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Estudo de caso · discursiva · TRF2 17º 2018

Fontes, interpretação e normas penais em branco · Discursiva do TRF2 17º (2018), questão 5

Explicar a técnica de remessa na elaboração das normas penais, classificar as formas de remessa e apontar as críticas e as vantagens da técnica.

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O caso

Em que consiste a técnica de remessa na elaboração legislativa das normas penais? Quais as formas de remessa identificáveis em nosso direito penal e suas respectivas classificações? De que críticas é passível a referida técnica e quais os pontos defensáveis da sua utilização?

Enunciado da prova, como publicado no caderno; valor da questão: 1,5.

O que a banca pediu

Explicar a técnica de remessa na elaboração das normas penais, classificar as formas de remessa e apontar as críticas e as vantagens da técnica.

Como se pontua

Espelho oficial: 3 itens, somando 1,50. A conduta esperada está parafraseada do espelho da prova.

ItemEtapaO que se pontuaValorModelo
i01—Conceituar a técnica de remessa: normas penais em branco e autorizações; vale a mais notar os elementos normativos jurídicos do tipo como remissão.0,50M1
i02—Definir ao menos três classificações: lato e estrito, total ou parcial, estática ou dinâmica, explícita ou tácita (ou outra notória, como homo e heterovitelina).0,50M2
i03—Duas críticas (legalidade certa, separação de poderes, erro de tipo e de proibição, inconstitucionalidade) e duas vantagens (atualidade, núcleo certo, remissão inversa, forma explícita).0,50M3

Roteiro da resposta

  1. Conceito: norma penal em branco, autorizações e elementos normativos jurídicos do tipo como remissão.
  2. Classificações: homogênea (homovitelina e heterovitelina) e heterogênea; total ou parcial; estática ou dinâmica; explícita ou tácita; em branco ao avesso.
  3. Críticas: legalidade e taxatividade, separação de Poderes, erro de tipo e de proibição sobre o complemento.
  4. Vantagens: atualidade, núcleo essencial na lei, matéria técnica; STF, Tema 1.246 (art. 268 do CP).

Parágrafos-modelo

Os parágrafos-modelo são sugestões de redação para provas discursivas e sentenças, não fórmulas: mostram como o tópico estudado vira fundamentação na voz de quem julga. Use-os para treinar a estrutura (premissa, regra, aplicação ao caso, conclusão) e adapte a linguagem ao enunciado.

M1 · Conceito: a técnica de remessa

A técnica de remessa ocorre quando o legislador, em vez de descrever por inteiro a conduta proibida, remete a outra norma para completá-la. A forma típica é a norma penal em branco, cujo preceito secundário está completo e cujo preceito primário depende de complemento, legal ou infralegal, como o art. 33 da Lei 11.343/2006, que só se compreende com a lista de substâncias da Anvisa. Também remetem as autorizações, quando a ilicitude depende da falta de licença administrativa, e os elementos normativos jurídicos do tipo, como «coisa alheia» e «documento público», que buscam o sentido em outros ramos do direito.

M2 · Classificações

Pela origem do complemento, a norma penal em branco é homogênea, ou em sentido amplo, quando o complemento vem de lei, podendo ser homovitelina (do próprio direito penal, como o art. 338 completado pelo art. 5º do Código Penal) ou heterovitelina (de outro ramo, como o art. 237 completado pelo Código Civil), e heterogênea, ou em sentido estrito, quando vem de ato infralegal. A remissão pode ainda ser total ou parcial, conforme o complemento defina todo o tipo ou um elemento dele; estática ou dinâmica, conforme aponte para o texto vigente na data da lei ou para a norma vigente a cada tempo; e explícita ou tácita. Na norma em branco ao avesso, é a sanção que vem de outra norma, e esta só pode ser lei.

M3 · Críticas e vantagens

A técnica sofre duas críticas principais: a norma heterogênea transfere ao Poder Executivo parte da criminalização primária, em tensão com a reserva legal e com a separação de Poderes, e o complemento mutável dificulta o conhecimento da proibição, multiplicando os problemas de erro de tipo e de erro de proibição. Em seu favor, permite atualizar a tutela em matérias técnicas e cambiantes sem nova lei, e é constitucional quando a lei descreve o núcleo essencial da conduta e comina a pena, deixando ao complemento só a especificação técnica, como reconheceu o Supremo Tribunal Federal ao admitir complemento estadual e municipal no art. 268 do Código Penal.

Ligação com o capítulo

Os tópicos de Princípios, fontes e interpretação da lei penal que esta questão exige: