Sucessão testamentária

O que é o testamento

O que o testamento faz que a lei não faria? Permite ao autor da herança escolher quem recebe os seus bens depois da morte, dentro da parte disponível: havendo herdeiros necessários, a legítima lhes pertence de pleno direito (art. 1.857, § 1º). Gonçalves extrai dos arts. 1.857 e 1.858 a noção de testamento como ato personalíssimo e revogável pelo qual alguém dispõe dos bens para depois da morte, e lembra que ele serve também a fins não patrimoniais, como reconhecer filho ou nomear tutor (art. 1.857, § 2º)¹. Exemplo: quem tem dois filhos testa só sobre metade do patrimônio.

As características saem da lei e da doutrina. O testamento é personalíssimo: não se faz por procurador, embora terceiro possa redigir a minuta seguindo a orientação do testador. É unilateral, porque se aperfeiçoa só com a vontade do testador; solene; gratuito, ainda que com encargo; revogável a qualquer tempo, tendo-se por não escrita a cláusula que o declara irrevogável; e causa mortis, porque só produz efeitos com a morte². A exceção à revogabilidade é o reconhecimento de filho feito no testamento (art. 1.610)³. Exemplo: o testamento novo não desfaz o reconhecimento feito no anterior.

A unilateralidade explica a proibição do testamento conjuntivo, feito por duas ou mais pessoas no mesmo instrumento, seja simultâneo (deixa conjunta a terceiro), recíproco (um institui o outro) ou correspectivo (uma deixa em retribuição da outra) (art. 1.863). Ele se aproximaria do pacto sobre herança de pessoa viva e esvaziaria a revogabilidade⁴⁵. Cada cônjuge pode, porém, testar em cédula própria, no mesmo dia e perante o mesmo tabelião, deixando os bens um ao outro: o comentário coordenado por Peluso transcreve julgado da Quarta Turma do STJ nesse sentido (REsp 88.388, 2000), julgado de Turma.

A disposição de última vontade alcança também o seguro de vida? Pela Lei 15.040/2024, em vigor desde dezembro de 2025, é lícito trocar o beneficiário por ato entre vivos ou por declaração de última vontade, salvo renúncia do segurado, e o capital devido por morte não é herança para nenhum efeito (arts. 114 e 116). Gonçalves (2018), Tartuce (2019) e o comentário coordenado por Peluso (2024) são anteriores à vigência da lei. Exemplo: o testamento que troca o beneficiário obriga a seguradora que dele for cientificada, e o capital fica fora do cálculo da legítima.

Aprofundamento O seguro de pessoas, com o capital por morte fora da herança na Lei 15.040/2024, está no capítulo 20. ir →

Aprofundamento A deserdação, que só se faz em testamento e com causa expressa, está no capítulo 42. ir →

Quem pode testar

A capacidade é a regra; a incapacidade, exceção, e os preceitos que a estabelecem são taxativos⁶. Não testam os incapazes nem quem, no ato, não tem pleno discernimento, como o embriagado naquele momento (art. 1.860). O maior de dezesseis anos testa sozinho, sem assistência, porque o testamento é personalíssimo e só produz efeitos depois da morte⁷. O cego, o analfabeto e o falido testam, com limites de forma: o cego só pelo público, e quem não sabe ler não usa o cerrado⁶. Exemplo: o jovem de dezessete anos faz testamento público sem os pais.

A capacidade se mede no momento do testamento: a incapacidade posterior não o invalida, e a capacidade recobrada não valida o testamento nulo, que só se refaz com testamento novo (art. 1.861)⁸. Se o testador estava interditado, Gonçalves presume a falta de discernimento; sem interdição, quem alega a incapacidade a prova cabalmente, e na dúvida vale o testamento⁹. O comentário coordenado por Peluso, depois do Estatuto da Pessoa com Deficiência, manda olhar as restrições fixadas na decisão de curatela¹⁰. Exemplo: o testador que perde a lucidez depois de testar deixa testamento válido.

A Quarta Turma do STJ reafirmou, em 2025, que a capacidade para testar se presume e que a anulação exige prova robusta; é julgado de Turma, sem tese vinculante. Quando já há curatela, o quadro muda: a mesma Turma, também em 2025 e em tese de resumo não oficial, deu à decisão de curatela provisória força para provar, por si, a restrição da capacidade do testador ao tempo do testamento, sem dilação probatória nem ação anulatória autônoma (REsp 2.080.527). Exemplo: o testamento lavrado depois da decisão que decretou a curatela provisória do testador.

O pródigo pode testar?

O art. 1.860 diz que os incapazes não testam, e o pródigo é relativamente incapaz (art. 4º, IV). A doutrina majoritária, porém, o deixa testar. Gonçalves argumenta que a curatela do pródigo só o priva dos atos do art. 1.782, entre os quais não está o testamento, e que a última vontade não dilapida o patrimônio, porque só vale depois da morte¹¹. Tartuce, com Zeno Veloso, adota a mesma posição, lembra que o Código de 1916 abandonou a proibição das Ordenações e registra que a solução não é pacífica¹²¹³.

Gonçalves inclui o pródigo entre os curatelados cuja incapacidade de testar se presume, mas só na medida das restrições da curatela¹⁴; como a do pródigo se limita aos atos do art. 1.782, conclui, com a doutrina em geral, que ele testa¹¹. A obra cita o art. 1.772, que o CPC de 2015 revogou; hoje os limites da curatela vêm da decisão que a decreta. Exemplo: a sentença que restringe a curatela aos atos de disposição patrimonial em vida deixa o curatelado testar.

Aprofundamento A curatela do pródigo e os atos que ela alcança estão no capítulo 40. ir →

As formas ordinárias e as especiais

O testamento só vale numa das formas da lei, todas com requisitos próprios. As ordinárias são o público, o cerrado e o particular (art. 1.862); as especiais, o marítimo, o aeronáutico e o militar, e não se admitem outras (arts. 1.886 e 1.887). A escolha da forma depende do testador: o cego só usa o público (art. 1.867); quem não sabe ou não pode ler não usa o cerrado (art. 1.872). Exemplo: o testador que quer manter as disposições em segredo até a morte escolhe o cerrado ou o particular.

O testamento público é escrito pelo tabelião ou pelo seu substituto legal, segundo as declarações do testador, que pode usar minuta; lido em voz alta a ele e a duas testemunhas, a um só tempo; e assinado em seguida por todos (art. 1.864). Não é privativo do titular do cartório: além do substituto legal, Gonçalves lembra a autoridade consular, que lavra o testamento do brasileiro no exterior (LINDB, art. 18)¹⁵. Quem não sabe ou não pode assinar testa publicamente, e uma das testemunhas assina a seu rogo (art. 1.865). Exemplo: o analfabeto testa pela forma pública.

O cego só testa pela forma pública, com duas leituras, uma pelo tabelião e outra por testemunha que ele designa, mencionadas no testamento (art. 1.867); o surdo que sabe ler lê o próprio testamento (art. 1.866). O surdo-mudo divide a doutrina. Gonçalves lhe nega a forma pública, que exige declaração oral ao tabelião¹⁶; Zeno Veloso, citado no comentário coordenado por Peluso, também. O comentário, com Carlos Roberto Barbosa Moreira, a admite para quem saiba ler e escrever, porque o Código permite a minuta e franqueia ao surdo-mudo o cerrado (art. 1.873)¹⁷.

O TJPR (2023, FGV) cobrou a regra do cego pela letra: Marcelo, que não consegue ler, só testa pela forma pública, lida duas vezes, pelo tabelião e por uma testemunha que ele designa (art. 1.867). As erradas abriram o cerrado, que não serve a quem não pode ler (art. 1.872), e o particular, ou mandaram as duas testemunhas lerem.

O cerrado é escrito pelo testador ou a seu rogo, assinado por ele e aprovado pelo tabelião diante de duas testemunhas, e pode ser redigido em língua estrangeira (art. 1.868; art. 1.871). Exemplo: o testamento escrito em italiano e aprovado pelo tabelião.

O particular é escrito pelo testador, à mão ou por processo mecânico, e lido a três testemunhas que o assinam (art. 1.876); morto o testador, publica-se em juízo, e, se as demais faltarem por morte ou ausência, basta uma testemunha que o reconheça, se o juiz tiver prova suficiente (art. 1.878). Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o particular de próprio punho e assinado vale sem testemunhas, a critério do juiz (art. 1.879). Exemplo: o estrangeiro que não fala português testa em particular na sua língua, com testemunhas que a entendam (art. 1.880).

As formas especiais servem a quem não pode recorrer às ordinárias: a bordo de navio ou aeronave, perante o comandante ou quem ele designar (arts. 1.888 e 1.889); o militar em campanha, em praça sitiada ou de comunicações interrompidas, se não houver tabelião, perante duas testemunhas, ou três se o testador não puder ou não souber assinar (art. 1.893).

O marítimo e o aeronáutico caducam se o testador não morrer na viagem nem nos noventa dias seguintes ao desembarque onde possa testar na forma ordinária; o militar, se o testador passar noventa dias seguidos onde possa fazê-lo, salvo se testou com as solenidades do parágrafo único do art. 1.894 (arts. 1.891 e 1.895). Quem está em combate ou ferido pode testar oralmente a duas testemunhas, no testamento nuncupativo, que perde efeito se o testador não morrer na guerra ou convalescer (art. 1.896).

O codicilo

Codicilo é ato de última vontade para disposições de pequeno valor: escrito particular, datado e assinado, sobre o enterro, esmolas de pouca monta e móveis, roupas ou joias de pouco valor e de uso pessoal (art. 1.881); serve também para nomear ou substituir testamenteiros (art. 1.883). Vale haja ou não testamento (art. 1.882) e se revoga por outro codicilo ou pelo testamento posterior que não o confirme (art. 1.884). Gonçalves admite nele o reconhecimento de filho e o perdão do indigno, mas não a instituição de herdeiro, a deserdação ou o legado de imóvel¹⁸.

O que separa o codicilo do testamento particular? O objeto e a forma: o codicilo trata só de bens de pouca monta e dispensa testemunhas; o particular dispõe de todo o patrimônio disponível e exige três. Como a lei não mede o pequeno valor, Gonçalves o afere pelo tamanho do acervo, ao prudente arbítrio do juiz, e registra decisões que aceitam deixas de até 10% da herança; com Carlos Maximiliano, admite que o juiz reduza a deixa exagerada, em vez de anular o codicilo¹⁹. Exemplo: o relógio de uso pessoal deixado ao neto por codicilo.

A unidade do ato e a vontade do testador

A forma pode vencer a vontade? Gonçalves exige no testamento público a unidade do ato: testador, tabelião e testemunhas presentes juntos, da leitura às assinaturas, e tem em princípio por nulo o testamento cujas testemunhas apenas assinaram; registra, porém, a tendência de tolerar breves interrupções e manda examinar cada caso²⁰.

Zeno Veloso, nos Comentários ao Código de 2002 citados por Gonçalves, exige a unidade só a partir da leitura: dela até as assinaturas, testador, tabelião e testemunhas juntos, com os temperamentos do bom senso; antes, o art. 1.864, I, não exigiria a presença das testemunhas, leitura literal que Gonçalves recusa²¹. Tartuce defende que o material prevaleça sobre o formal, sempre que a vontade e a capacidade do testador estejam seguras²².

No STJ, as Turmas divergiram sob o Código de 1916. Em 2001, a Terceira Turma reconheceu violação do art. 1.632, I e II, daquele Código porque duas das cinco testemunhas não presenciaram todo o ato (REsp 294.691); no mesmo ano, a Quarta Turma recusou anular o testamento pela ausência de uma testemunha, porque as formalidades se medem pela preservação da vontade do testador e do direito dos herdeiros (REsp 302.767). Os dois são julgados de Turma. Exemplo do dilema: a testemunha que sai da sala durante a lavratura e volta para a leitura.

A leitura da Quarta Turma prevaleceu nos julgados seguintes que as obras transcrevem. A Terceira Turma manteve, em 2010, o testamento cujo texto final o tabelião levou pronto à casa do testador octogenário (REsp 753.261), e, em 2017, o do cego lido uma só vez, sem a menção da cegueira, porque a capacidade e a vontade estavam provadas²³²⁴. A mitigação tem limite: a mesma Turma deu por inválido o testamento particular que o testador não assinou (REsp 1.444.867, 2014) e por nulo o público sem a assinatura do tabelião (REsp 1.703.376, 2020, transcrito no comentário coordenado por Peluso).

A Segunda Seção tratou o tema em dois julgados, sem tese vinculante. Em 2020, deu por válido o testamento particular que a testadora não assinou de próprio punho, mas em que apôs a impressão digital, porque a vontade ficou demonstrada (REsp 1.633.254). Em 2023, numa ação rescisória, deu por válido o testamento público com quebra da unidade do ato quando ele reflete a vontade livre e consciente do testador, aferida no caso, e o vício é imputável só ao notário, aplicando a teoria da aparência (AR 6.052). Exemplo: as assinaturas colhidas em separado por iniciativa do cartório.

Invalidade: nulidade, anulabilidade e prazos

O testamento pode ser nulo, por incapacidade do testador, vício de forma ou conjunção, e a disposição pode ser anulável, por erro, dolo ou coação. Impugna-se a validade do testamento em cinco anos do registro (art. 1.859), prazo decadencial que, para Gonçalves e para o comentário coordenado por Peluso, alcança também a nulidade²⁵²⁶, em exceção ao art. 169. A disposição viciada se anula em quatro anos contados de quando o interessado conhece o vício (art. 1.909). Gonçalves, com Zeno Veloso, e o comentário coordenado por Peluso criticam a incongruência: a anulação pode vir depois de extinta a impugnação da nulidade²⁷²⁶.

A captação dolosa da vontade, com calúnias contra os herdeiros, isolamento do testador ou abuso de influência, torna a disposição anulável quando é a causa dela; a simples demonstração de afeto não basta²⁸. E o testamento público nulo por falta da assinatura do tabelião pode valer como particular, se tiver ao menos três testemunhas, pela conversão do art. 170, no exemplo de Tartuce e Simão que Gonçalves transcreve²⁹. Exemplo: o sobrinho que afasta a família do tio doente para ser contemplado.

Aprofundamento A invalidade do negócio jurídico, com a nulidade, a anulabilidade e a conversão, está no capítulo 7. ir →

Aprofundamento O registro e o cumprimento do testamento, de que corre o prazo do art. 1.859, e o inventário estão no capítulo 45. ir →

A revogação

A revogação é ato do testador e pode ser expressa, tácita, quando o testamento posterior é incompatível com o anterior, ou real, quando ele abre ou dilacera o cerrado (art. 1.970; art. 1.972). Só se revoga testamento por outro testamento válido, de qualquer forma (art. 1.969): a escritura de declaração não basta, e o codicilo só revoga no seu objeto restrito³⁰. Rasgar o traslado não revoga o testamento público, que subsiste no livro do tabelião³¹. Exemplo: o testamento novo que deixa a casa a outra pessoa revoga, nessa parte, o anterior.

A revogação subsiste se o testamento revogatório caducar pela exclusão, incapacidade ou renúncia do herdeiro nele nomeado, mas não vale se ele for anulado por vício de forma ou intrínseco (art. 1.971): sem testamento revogatório válido, o anterior não foi revogado³². Exemplo: anulado por incapacidade do testador o testamento de 2014, que revogava o de 2010, este volta a valer, salvo se a mesma incapacidade também o alcançar.

O rompimento: a revogação que vem da lei

O rompimento não depende da vontade do testador: a lei retira a eficácia do testamento quando sobrevém descendente sucessível a quem não o tinha ou não o conhecia, ou quando se ignorava outro herdeiro necessário, na presunção de que, sabendo, ele teria disposto de outro modo³³. Para Tartuce, o instituto está no plano da eficácia: o testamento nasceu válido e perde efeitos por fato posterior³⁴. Por isso, segundo o Enunciado 643 da VIII Jornada, transcrito por ele, só caem as disposições patrimoniais, e o reconhecimento de filho e o perdão do indigno ficam³⁵.

Três hipóteses cabem no art. 1.973: o nascimento de descendente a quem não tinha nenhum; o aparecimento de descendente ignorado ou dado por morto; e o reconhecimento ou a adoção posteriores ao testamento³⁶. O descendente tem de sobreviver ao testador, ou deixar descendência que o represente³⁷, e o rompimento atinge todo o testamento, inclusive a parte disponível, restaurando a sucessão legítima³⁷³⁸. Pode ser declarado no próprio inventário, salvo questão de alta indagação³⁸. Exemplo: o testador sem filhos que deixa tudo ao irmão e depois tem um filho.

Se o testador já tinha descendente, o nascimento de outro não rompe o testamento: os dois dividem a legítima, e a parte disponível segue a disposição³⁹. O comentário coordenado por Peluso registra só a opinião isolada de Orlando Gomes em sentido contrário³⁸. A Quarta Turma do STJ, em 2003, sob o Código de 1916, negou o rompimento ao testador que já tinha herdeiros necessários e dispôs só da parte disponível, em julgado de Turma no qual o recurso não foi conhecido. Exemplo: o pai de dois filhos que testa a parte disponível e depois tem o terceiro.

O art. 1.974 estende a regra aos outros herdeiros necessários ignorados, como o ascendente dado por morto ou o cônjuge que se supunha falecido; se o testador sabia de um ascendente, o aparecimento de outro não rompe⁴⁰⁴¹. Tartuce registra a polêmica sobre a inclusão do cônjuge e dos ascendentes: Zeno Veloso e Paulo Lôbo os incluem; José Fernando Simão, em edições anteriores da obra, com Euclides de Oliveira, recusa o rompimento quando o cônjuge só se tornou herdeiro necessário com o Código de 2002, caso de redução, e Tartuce segue essa corrente; Euclides admite o rompimento pelo ascendente ou pelo cônjuge ignorados⁴².

O testador que sabia do filho

O filho reconhecido depois do testamento sempre o rompe? A doutrina diverge, e o critério que prevalece é o conhecimento: Gonçalves, com Zeno Veloso, reduz a questão à prova de que o testador sabia ou não da existência do filho quando testou⁴³. O comentário coordenado por Peluso vai além: se o testador sabia da filiação, ou tinha dúvidas a seu respeito, e mesmo assim testou, não há rompimento, e o filho vitorioso na investigação só pede a redução das disposições que invadirem a legítima³⁸. Do contrário, o filho não reconhecido seria mais bem tratado que o reconhecido.

Os julgados do STJ sobre o tema que as obras transcrevem são de Turma. A Terceira Turma, em 2017, tratou o rompimento como medida extrema, admitida só diante da revelação de que o testador não conhecia o descendente, e circunscreveu ao excesso a nulidade das disposições que invadiam a legítima (REsp 1.615.054)³⁸⁴⁴. A Quarta Turma, em 2012, negou o rompimento pelo filho nascido quando o testador já tinha outros (REsp 1.169.639)⁴⁵. Tartuce critica o primeiro por falar em invalidade, quando o rompimento é ineficácia⁴⁴.

Dois julgados mostram a regra cedendo à vontade esclarecida. Em 2010, a Terceira Turma afastou a incidência absoluta do art. 1.750 do Código de 1916, correspondente ao art. 1.973, na adoção póstuma do herdeiro que o testamento já contemplava e que o testador declarara querer adotar (REsp 985.093)⁴⁶³⁸. O STF, em 1985, já tivera por razoável a tese de que a procedência da investigação não rompe o testamento se o investigado não ignorava o filho (RE 105.538)³⁸.

Aprofundamento A negatória de paternidade, com a sucessão dos herdeiros do autor e a recusa do menor ao DNA, cobradas na mesma sentença do TJGO, está no capítulo 36. ir →

A redução das disposições

Quando o testador conhece os herdeiros necessários e dispõe além da metade, o testamento não se rompe nem é nulo: as disposições se reduzem ao limite da parte disponível (art. 1.975; art. 1.967)⁴⁷. Reduzem-se primeiro, proporcionalmente, as quotas dos herdeiros instituídos e, não bastando, os legados, na proporção do valor, salvo ordem diversa do testador (art. 1.967, §§ 1º e 2º); o legado de prédio tem regra própria de divisão ou reposição (art. 1.968). Exemplo: herança de 100 e legítima de 50; o testamento que deixa 70 a estranhos se reduz a 50.

O bem recebido em doação com cláusula de reversão em favor de terceiro sai do patrimônio do donatário que morre antes do doador. Hoje essa cláusula não prevalece (art. 547, parágrafo único), mas a Terceira Turma do STJ, em 2021, admitiu a pactuada sob o Código de 1916, ainda que a condição se verifique sob o atual, pela ultratividade da lei anterior e pela proteção do direito expectativo (art. 2.035), no Informativo 693 transcrito por Peluso⁴⁸. Exemplo: a fazenda doada em 1997 com reversão a terceiro, morto o donatário antes do doador, não entra no cálculo da legítima.

Aprofundamento O direito intertemporal, com o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, está no capítulo 1. ir →

Aprofundamento Os herdeiros necessários e o cálculo da legítima estão no capítulo 43. ir →

O testamenteiro

O testamenteiro executa as disposições de última vontade: o testador pode nomear um ou mais, conjuntos ou separados, em testamento ou codicilo (art. 1.976; art. 1.883)⁴⁹. Ele cumpre o testamento e presta contas em juízo (CPC, art. 735, § 5º); não sendo herdeiro nem legatário, recebe um prêmio de um a cinco por cento da herança líquida, se o testador não o fixar (art. 1.987); e, distribuída toda a herança em legados, exerce as funções de inventariante (art. 1.990). Exemplo: o amigo nomeado testamenteiro, que nada recebe no testamento, tem direito ao prêmio.

As disposições testamentárias

O testador nomeia herdeiro ou legatário pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo (art. 1.897). Na dúvida, prevalece a interpretação que melhor assegure a vontade do testador (art. 1.899). São nulas, entre outras, a disposição captatória, a que favorece pessoa incerta cuja identidade se comete a terceiro e a que deixa ao herdeiro ou a outrem fixar o valor do legado (art. 1.900). Exemplo: a deixa da casa «a quem meu filho escolher» é nula.

O art. 1.900 lista as disposições nulas, e o art. 1.901 salva duas delas. O TJSC (2024, FGV) cobrou o par num testamento de legados imprecisos. Só valia o das roupas de gala a um associado do clube, escolhido pela secretária: é pessoa incerta determinada por terceiro dentre um corpo coletivo designado (art. 1.901, I). Eram nulos o legado ao amigo que não se identificou (art. 1.900, II), a quantia fixada livremente pelo filho, fora da remuneração de serviços na última doença (IV), o legado à testemunha do testamento (V, com o art. 1.801, II) e a condição captatória (I).

O legado

O legado é a deixa de coisa certa ou de valor determinado, a título singular; o legatário não continua a pessoa do falecido e, em regra, não responde pelas dívidas⁵⁰. Só existe na sucessão testamentária, e a nomeação do legatário é sempre explícita⁵¹. É ineficaz o legado de coisa certa que não pertença ao testador na abertura da sucessão (art. 1.912). Quando o herdeiro legítimo recebe também um legado, fala-se em prelegado, e quem deve cumpri-lo é o onerado⁵². Exemplo: «deixo a Ana o meu carro» é legado; «deixo a Ana um terço dos meus bens» é herança.

Os efeitos: domínio, posse e frutos

Por que o legatário de coisa certa é dono, mas não entra na coisa? A lei separa o domínio, que lhe pertence desde a abertura da sucessão, salvo condição suspensiva, da posse direta, que ele pede ao herdeiro (art. 1.923, caput e § 1º). O comentário coordenado por Peluso, com Pontes de Miranda, reconhece-lhe a posse indireta desde a abertura, para defender a coisa contra terceiros⁵³.

Os frutos são dele desde a morte do testador, salvo condição suspensiva ou termo inicial (art. 1.923, § 2º), regra que o testador pode afastar⁵³. Exemplo: o imóvel legado e alugado rende ao legatário os aluguéis desde a morte⁵⁴.

Três regras completam o pagamento. Enquanto se litiga sobre a validade do testamento, o legado não se pede (art. 1.924); o comentário coordenado por Peluso não a aplica de forma inflexível diante de ação temerária e transcreve julgado do TJSP (2006), tribunal estadual, que liberou à legatária os aluguéis na pendência da ação de nulidade⁵⁵. O legado em dinheiro só vence juros desde a mora do obrigado (art. 1.925). A renda vitalícia ou pensão periódica corre da morte do testador (art. 1.926). Exemplo: a pensão mensal deixada à cuidadora é devida desde o óbito.

A Terceira Turma do STJ, em 2025, aplicou os arts. 1.923 e 1.926 ao legado de renda vitalícia: o pagamento pode ser exigido dos herdeiros instituídos desde a abertura da sucessão, sem esperar a conclusão do inventário. É julgado de Turma, sem tese vinculante, coerente com a saisine do legado de coisa certa.

Aprofundamento A saisine e a posse do legado, ao lado da transmissão da herança aos herdeiros, estão no capítulo 41. ir →

Aprofundamento A posse de boa-fé e o direito aos frutos percebidos, que a discursiva do TJPE combinou com o legado, estão no capítulo 27. ir →

Aprofundamento O pagamento ao credor putativo, que a mesma discursiva do TJPE exigiu, está no capítulo 11. ir →

A caducidade do legado

O legado válido pode caducar, isto é, perder a eficácia por fato posterior: a modificação da coisa pelo testador, que lhe tire a forma e a denominação; a sua alienação, até onde a coisa deixou de pertencer ao testador; o perecimento ou a evicção sem culpa do onerado; a exclusão do legatário; e a morte do legatário antes do testador (art. 1.939). Gonçalves distingue a caducidade, que torna ineficaz por causa ulterior o testamento originariamente válido, da nulidade, que vem da origem⁵⁶. Exemplo: o testador que vende o apartamento legado faz caducar o legado.

Aprofundamento A exclusão do legatário por indignidade, que faz caducar o legado, está no capítulo 42. ir →

O direito de acrescer

Se um dos herdeiros ou legatários chamados conjuntamente, na mesma disposição e sem quotas determinadas, não puder ou não quiser receber, a parte dele acresce à dos demais, salvo o direito do substituto (art. 1.941; art. 1.942). Para Gonçalves, o acréscimo decorre da vontade presumida do testador, que nomeou vários para o mesmo todo⁵⁷. Sem acréscimo, a quota vaga vai aos herdeiros legítimos (art. 1.944). Exemplo: o sítio deixado «a Bia e a Caio», sem partes; Caio renuncia, e o sítio fica todo com Bia.

A substituição vulgar

Na substituição vulgar, o testador indica quem recebe se o nomeado não quiser ou não puder aceitar, e a lei presume que ela vale para as duas hipóteses, ainda que só uma seja mencionada (art. 1.947). O substituto herda diretamente do testador, e só um dos dois recebe⁵⁸. Pode ser singular, coletiva ou recíproca (art. 1.948). Gonçalves, com Washington de Barros Monteiro, dá a substituição vulgar por caduca quando o primeiro nomeado aceita a herança ou o legado⁵⁹. Exemplo: «deixo a fazenda a Davi; se ele não puder ou não quiser, a Eva».

E se o legatário aceita e morre depois? A Quarta Turma do STJ, em 2024, deu o legado aos sucessores da legatária, e não ao substituto: a substituição vulgar só opera se o nomeado não chega a receber. É julgado de Turma, sem tese vinculante, na linha da caducidade que Gonçalves registra.

O fideicomisso

No fideicomisso há dupla vocação sucessiva: o fiduciário recebe a herança ou o legado com propriedade restrita e resolúvel e, por sua morte, a certo tempo ou sob condição, a transmite ao fideicomissário (art. 1.951; art. 1.953). Gonçalves exige ainda a obrigação de conservar para restituir, e o fiduciário presta caução se o fideicomissário a pedir⁶⁰. O fideicomisso só alcança a parte disponível⁶¹. Exemplo: «deixo o apartamento a Fábio; por sua morte, aos filhos que minha irmã vier a ter».

O Código de 2002 restringiu o instituto: o fideicomisso só se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador, e, se o fideicomissário já tiver nascido, adquire a propriedade, e o direito do fiduciário se converte em usufruto (art. 1.952). Tartuce observa que o fideicomisso em favor de pessoa já nascida ou concebida, possível sob o Código de 1916, deixou de existir⁶². O comentário coordenado por Peluso, diante do testador que insiste no fideicomisso para pessoa existente, prefere conservar a disposição como usufruto⁶³. Exemplo: a sobrinha já nascida recebe a propriedade, e o fiduciário fica com o usufruto.

O fideicomisso caduca se o fideicomissário morrer antes do fiduciário ou antes da condição, consolidando-se a propriedade no fiduciário (art. 1.958), e também se o fideicomissário renunciar (art. 1.955). São nulos os fideicomissos além do segundo grau, mas a nulidade da substituição ilegal não prejudica a instituição, que vale sem o encargo resolutório (art. 1.959; art. 1.960). Exemplo, do comentário coordenado por Peluso: deixar a José, depois a Francisco e, por morte deste, a Antônio; a segunda substituição é nula, e a primeira fica⁶⁴.

A Terceira Turma do STJ, em 2007, aplicou a regra da caducidade: morto o fideicomissário antes do fiduciário, a propriedade se consolidou neste, deixando de ser restrita e resolúvel, e, morto depois o fiduciário sem testamento, a herança seguiu a sucessão legítima. É julgado de Turma, sem tese vinculante. Tartuce observa que os julgados do STJ que conhece sobre fideicomisso tratam de fideicomissários já existentes, sob o regime anterior⁶⁵.

O TJSC (2023, FGV) cruzou a caducidade com a substituição vulgar. Veniro deixou o apartamento a Dutinho, que o passaria à irmã Eudóxia aos quarenta anos, e nomeou Dolly substituta de qualquer dos dois. Eudóxia morreu antes de Veniro. Para o gabarito definitivo (D), o fideicomisso não caducou: a substituição vulgar do fideicomissário é lícita, não é fideicomisso de terceiro grau (art. 1.959), e Dolly recebe quando Dutinho fizer quarenta anos. O banco registra a dúvida: Eudóxia já era nascida ao testar, e o Código de 2002 só admite fideicomisso em favor de não concebidos (art. 1.952).

Aprofundamento A prole eventual de pessoa indicada pelo testador e a guarda dos bens reservados estão no capítulo 41. ir →

Cláusulas restritivas no bem legado

O testador pode gravar os bens com inalienabilidade, que implica impenhorabilidade e incomunicabilidade (art. 1.911); sobre a legítima, só com justa causa declarada no testamento (art. 1.848). A inalienabilidade pode ser vitalícia, mas não perpétua: Tartuce, com Carlos Alberto Dabus Maluf e Clóvis Beviláqua, a limita à vida do beneficiário, e os herdeiros dele recebem o bem livre⁶⁶. Exemplo: o legado gravado de inalienabilidade «para sempre» vale como restrição enquanto viver o legatário.

E o cônjuge do legatário herda o bem incomunicável? Pode herdar: para a Quarta Turma do STJ, em 2015, a cláusula de incomunicabilidade só produz efeitos enquanto vive o beneficiário e não se relaciona com a vocação hereditária; morto ele, o cônjuge sobrevivente se habilita como herdeiro, observada a ordem legal. É julgado de Turma, sem tese vinculante, que Tartuce transcreve como correto⁶⁷. Exemplo: a viúva do legatário herda o apartamento que ele recebeu com cláusula de incomunicabilidade.