segurança, que tem caráter aflitivo, submete-se à reserva legal e à anterioridade como a pena⁷.

Quem pode criar crime

A reserva é absoluta e federal: só lei formal da União define crime e comina pena. Os Estados podem legislar sobre questões específicas apenas se lei complementar federal os autorizar.

CF, art. 22, caput, I, e parágrafo único texto oficial ↗

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

II - desapropriação;

III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;

IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão;

V - serviço postal;

VI - sistema monetário e de medidas, títulos e garantias dos metais;

VII - política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores;

VIII - comércio exterior e interestadual;

IX - diretrizes da política nacional de transportes;

X - regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial;

XI - trânsito e transporte;

XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;

XIII - nacionalidade, cidadania e naturalização;

XIV - populações indígenas;

XV - emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros;

XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;

XVII - organização judiciária, do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e da Defensoria Pública dos Territórios, bem como organização administrativa destes;

XVIII - sistema estatístico, sistema cartográfico e de geologia nacionais;

XIX - sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular;

XX - sistemas de consórcios e sorteios;

XXI - normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação, mobilização, inatividades e pensões das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares;

XXII - competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais;

XXIII - seguridade social;

XXIV - diretrizes e bases da educação nacional;

XXV - registros públicos;

XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza;

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa marítima, defesa civil e mobilização nacional;

XXIX - propaganda comercial.

XXX - proteção e tratamento de dados pessoais.

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

E a medida provisória? Tem força de lei, mas não nasce no Poder Legislativo nem passa pelo debate parlamentar⁸. A Emenda Constitucional 32/2001 encerrou a discussão e a vedou expressamente em matéria penal.

CF, art. 62, caput e § 1º, I, b texto oficial ↗

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I - relativa a:

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

b) direito penal, processual penal e processual civil;

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;

II - que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

III - reservada a lei complementar;

IV - já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

§ 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.

§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

§ 6º Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.

§ 7º Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.

§ 8º As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.

§ 9º Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.

§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3º até sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.

§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.

A medida provisória benéfica vale?

Capez: É ineficaz enquanto medida provisória e só produz efeito depois de convertida em lei; a incriminadora ou gravosa é nula e não se convalida.

Estefam, citado por Greco: Admite a medida provisória benéfica, como a MP 417/2008, que permitiu a entrega de armas sem punição.

Posição para a provaAdotar a vedação: o art. 62, § 1º, I, b, não distingue entre medida benéfica e gravosa, e a doutrina majoritária lê a EC 32/2001 como o fim da medida provisória em matéria penal. O Tema 650 do STF não resolve a questão: decidiu só que o art. 30 do Estatuto do Desarmamento, inserido pela MP 417/2008, não retroage para extinguir a punibilidade da posse anterior à sua vigência.

STF, Tema 650 (RE 768.494)^○ precedente qualificado

É incabível a aplicação retroativa do art. 30 da Lei 10.826/2003, inserido pela Medida Provisória 417/2008, para extinguir a punibilidade do delito de posse de arma de fogo de uso permitido cometido antes da sua entrada em vigor.

STF, Plenário, RE 768.494, Rel. Min. Luiz Fux, j. 19/9/2013 (repercussão geral, Tema 650).

STF ↗

Tratado, ADO 26 e combinação de leis

Um tratado ratificado pelo Brasil pode criar crime? Não: tratados e convenções, mesmo internalizados, não tipificam crimes nem cominam penas no direito interno. O mandado internacional de criminalização obriga o Brasil a legislar, mas o crime só existe quando a lei interna o cria.

No ADO 26 o STF não declarou analogia contra o réu: enquadrou a homotransfobia no conceito social de racismo da Lei 7.716/1989, até que o Congresso legisle. O julgamento é criticado justamente sob a ótica da legalidade estrita, mas a tese fixada é a de adequação típica.

STF, ADO 26 precedente qualificado

1. Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição da República, as condutas homofóbicas e transfóbicas, reais ou supostas, que envolvem aversão odiosa à orientação sexual ou à identidade de gênero de alguém, por traduzirem expressões de racismo, compreendido este em sua dimensão social, ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei nº 7.716, de 08.01.1989, constituindo, também, na hipótese de homicídio doloso, circunstância que o qualifica, por configurar motivo torpe (Código Penal, art. 121, § 2º, I, “in fine”); 2. A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero; 3. O conceito de racismo, compreendido em sua dimensão social, projeta-se para além de aspectos estritamente biológicos ou fenotípicos, pois resulta, enquanto manifestação de poder, de uma construção de índole histórico-cultural motivada pelo objetivo de justificar a desigualdade e destinada ao controle ideológico, à dominação política, à subjugação social e à negação da alteridade, da dignidade e da humanidade daqueles que, por integrarem grupo vulnerável (LGBTI+) e por não pertencerem ao estamento que detém posição de hegemonia em uma dada estrutura social, são considerados estranhos e diferentes, degradados à condição de marginais do ordenamento jurídico, expostos, em consequência de odiosa inferiorização e de perversa estigmatização, a uma injusta e lesiva situação de exclusão do sistema geral de proteção do direito

Em resumo: Até que sobrevenha lei emanada do Congresso Nacional destinada a implementar os mandados de criminalização definidos nos incisos XLI e XLII do art. 5º da Constituição, as condutas homofóbicas e transfóbicas ajustam-se, por identidade de razão e mediante adequação típica, aos preceitos primários de incriminação definidos na Lei 7.716/1989, por traduzirem expressões de racismo em sua dimensão social.

STF, Plenário, ADO 26/DF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13/6/2019.

A combinação de leis (aplicar a parte mais favorável de cada uma) também está fechada na jurisprudência, embora a doutrina divirja. O juiz compara as leis por inteiro e aplica a que for mais benéfica no caso. O tema volta no capítulo seguinte.

STJ, Súmula 501^○

É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.

Redação da coletânea de súmulas do curso, a conferir no tribunal.

Caso prático · O tratado e a lei que não veio

O Brasil ratifica uma convenção internacional que obriga os Estados-partes a punir certa forma de corrupção privada. A lei interna não é editada. O Ministério Público denuncia um empresário diretamente com base na convenção.

A pergunta: A denúncia se sustenta?

O tratado vigora no Brasil? Sim, ratificado e promulgado, ele integra o ordenamento.
Ele cria o crime? Não: a reserva legal (CF, art. 5º, XXXIX; CP, art. 1º) exige lei formal federal (CF, art. 22, I) que descreva a conduta e comine a pena.
O que o tratado faz, então? Obriga o legislador a criminalizar; é um mandado de criminalização dirigido ao Estado.

Conclusão: A denúncia deve ser rejeitada por atipicidade: sem lei interna, não há crime, ainda que o Brasil esteja obrigado a criá-lo.

Como caiu em prova

caiu no TRF5 (FGV, 2025), q. 20 que tratado ratificado não tipifica crime no direito interno, contra a analogia no ADO 26, a medida provisória penal, a combinação de leis e a lei complementar. resolver →

Treino para a oral

pergunta da oral do TJMT, 2021 Princípio da legalidade penal: anterioridade, estrita legalidade e taxatividade, com exemplos. ver a resposta →
pergunta da oral do TJPE, 2025 Medida provisória pode criar tipo penal? ver a resposta →
pergunta da oral do TJTO, 2026 Diferencie princípio da legalidade e reserva legal. ver a resposta →

Princípios limitadores do poder punitivo

O direito de punir e o princípio reitor

A quem pertence o direito de punir? Ao Estado, que o exerce em nome da coletividade. A vítima tem interesse na reparação e na resposta penal, mas não é titular do jus puniendi, nem mesmo na ação penal privada, em que recebe só a legitimidade para agir.

O poder tem limites, que Capez faz derivar de um princípio reitor:

«Da dignidade nascem os demais princípios orientadores e limitadores do Direito Penal»

Capez, Curso de direito penal, v. 1, 27. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2023, cap. 1 (Introdução), item 1.4.3 (Princípios penais limitadores decorrentes da dignidade da pessoa humana). fonte

Da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) partem os limitadores específicos, que fazem o controle de qualidade material do tipo. A pergunta de fundo é sempre a mesma: por que o Estado criminaliza uma conduta? Pela importância do bem e pela gravidade do ataque. Não há diferença ontológica entre ilícito penal, civil e administrativo: a escolha é política.

Intervenção mínima, subsidiariedade e fragmentariedade

A intervenção mínima tem dois destinatários. O legislador só deve incriminar o que os outros ramos do direito não contêm; o operador deve recusar o enquadramento típico quando o conflito já se resolve por meio menos gravoso⁹.

Greco liga a fragmentariedade aos demais princípios:

«Como corolário dos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social, temos o princípio da fragmentariedade do Direito Penal.»

Greco, Curso de direito penal, v. 1, 24. ed. Barueri: Atlas, 2022, cap. 9 (Princípio da fragmentariedade). fonte

Os princípios limitadores

Princípio	O que diz	Destinatário	Exemplo
Intervenção mínima	Só se pune o necessário	Legislador e juiz	A inadimplência contratual fica no direito civil.
Subsidiariedade	O Direito Penal entra depois dos outros ramos (última razão)	Legislador e juiz, no caso concreto	A multa administrativa basta para a infração de trânsito leve.
Fragmentariedade	Protege só parte dos bens, contra os ataques mais graves	Legislador, em abstrato	O dano culposo ao patrimônio não é crime.
Adequação social	Exclui do tipo o socialmente aceito	Juiz	Furar a orelha do bebê para o brinco não é lesão corporal.
Proporcionalidade	Pena e tipo na medida do bem e do ataque	Legislador e juiz	Lesão culposa punida mais que a dolosa ofende a proporção.

A distinção que cai na oral: a subsidiariedade diz quando o Direito Penal entra (em concreto, depois dos outros ramos); a fragmentariedade diz o que ele protege (em abstrato, uma parcela dos bens). O direito penal mínimo, ou do equilíbrio, é a política criminal que resulta dessas ideias, entre o abolicionismo e o direito penal máximo.

Adequação social

A adequação social retira do tipo o que a sociedade já não reprova. Não se confunde com a insignificância: na primeira, a conduta não é mais vista como injusta; na segunda, é injusta, mas de lesão ínfima¹⁰. A jurisprudência a aplica com parcimônia, porque costume não revoga lei:

STJ, Súmula 502^○

Presentes a materialidade e a autoria, afigura-se típica, em relação ao crime previsto no art. 184, § 2º, do CP, a conduta de expor à venda CDs e DVDs piratas.

Redação a conferir no tribunal ○.

Proporcionalidade e as suas duas vertentes

A proporcionalidade mede custo e benefício da incriminação: quando o custo social do tipo supera a vantagem que ele traz, o tipo é inconstitucional¹¹. Greco lhe dá duas faces.

Greco:

«Podemos, ainda, extrair duas importantes vertentes do princípio da proporcionalidade, quais sejam, a proibição do excesso (übermassverbot) e a proibição de proteção deficiente (Untermassverbot)»

Greco, Curso de direito penal, v. 1, 24. ed. Barueri: Atlas, 2022, cap. 12 (Princípio da proporcionalidade), item 2 (Proibição de excesso e proibição de proteção deficiente). fonte

Proibição do excesso: veda ao legislador e ao juiz a resposta penal desmedida (a lesão culposa no trânsito punida mais gravemente que a lesão dolosa simples).
Proibição de proteção deficiente: veda ao Estado deixar sem proteção suficiente um direito fundamental (revogar o tipo exigido por mandado constitucional).

As duas vertentes, somadas à ofensividade e à culpabilidade, autorizam o controle judicial tanto do excesso punitivo quanto da omissão relevante, desde que se demonstre inadequação, desnecessidade ou insuficiência da tutela. A ofensividade não impede o controle dos crimes de perigo abstrato; é justamente parâmetro dele.

Individualização, pessoalidade, culpabilidade e humanidade

CF, art. 5º, caput, XLV, XLVI e XLVII texto oficial ↗