Processual Penal · Curso Togado · capítulo 28

Nulidades no processo penal

Nulidade absoluta e relativa, o rol do art. 564 (com o inciso V da Lei 13.964/2019) e as sanáveis do art. 572, incompetência e ilegitimidade, inexistência, as Súmulas 160, 523 e 706 do STF, o prejuízo do art. 563, quem pode arguir (art. 565), os momentos do art. 571, a preclusão e a nulidade de algibeira

2 tópicos5 questões objetivas1 estudo de caso

Antes de começar

Por que este capítulo importa

Nenhum processo é perfeito: atos são praticados fora da forma todos os dias. A pergunta que o juiz faz diante de cada desvio é se ele basta para desfazer o que veio depois, e a resposta do CPP é econômica. Só se anula o ato que causou prejuízo (art. 563); quem provocou o vício não o argui (art. 565); a nulidade relativa tem hora para ser alegada (art. 571) e, calada, se convalida (art. 572). A nulidade absoluta, ao contrário, se reconhece de ofício e não preclui, mas tem limites próprios: a coisa julgada absolutória e a Súmula 160 do STF. As provas do TJSP, do TJDFT e do TJPR cobraram exatamente essas fronteiras, inclusive a nulidade de algibeira e o Tema 1.114 do STJ.

A primeira parte expõe a classificação (absoluta, relativa e inexistência), o rol do art. 564 com o inciso V da Lei 13.964/2019, as sanáveis do art. 572, a incompetência e a ilegitimidade, e as Súmulas 160, 523 e 706. A segunda trata do prejuízo, de quem pode arguir, dos momentos do art. 571, da preclusão e da nulidade de algibeira. As nulidades típicas do júri, da citação, do interrogatório e da defesa técnica ficam nos capítulos em que nasceram, por remissão.

Objetivos

Ao final do capítulo, é preciso conseguir:

Classificar o vício processual. Mera irregularidade, nulidade relativa, nulidade absoluta ou inexistência, pela norma violada, pelo interesse protegido e pelo regime de arguição e de sanação.
Ler o rol do art. 564 com as sanáveis do art. 572. Incompetência, suspeição e suborno, ilegitimidade, falta de fórmulas e termos, formalidade essencial e decisão sem fundamentação (inciso V), com as alíneas do art. 564, III, que o art. 572 deixa sanar.
Aplicar as Súmulas 160, 523 e 706 do STF. O tribunal não acolhe contra o réu nulidade que a acusação não arguiu; a falta de defesa é absoluta e a deficiência depende de prejuízo; a prevenção é relativa.
Decidir se a nulidade se declara. Prejuízo (art. 563), influência na decisão (art. 566), interesse e causa (art. 565) e arguição no momento do art. 571, sob pena de convalidação (art. 572).
Reconhecer a nulidade de algibeira. O vício conhecido e guardado para depois não se acolhe, por boa-fé processual (STJ, Quinta Turma, AgRg no HC 732.642), salvo a nulidade absoluta, que não preclui.

Como o tema cai

Incidência no banco

Fase	Questões	Provas
Objetiva	5	TJDFT 2023, TJPR 2023, TJPR 2026, TJRJ 49º 2023, TJSP 192º 2025
Discursiva	1	TJRJ 49º 2023
Sentença	0	—

Nas provas objetivas da justiça estadual: 5 questões em 5 de 26 provas do banco (19,2%), 3 bancas (FGV 2, Vunesp 2 e Cebraspe 1), entre 2023 e 2026.

Nas provas objetivas da justiça federal, o banco ainda não registra questão sobre o tema.

O que a banca cobrou nessas objetivas: 2 questões pela jurisprudência, 2 questões pela letra da lei e 1 questão mista (lei e jurisprudência).

Tópicos com mais questões: Prejuízo, preclusão e nulidade de algibeira (3) e Nulidades absolutas e relativas (2).

Na segunda fase: 1 questão escrita com o núcleo no tema (discursiva 1: TJRJ 49º 2023), cada uma com estudo de caso próprio em Provas escritas.

Números das 145 provas reunidas pelo curso, recalculados a cada geração da página.

Antes deste capítulo

Para aproveitar este capítulo, é preciso ter lido e compreendido:

Capítulo 7 · Competência pelo lugar e pela natureza da infração: A competência pela natureza e pelo lugar e a prevenção, que dizem quando a incompetência é absoluta ou relativa.
Capítulo 14 · Juiz, Ministério Público, defesa, assistente e auxiliares: O impedimento e a suspeição do juiz e a defesa técnica indispensável, de onde vêm as nulidades do art. 564, I, e da Súmula 523.
Capítulo 21 · Procedimento comum: ordinário e sumário: A audiência una, a ordem dos atos e as alegações finais, que são o momento ordinário de arguir as nulidades da instrução.
Capítulo 25 · Tribunal do Júri: plenário, quesitação e sentença do juiz presidente: O plenário do júri, a ata e o questionário, onde estão as nulidades do art. 564, III, «i» a «k», e a Súmula 156.

Lei de regência

CPP, arts. 563 a 573

Nulidades absolutas e relativas

O que é nulidade

Todo ato praticado fora da forma legal é nulo? Não. Nulidade é a sanção que priva de efeitos o ato processual praticado em desconformidade com o modelo legal, quando o desvio atinge a finalidade que a forma protege. A forma, no processo penal, é garantia: ela assegura que o réu saiba do que se defende, que o juiz seja imparcial e que a prova se produza em contraditório. Por isso a nulidade não se presume nem opera sozinha: precisa ser declarada pelo juiz, e até lá o ato produz efeitos. Exemplo: a sentença proferida sem a oitiva da defesa vale até que o tribunal a anule.

Entre o ato perfeito e o ato que nem chega a existir, a doutrina gradua os defeitos em quatro degraus. A graduação importa porque cada degrau tem um regime próprio: quem pode alegar, até quando e com que prova.

Mera irregularidade: desvio que não afeta a finalidade do ato e não gera nulidade alguma. Exemplo: a denúncia oferecida depois do prazo do art. 46, que só autoriza a ação privada subsidiária.
Nulidade relativa: viola forma de lei estabelecida no interesse da parte; depende de arguição oportuna e de prova do prejuízo. Exemplo: a falta de intimação da expedição de precatória (Súmula 155 do STF).
Nulidade absoluta: viola garantia constitucional do processo; reconhece-se de ofício, a qualquer tempo, e não preclui. Exemplo: o processo conduzido sem defensor.
Inexistência: falta ao ato um pressuposto de existência, e ele não precisa ser anulado. Exemplo: a «sentença» assinada por quem não é juiz.

Absoluta e relativa: o critério

O critério mais usado é a fonte da forma violada e o interesse que ela protege. Na relativa, Capez vê a violação de exigência da lei infraconstitucional posta no interesse predominante da parte; por isso o reconhecimento depende de prova do prejuízo efetivo e de arguição no momento oportuno, sob pena de preclusão¹. Na absoluta, a ofensa atinge diretamente princípio constitucional do processo, como o contraditório, a ampla defesa, o juiz natural ou a motivação². Exemplo: ouvir testemunha sem intimar a defesa da precatória é relativo; julgar o réu sem defensor é absoluto.

Capez sobre a nulidade absoluta:

«nesse caso, a formalidade violada não está estabelecida simplesmente em lei, havendo ofensa direta ao Texto Constitucional, mais precisamente aos princípios constitucionais do devido processo legal»

Capez, Curso de processo penal, 30. ed., 2023, item 21 (Nulidades), «iii». fonte

Pacelli prefere o ângulo do interesse afetado: a relativa interessa às partes daquele processo, e a absoluta diz respeito ao processo penal como função jurisdicional, isto é, a todo e qualquer acusado³. Daí a consequência prática que a banca mais cobra: a absoluta se conhece de ofício e a qualquer tempo, até o trânsito em julgado⁴; a relativa só se conhece se a parte a alegar no prazo. Por que a parte não pode dispor da absoluta? Porque a garantia violada não é dela: é do sistema.

Os dois regimes de nulidade

	Relativa	Absoluta
Norma violada	Forma da lei no interesse da parte	Garantia constitucional ou norma de ordem pública
Quem argui	A parte interessada, que não lhe deu causa (art. 565)	Qualquer parte; o juiz, de ofício
Quando	Nos momentos do art. 571, sob pena de preclusão	A qualquer tempo, até o trânsito em julgado
Prejuízo	Tem de ser demonstrado (art. 563)	Afirmado pela lei; a prova recai sobre o vício
Sanação	Convalida-se (art. 572)	Não se convalida; cede só à coisa julgada absolutória

Lopes Jr. recusa a própria divisão. Para ele, a categoria da nulidade relativa serve de atalho para rebaixar vícios inequivocamente absolutos e salvar atos atípicos em nome da eficiência punitiva, o que a torna imprestável num processo penal constitucionalizado⁵. A crítica é minoritária nos tribunais, mas rende na discursiva e na oral: ela obriga a justificar, em cada caso, por que uma garantia deixou de ser absoluta.

O rol do art. 564

CPP, art. 564, caput, I, II, IV, V e parágrafo único (inciso V incluído pela Lei 13.964/2019; no inciso III, o libelo das alíneas «f» e «h» foi extinto pela Lei 11.689/2008) texto oficial ↗

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

I - por incompetência, suspeição ou suborno do juiz;

II - por ilegitimidade de parte;

IV - por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato.

V - em decorrência de decisão carente de fundamentação.

Parágrafo único. Ocorrerá ainda a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre estas.

O art. 564 enumera as nulidades cominadas, isto é, as que a própria lei prevê. O inciso I cuida do juiz: incompetência, suspeição e suborno. O II, da ilegitimidade de parte. O IV é cláusula aberta: anula a omissão de formalidade essencial do ato, a que lhe dá sentido. O parágrafo único alcança os quesitos deficientes e a contradição entre as respostas. Exemplo do inciso IV: o mandado de citação sem o teor da acusação deixa o réu sem saber do que se defende; já a falta do endereço do réu no edital, para a Segunda Turma do STF, não chega a ser formalidade essencialSTF, HC 73.826/SP.

O inciso V, incluído pela Lei 13.964/2019, comina nulidade à decisão carente de fundamentação. A regra já estava na Constituição (art. 93, IX); o CPP a trouxe para o rol e, no art. 315, § 2º, disse o que não é fundamentação. Por isso a nulidade do inciso V é absoluta: viola diretamente garantia constitucional. Exemplo: a preventiva que só repete a «garantia da ordem pública», sem fato concreto, invoca motivo que serviria a qualquer outra decisão (art. 315, § 2º, III).

E as leis recentes? Nenhuma lei de 2023 a 2026 alterou os arts. 563 a 573: as notas da base do Planalto, nesses artigos, só registram a inclusão do inciso V do art. 564 pela Lei 13.964/2019 e a do parágrafo único pela Lei 263/1948. A novidade do período veio da jurisprudência, com o Tema 1.451 do STF, exposto adiante, na segunda parte.

CF, art. 93, caput e IX texto oficial ↗

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

CPP, art. 315, § 2º (Lei 13.964/2019) texto oficial ↗

§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

As fórmulas do inciso III e as sanáveis do art. 572

CPP, art. 564, caput e III (inciso V incluído pela Lei 13.964/2019; no inciso III, o libelo das alíneas «f» e «h» foi extinto pela Lei 11.689/2008) texto oficial ↗

Art. 564. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos:

III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes:

a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante;

b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;

c) a nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos;

d) a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública;

e) a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa;

f) a sentença de pronúncia, o libelo e a entrega da respectiva cópia, com o rol de testemunhas, nos processos perante o Tribunal do Júri;

g) a intimação do réu para a sessão de julgamento, pelo Tribunal do Júri, quando a lei não permitir o julgamento à revelia;

h) a intimação das testemunhas arroladas no libelo e na contrariedade, nos termos estabelecidos pela lei;

i) a presença pelo menos de 15 jurados para a constituição do júri;

j) o sorteio dos jurados do conselho de sentença em número legal e sua incomunicabilidade;

k) os quesitos e as respectivas respostas;

l) a acusação e a defesa, na sessão de julgamento;

m) a sentença;

n) o recurso de oficio, nos casos em que a lei o tenha estabelecido;

o) a intimação, nas condições estabelecidas pela lei, para ciência de sentenças e despachos de que caiba recurso;

p) no Supremo Tribunal Federal e nos Tribunais de Apelação, o quorum legal para o julgamento;

O inciso III lista os termos e fórmulas sem os quais o processo não se sustenta: a peça acusatória, o corpo de delito, o defensor, a intervenção do Ministério Público, a citação, o interrogatório, os prazos, a sentença, a intimação para recorrer.

Seis alíneas são do júri. Três tratam da sessão: a presença de ao menos quinze jurados para instalá-la («i»), a formação do Conselho em número legal com a incomunicabilidade («j») e os quesitos com as respostas («k»). As outras três («f», «g» e «h») tratam da pronúncia, do libelo e das intimações para o plenário. O libelo das alíneas «f» e «h» acabou com a Lei 11.689/2008, mas a letra continua na base.

CPP, art. 572 texto oficial ↗

Art. 572. As nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas:

I - se não forem argüidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior;

II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim;

III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos.

O art. 572 diz quais dessas nulidades se sanam: as do art. 564, III, «d» e «e», segunda parte, «g» e «h», e IV. Elas se convalidam se não forem arguidas a tempo, se o ato, praticado de outra forma, atingiu seu fim, ou se a parte aceitou seus efeitos. A leitura a contrario deixa insanáveis as demais, mas as súmulas do STF relativizaram várias delas, como a da deficiência de defesa e a da prevenção. Exemplo do inciso II do art. 572: o réu citado irregularmente que comparece e se defende viu o ato atingir o seu fim.

Casuística que a banca usa, com a súmula de cada hipótese

Hipótese	Espécie	Base
Processo sem defensor	Absoluta	Súmula 523 do STF, primeira parteSTF, Súmula 523^○
Defesa deficiente	Só anula com prova do prejuízo	Súmula 523 do STF, segunda parteSTF, Súmula 523^○
Inobservância da prevenção	Relativa	Súmula 706 do STFSTF, Súmula 706^○
Falta de intimação da expedição de precatória	Relativa; intimada a expedição, dispensa-se a da data no deprecado	Súmulas 155 do STFSTF, Súmula 155^○ e 273 do STJSTJ, Súmula 273
Falta de intimação do denunciado para contrarrazões do recurso contra a rejeição da denúncia	Nulidade que o defensor dativo não supre	Súmula 707 do STFSTF, Súmula 707^○
Apelação julgada depois da renúncia do único defensor, sem intimar o réu	Nulo o julgamento	Súmula 708 do STFSTF, Súmula 708^○
Desaforamento sem audiência da defesa	Nula a decisão	Súmula 712 do STFSTF, Súmula 712^○
Falta de quesito obrigatório no júri	Absoluta	Súmula 156 do STFSTF, Súmula 156^○
Citação por edital de réu preso na mesma unidade da Federação	Nula	Súmula 351 do STFSTF, Súmula 351^○
Decisão sem fundamentação	Absoluta	CPP, art. 564, V; CF, art. 93, IX

Aprofundamento O questionário, a Súmula 156 e a contradição entre as respostas estão no capítulo 25. ir →

Aprofundamento O desaforamento e a audiência da defesa exigida pela Súmula 712 estão no capítulo 24. ir →

Aprofundamento A citação por edital, a Súmula 351 e o art. 366 estão no capítulo 19. ir →

Aprofundamento A resposta preliminar dos crimes funcionais e a Súmula 330 do STJ estão no capítulo 23. ir →

Falta e deficiência de defesa: Súmula 523

STF, Súmula 523^○

No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Redação a conferir no tribunal ○.

A Súmula 523 separa dois vícios que parecem iguais. A falta de defesa é absoluta: ninguém é processado sem defensor (CPP, art. 261), e o processo que correu sem ele é nulo, sem discussão de prejuízo. A deficiência é relativa: a defesa existiu, mas foi fraca, e só anula se a parte provar que a falha prejudicou o réu. Exemplo: o dativo que apresenta alegações finais de três linhas, pedindo «justiça», presta defesa deficiente; a Segunda Turma do STF já anulou processo por alegações finais deficientes que prejudicaram a defesaSTF, HC 72.573/RJ.

E se o advogado constituído simplesmente não apresenta as alegações finais? Então já não é deficiência, é falta: o juiz tem de intimar o réu para constituir outro defensor ou nomear-lhe um, e a Segunda Turma do STF anulou o processo em que isso não se fezSTF, HC 73.227/RS. O mesmo raciocínio está nas Súmulas 707 e 708: o réu não pode ficar sem quem fale por ele num ato decisivo.

Aprofundamento A defesa técnica indispensável e o juiz diante da defesa falha estão no capítulo 14. ir →

Incompetência: o que se anula e o que se aproveita

CPP, art. 109 texto oficial ↗

Art. 109. Se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne incompetente, declará-lo-á nos autos, haja ou não alegação da parte, prosseguindo-se na forma do artigo anterior.

A incompetência absoluta (pela matéria, como o crime federal julgado na Justiça estadual, ou pela prerrogativa de função) é nulidade absoluta: o juiz a declara em qualquer fase, haja ou não alegação da parte (art. 109). A incompetência relativa (territorial) é exceção que a defesa opõe na resposta à acusação; Pacelli admite que o juiz a reconheça de ofício, mas só até o limite do art. 399, § 2º, quando a identidade física fixa o juiz da instrução⁶. A prevenção é relativa, como diz a Súmula 706. Exemplo: o furto julgado na comarca vizinha à do fato não se anula se a defesa calou.

STF, Súmula 706^○

É relativa a nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção.

Redação a conferir no tribunal ○.

CPP, art. 567 texto oficial ↗

Art. 567. A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente.

O que cai quando a incompetência é declarada? Só os atos decisórios (art. 567): o recebimento da denúncia, a decisão de pronúncia, a sentença. Os atos instrutórios, como a oitiva de testemunhas e as perícias, aproveitam-se no juízo competente, que os ratifica. E os decisórios têm de ser renovados: a Segunda Turma do STF viu cerceamento de defesa na falta de renovação perante o juízo competenteSTF, HC 77.022/SP. Exemplo: o processo de estelionato contra particular, que corria na Justiça Federal, desce para a estadual com as testemunhas já ouvidas; o juiz estadual recebe a denúncia de novo e profere nova sentença.

Há duas consequências que a banca adora. A primeira é a prescrição: o recebimento da denúncia por juiz absolutamente incompetente é nulo e não interrompe o prazo, como decidiu a Corte Especial do STJ, em ação penal originária e sem tese vinculanteSTJ, APn 295/RR, e também a Segunda Turma do STFSTF, HC 104.907/PE. A segunda é a reformatio in pejus indireta: anulada a sentença só por recurso da defesa, a nova não pode piorar a pena; a Quinta Turma do STJ disse que a pena do juiz incompetente vincula o competente nesse casoSTJ, HC 114.729/RJ.

STJ, APn 295/RR Seção ou Plenário, sem tese vinculante

É decisão da Corte Especial sem tese vinculante; a regra legal que a sustenta é a do art. 117, I, do CP, que só dá efeito interruptivo ao recebimento válido:

Quando a autoridade que receber a denúncia for incompetente em razão de prerrogativa de foro do réu, o recebimento da peça acusatória será ato absolutamente nulo e, portanto, não interromperá a prescrição.

STJ, Corte Especial, APn 295/RR, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17/12/2014, Informativo 555.

Fonte oficial ↗

Ilegitimidade de parte: ad causam e ad processum

CPP, arts. 568 e 569 texto oficial ↗

Art. 568. A nulidade por ilegitimidade do representante da parte poderá ser a todo tempo sanada, mediante ratificação dos atos processuais.

Art. 569. As omissões da denúncia ou da queixa, da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo o tempo, antes da sentença final.

O art. 564, II, abriga dois vícios. A ilegitimidade ad causam é a falta de titularidade da ação: o Ministério Público que denuncia crime de ação privada, o ofendido que oferece queixa em crime de ação pública incondicionada fora da hipótese subsidiária. É nulidade absoluta, que também justifica a rejeição da denúncia (art. 395, II). A ilegitimidade ad processum é defeito de representação: o procurador sem os poderes especiais do art. 44, o menor que oferece queixa sem representante. Esta se sana a todo tempo pela ratificação (art. 568). Exemplo: a mãe ratifica a queixa que a filha de dezessete anos assinou sozinha.

Na queixa, a ratificação tem um limite que vem do próprio direito de queixa: ela tem de chegar antes de consumada a decadência do art. 38, porque depois dela já não existe direito a exercer. E as omissões da denúncia, da queixa ou da representação, como a falta de qualificação completa do réu, suprem-se até a sentença (art. 569). Exemplo: o Ministério Público adita a denúncia para incluir o nome correto do acusado, que fora grafado errado.

Súmula 160: o que o tribunal não pode acolher contra o réu

STF, Súmula 160^○

É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso de ofício.

Redação a conferir no tribunal ○.

A Súmula 160 é o limite mais importante da nulidade absoluta. No recurso da acusação, o tribunal fica preso ao que ela alegou: se o Ministério Público apelou só da pena, o tribunal não pode anular o processo, contra o réu, por vício que ninguém arguiu, ainda que absoluto. A ressalva é o recurso de ofício, que devolve tudo. A razão é o efeito devolutivo limitado e a vedação da reformatio in pejus. Exemplo: absolvido o réu, o promotor apela pedindo condenação; o tribunal não pode, de ofício, anular a sentença por falta de intimação de uma testemunha de acusação.

E a incompetência absoluta, que nem o juiz pode ignorar? Capez abre aí uma exceção à súmula: o tribunal deveria reconhecê-la de ofício, haja ou não prejuízo à defesa⁴. Pacelli registra o contrário: o Plenário do STF aplicou a Súmula 160 também ao vício de incompetência absoluta não alegado pelo Ministério Público no recurso contra sentença absolutória⁷, no HC 80.263, que a base do Togado só registra pelo títuloSTF, HC 80.263/SP^○.

Capez sobre a exceção:

«há um único caso em que o tribunal, excepcionando o disposto na Súmula 160, deverá reconhecer a nulidade absoluta de ofício, haja ou não prejuízo à defesa: quando se tratar de incompetência absoluta.»

Capez, Curso de processo penal, 30. ed., 2023, item 21.2.6 (Princípio da não preclusão e do pronunciamento ex officio). fonte

Pacelli sobre o precedente do STF:

«É exatamente nesse sentido decisão do STF, na qual se aplicou a Súmula 160 à hipótese de vício de incompetência absoluta, não alegado pelo recorrente (MP), em sentença absolutória»

Pacelli, Curso de processo penal, 25. ed., 2021, cap. 15, item 15.4 (pdf, p. 1144). fonte

A Súmula 160 cede diante da incompetência absoluta?

Capez: Sim: a incompetência absoluta é a única exceção, e o tribunal a reconhece de ofício mesmo no recurso da acusação, haja ou não prejuízo à defesa.

Pacelli, com o Plenário do STF no HC 80.263: Não: a súmula vale também para a incompetência absoluta não alegada pelo Ministério Público contra sentença absolutória, porque o vício reconhecido prejudicaria o réu.

Posição para a provaNa objetiva, a letra da súmula, sem exceção: o tribunal não acolhe contra o réu nulidade que a acusação não arguiu. Na oral e na discursiva, as duas posições, com o HC 80.263 do Plenário do STF (sem efeito vinculante) como a orientação da Corte.

STF, HC 80.263/SP^○ Seção ou Plenário, sem tese vinculante

É decisão do Plenário em habeas corpus, sem efeito vinculante, de que a base guarda só o título:

Verbete 160 da Súmula e Nulidade Absoluta (título do julgado na base do Togado; acórdão a conferir).

STF, Plenário, HC 80.263/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 20/2/2003, Informativo 298.

Nulidade e inexistência

O ato inexistente é o que nem chega a ser ato processual, porque lhe falta um pressuposto de existência: a sentença assinada por quem não é juiz, a decisão de juiz já aposentado, a sentença sem dispositivo. Ele não precisa ser anulado, não transita em julgado e não produz efeitos. O ato nulo existe: foi praticado por quem tinha jurisdição, mas com vício; produz efeitos até ser declarado nulo e, se ninguém o atacar, transita. Por que isso importa? Porque só o nulo gera coisa julgada e, com ela, a proibição de novo processo.

A decisão do juiz absolutamente incompetente é o exemplo clássico de ato nulo, e não inexistente: o juiz tem jurisdição, só não tem competência. Se ele não remete os autos ao juízo competente e absolve, a sentença transita e não pode ser descartada: a Sexta Turma do STJ negou novo processo pelos mesmos fatos, pelo ne bis in idemSTJ, HC 36.091/RJ. Se condena, a nulidade absoluta pode ser reconhecida a qualquer tempo em favor do réu, pela revisão criminal, que pode anular o processo (art. 626), ou pelo habeas corpus contra processo manifestamente nulo (art. 648, VI).

STJ, HC 36.091/RJ julgado de Turma: não é regra

É julgado de Turma; a regra que o sustenta é a coisa julgada absolutória, que nenhuma via de impugnação desfaz contra o réu:

A sentença absolutória transitada em julgado, mesmo que emanada de juízo absolutamente incompetente, não pode ser descartada e dar ensejo a novo processo pelos mesmos fatos ( ne bis in idem) .

STJ, Sexta Turma, HC 36.091/RJ, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 24/2/2005, Informativo 236. Julgado de Turma, sem tese vinculante.

Vale ler a íntegra: o acórdão mostra os fatos que levaram a esta solução.

Fonte oficial ↗

Caso prático · O boleto falso e a Justiça Federal

Rui aplicou um golpe numa loja de móveis com um boleto falso que imitava a marca da Caixa. O Ministério Público Federal denunciou-o por estelionato contra particular (CP, art. 171, pena de 1 a 5 anos), a denúncia foi recebida pelo juiz federal, ouviram-se a vítima e duas testemunhas, e Rui foi condenado a dois anos. Só a defesa apelou. O TRF verificou que nenhum bem, serviço ou interesse da União fora lesado e declarou de ofício a incompetência da Justiça Federal.

A pergunta: O que se anula, o que se aproveita, qual o teto da nova pena e o que acontece com a prescrição?

A espécie de nulidade A competência da Justiça Federal é constitucional e pela matéria: a incompetência é absoluta, nulidade do art. 564, I, que o tribunal declara de ofício (CPP, art. 109), sem esbarrar na Súmula 160, porque o recurso é da defesa.
O que cai Pelo art. 567 do CPP, só os atos decisórios: o recebimento da denúncia e a sentença. A oitiva da vítima e das testemunhas aproveita-se e pode ser ratificada pelo juiz estadual.
A nova acusação No juízo estadual, quem tem legitimidade é o Ministério Público estadual (CF, art. 129, I; CPP, art. 564, II): ele oferece denúncia ou ratifica a anterior, e o juiz estadual recebe a peça e profere nova sentença.
A prescrição O recebimento pelo juiz absolutamente incompetente é nulo e não interrompe a prescrição (CP, art. 117, I; STJ, Corte Especial, APn 295; STF, Segunda Turma, HC 104.907). Anulada a sentença, o prazo volta a regular-se pela pena máxima em abstrato, e não pela pena da sentença anulada (STF, Segunda Turma, HC 85.235, julgado de Turma)STF, HC 85.235/SP: cinco anos, doze de prescrição (CP, art. 109, III), contados dos fatos até o novo recebimento válido.
O teto da pena Como só a defesa recorreu, a nova sentença não pode passar de dois anos (CPP, art. 617), na linha da Quinta Turma do STJ no HC 114.729.

Conclusão: Anulam-se o recebimento da denúncia e a sentença; a instrução se aproveita no juízo estadual, com nova denúncia ou ratificação pelo Ministério Público estadual. A nova pena não passa de dois anos, e o recebimento nulo não interrompeu a prescrição, que segue contada dos fatos até o recebimento pelo juiz estadual.

Como caiu em prova

caiu no TJSP 192º (Vunesp, 2025), q. 48 o regime das relativas: não são oponíveis em qualquer fase (arts. 571 e 572), contra quem lhes deu causa (art. 565), a absoluta de ofício e a indisponibilidade da absoluta. resolver →
caiu no TJPR (FGV, 2023), q. 49 a anulação só dos atos decisórios na incompetência (art. 567), contra a nulidade sem prejuízo e a ilegitimidade insanável. resolver →
caiu na discursiva do TJRJ 49º (Vunesp, 2023), q. 11 as causas impeditivas da declaração de nulidade (arts. 563, 565 e 566) e a absolutória transitada como limite também da absoluta. estudo de caso →

Treino para a oral

pergunta da oral do TJDFT, 2013 Art. 564, I, do CPP (incompetência, suspeição ou suborno do juiz): em que momento se identifica essa nulidade? ver a resposta →
pergunta da oral do TJDFT, 2013 Art. 564, II, do CPP (ilegitimidade de parte): essa nulidade pode ser reconhecida a qualquer tempo? ver a resposta →
pergunta da oral do TJGO, 2013 A deficiência de defesa é causa de nulidade absoluta? ver a resposta →
pergunta da oral do TJGO, 2013 A ilegitimidade ad processum torna nulos os atos praticados? ver a resposta →
pergunta da oral do TJGO, 2013 A falta de alegações finais é causa de nulidade? ver a resposta →
pergunta da oral do TJPE, 2025 Em que hipóteses uma nulidade processual pode ser sanada? ver a resposta →
pergunta da oral do TJSE, 2026 Qual a diferença entre nulidade absoluta e relativa? ver a resposta →
pergunta da oral do TJSE, 2026 Sentença inexistente. ver a resposta →
pergunta da oral do TJSP, 2008 Nulidade absoluta pode ser sanada pela preclusão? ver a resposta →
pergunta da oral do TJSP, 2008 Processo recebido da Justiça Federal pelo juízo estadual: art. 567 do CPP; o juiz estadual proferiria nova sentença? ver a resposta →
pergunta da oral do TJSP, 2025 Decisão de juiz absolutamente incompetente é válida? Qual a diferença entre validade e inexistência? Existe no mundo jurídico, produz efeitos, e se o juiz não remete os autos ao competente? ver a resposta →

Prejuízo, preclusão e nulidade de algibeira

O prejuízo: art. 563

CPP, art. 563 texto oficial ↗

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

O art. 563 consagra o pas de nullité sans grief: não há nulidade sem prejuízo. Prejuízo é a perda concreta de uma possibilidade processual da parte, de provar, de contraditar, de influir na decisão. A regra é de economia: anular custa refazer atos, ouvir de novo, sentenciar de novo, e isso só se justifica se o desvio fez diferença. Exemplo: o laudo juntado depois da audiência, mas antes das alegações finais, sobre o qual a defesa pôde falar, não anula a sentença, porque a defesa teve a mesma chance que teria se ele viesse antes.

CPP, art. 566 texto oficial ↗

Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

O art. 566 é o reverso: não se declara a nulidade do ato que não influiu na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa. Exemplo: a testemunha ouvida sem compromisso que nada viu e cujo depoimento a sentença nem menciona. Por isso a sentença que rejeita uma preliminar de cerceamento tem de nomear por que não houve prejuízo, e não só repetir a fórmula: foi o que exigiu a sentença criminal do TJPE de 2024 ao cobrar a rejeição da nulidade pela juntada tardia do laudo do carregador.

O exemplo que as bancas mais repetem é a ordem das perguntas às testemunhas. Desde a Lei 11.690/2008, as partes perguntam diretamente, e o juiz só complementa (art. 212). Se o juiz inverte a ordem e pergunta primeiro, a nulidade é relativa: a parte a argui no momento próprio e demonstra o prejuízo. Armadilha: tratá-la como nulidade absoluta, de prejuízo presumido.

E na nulidade absoluta, a parte tem de provar o prejuízo? Capez responde que não: o princípio do prejuízo só se aplica às relativas, e na absoluta o prejuízo é presumido, ressalvada a deficiência de defesa da Súmula 523⁸. Pacelli recusa a palavra «presumido»: não há presunção que admita prova contrária, e sim afirmação da lei; prova-se o vício, e o prejuízo vem com ele⁹. Lopes Jr. vai além e inverte a carga também nas relativas¹⁰.

Pacelli sobre o prejuízo na nulidade absoluta:

«Mas não nos parece exato afirmar que, nas nulidades absolutas, o prejuízo seja presumido. Não se cuida de qualquer presunção. O que há é verdadeira afirmação ou pressuposição da existência de prejuízo.»

Pacelli, Curso de processo penal, 25. ed., 2021, cap. 15, item 15.3 (pdf, p. 1144). fonte

Lopes Jr. sobre a carga do prejuízo:

«Partindo do que aí está, e, mais especificamente, da teoria do prejuízo, pensamos que há somente uma saída em conformidade com o sistema de garantias da Constituição: não incumbirá ao réu a carga probatória de um tal “prejuízo”.»

Lopes Jr., Direito processual penal, 20. ed., 2023, cap. XV, item 2.4. fonte

Os tribunais, porém, oscilam, e a oscilação aparece até dentro de uma mesma Turma. Diante do mesmo vício, a falta da defesa preliminar do art. 38 da antiga Lei de Drogas (Lei 10.409/2002, revogada pelo art. 75 da Lei 11.343/2006, que hoje a prevê no art. 55), a Segunda Turma do STF exigiu, em 2005, a demonstração do prejuízoSTF, HC 85.155/SP e, em 2009, tratou-o como nulidade absoluta com prejuízo ínsitoSTF, HC 96.967/SP^○. São julgados de Turma, nenhum deles regra: a letra da Súmula 523 e a doutrina continuam a dar a resposta segura para a absoluta, que dispensa a prova do prejuízo.

A nulidade absoluta exige demonstração de prejuízo?

Capez e Pacelli: Não: o prejuízo é presumido (Capez) ou afirmado pela própria lei (Pacelli); prova-se só o vício.

Segunda Turma do STF no HC 85.155: Sim, ao menos para a inobservância do rito do art. 38 da Lei 10.409/2002: sem demonstração do prejuízo pela defesa, não se declara a nulidade.

Posição para a provaNa objetiva, a absoluta dispensa a prova do prejuízo, com a ressalva da deficiência de defesa (Súmula 523). Na discursiva e na oral, registrar que há julgados de Turma que exigem o prejuízo também na absoluta, e que a mesma Turma do STF decidiu o contrário em 2009 (HC 96.967).

Quem pode arguir: art. 565

CPP, art. 565 texto oficial ↗

Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.

O art. 565 traz três vedações, todas filhas da boa-fé: a parte não argui a nulidade a que deu causa, nem aquela para a qual concorreu, nem a de formalidade que só interessa à parte contrária. Exemplos: a defesa que pediu a dispensa do réu preso da audiência não alega depois a ausência dele; o defensor que concordou com a inversão da ordem das testemunhas não a impugna na apelação; o réu não alega que o promotor deixou de comparecer à audiência para a qual foi intimado, formalidade que interessa à acusação.

A regra vale para as duas partes e acaba de ganhar uma aplicação nova. No Tema 1.451, o Plenário do STF fixou que, nos crimes sexuais, são nulas as provas obtidas com desrespeito à dignidade, à honra, à intimidade e à integridade psicológica da vítima, e que essa nulidade pode ser decretada de ofício ou arguida pelo Ministério Público ou pela própria vítima, conforme o art. 565STF, Tema 1.451 (ARE 1.541.125/SC).

A remissão ao art. 565 tem razão de ser: a defesa que provocou a ofensa à vítima não pode invocar a nulidade que causou. E a nulidade tem limite de causalidade: a absolvição amparada em provas bastantes e independentes do depoimento da vítima não se anula (item 3).

O Tema 1.451 assenta sobre duas bases anteriores. A Lei 14.245/2021 impôs a todos os sujeitos do processo o dever de zelar pela integridade da vítima na audiência e no plenário (CPP, arts. 400-A e 474-A). E o Plenário do STF, na ADPF 1.107, proibiu a menção, a inquirição ou a fundamentação sobre a vida sexual pregressa ou o modo de vida da vítima em audiências e decisões judiciaisSTF, ADPF 1.107/DF.

Exemplo: o depoimento obtido enquanto o defensor expunha a vida sexual pregressa da vítima, sem intervenção do juiz, é nulo; o juiz o declara de ofício, e o Ministério Público ou a própria vítima podem arguir a nulidade.

STF, Tema 1.451 (ARE 1.541.125/SC) precedente qualificado

Precedente qualificado de 2026; a seção usa os itens 1 e 2 da tese:

1) São nulas as provas obtidas durante toda a persecução penal em processos por crimes sexuais em desrespeito aos direitos fundamentais da vítima, notadamente sua dignidade, honra, intimidade e integridade psicológica, por condutas comissivas ou omissivas do Magistrado e demais atores processuais, bem como todas as demais provas ou atos processuais que delas diretamente derivarem, nos termos do artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal. 2) Na hipótese do item 1, a nulidade poderá ser decretada de ofício ou arguida pelo Ministério Público ou pela vítima, conforme o art. 565 do Código de Processo Penal. 3) A sentença absolutória que seja amparada em provas bastantes e independentes ao depoimento da vítima não será anulada. 4) Obrigatoriamente, deverão ser apuradas as responsabilidades disciplinares, civis e criminais em relação àqueles que desrespeitarem as disposições do art. 400-A do Código de Processo Penal. 5) As audiências instrutórias nos casos de crimes sexuais, mediante concordância da vítima, deverão ser gravadas e juntadas aos autos, resguardado o necessário sigilo.”

STF, Plenário, ARE 1.541.125/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/6/2026 (Repercussão Geral, Tema 1.451), Informativo 1222; itens 1 a 3 da tese.

Fonte oficial ↗

Aprofundamento A vítima na audiência e o art. 400-A estão no capítulo 21. ir →

Quando arguir: art. 571

CPP, art. 571 texto oficial ↗

Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas:

I - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o art. 406;

II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e VII do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500;

III - as do processo sumário, no prazo a que se refere o art. 537, ou, se verificadas depois desse prazo, logo depois de aberta a audiência e apregoadas as partes;

IV - as do processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a audiência;

V - as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes (art. 447);

VI - as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500;

VII - se verificadas após a decisão da primeira instância, nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso e apregoadas as partes;

VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.

O art. 571 fixa o momento de arguir cada nulidade relativa, e o faz pelo rito. A letra envelheceu: os arts. 406, 500 e 537, a que ela remete, foram reescritos ou revogados pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008. Pacelli lê os incisos I, II e VI como as alegações finais, para as nulidades ocorridas até ali¹¹. Exemplo: a testemunha ouvida sem intimação da defesa em março tem de ser impugnada nas alegações finais, oralmente ou em memoriais (art. 403), e não só na apelação.

Pacelli sobre o momento ordinário:

«a regra é a manifestação por ocasião das alegações finais (art. 571, I, II e VI) em relação às nulidades ocorridas até aquele momento processual.»

Pacelli, Curso de processo penal, 25. ed., 2021, cap. 15, item 15.8 (pdf, p. 1162). fonte

Os momentos do art. 571, na leitura posterior a 2008

Onde ocorreu a nulidade	Quando se argui	Inciso
Antes da instrução (investigação, flagrante, busca, recebimento da denúncia)	Na resposta à acusação, que admite «arguir preliminares» (art. 396-A)	—
Instrução da primeira fase do júri	Nas alegações da primeira fase (art. 411, § 4º), antes da pronúncia	I
Instrução do rito ordinário e dos especiais	Nas alegações finais orais ou em memoriais (art. 403), no lugar do revogado art. 500	II
Instrução do rito sumário	Nas alegações finais orais (art. 534), no lugar do revogado art. 537	III
Depois da pronúncia, antes do plenário	Logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes	V
Instrução da ação penal originária nos tribunais	Nas alegações finais	VI
Depois da sentença de primeiro grau	Nas razões de recurso ou logo depois de anunciado o julgamento do recurso	VII
No plenário do júri e na sessão de julgamento do tribunal	Logo depois de ocorrer, com registro em ata (art. 495, XV)	VIII

E o vício ocorrido na própria audiência de instrução? O inciso VIII fala em «audiência», mas, para os vícios da instrução, o momento continua a ser o das alegações finais (art. 571, I e II): é o que o Tema 1.114 aplicou à inversão do interrogatório. A defesa presente que não protestou na audiência ainda argui a tempo nos memoriais.

O Tema 1.114 do STJ aplicou esse modelo a um vício frequente: o interrogatório feito antes da devolução da precatória. A Terceira Seção fixou que o interrogatório é o último ato da instrução, mas que o reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão do art. 571, I e II, e à demonstração do prejuízoSTJ, Tema 1.114 (REsps 1.933.759/PR e 1.946.472/PR)^○. Exemplo: arguida a inversão nas alegações finais, a arguição é tempestiva; o juiz ainda verifica se o depoimento que chegou depois pesou contra o réu sem que ele pudesse rebatê-lo.

STJ, Tema 1.114 (REsps 1.933.759/PR e 1.946.472/PR)^○ precedente qualificado

Precedente qualificado:

O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu.

STJ, Terceira Seção, REsps 1.933.759/PR e 1.946.472/PR, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 13/9/2023 (recurso repetitivo, Tema 1.114), Informativo 787.

Dizer o Direito ↗

Aprofundamento A audiência una, a precatória pendente e o interrogatório ao final estão no capítulo 21. ir →

Preclusão e convalidação

Preclusão é a perda de uma faculdade processual: pelo tempo, quando o prazo passa; pela lógica, quando a parte pratica ato incompatível com ela; pela consumação, quando já a exerceu. Para Capez, a nulidade relativa não arguida no momento do art. 571 fica sanada (art. 572, I), porque o processo é marcha para a frente e não volta a etapas vencidas pela vontade da parte¹². Pacelli chama a preclusão de regra de convalidação por excelência dos atos nulos¹¹. Exemplo: a defesa que não impugna a falsidade do documento juntado há anos e só o ataca depois da condenação chega tarde.

STJ, RHC 79.834/RJ julgado de Turma: não é regra

É julgado de Turma; a regra que o sustenta é a do art. 571 combinada com o art. 572, I:

Não há nulidade na decisão que indefere pedido de incidente de falsidade referente à prova juntada aos autos há mais de 10 anos e contra a qual a defesa se insurge somente após a prolação da sentença penal condenatória, uma vez que a pretensão está preclusa.

STJ, Quinta Turma, RHC 79.834/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, j. 7/11/2017, Informativo 615. Julgado de Turma, sem tese vinculante.

Vale ler a íntegra: o acórdão mostra os fatos que levaram a esta solução.

Fonte oficial ↗ · Dizer o Direito ↗

CPP, art. 570 texto oficial ↗

Art. 570. A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte.

Ao lado da preclusão, o CPP prevê formas específicas de saneamento. A ratificação do ato do representante ilegítimo (art. 568), o suprimento das omissões da peça inicial (art. 569) e o comparecimento do interessado, que sana a falta ou a nulidade da citação, da intimação ou da notificação, ainda que ele compareça só para arguir o vício (art. 570). Se a irregularidade puder prejudicar direito da parte, o juiz suspende ou adia o ato. Exemplo: o réu citado por edital sem as cautelas da lei aparece na audiência; a citação está sanada, mas o juiz adia o interrogatório para que ele se prepare.

Lopes Jr. rejeita a preclusão contra o réu, que considera importação civilista inadequada a um sistema montado sobre garantias constitucionais; admite só o saneamento por repetição ou por outros atos que restabeleçam o princípio lesado, como o comparecimento do citado por edital¹³. A posição é minoritária, mas é o contraponto que a banca espera numa discursiva sobre o art. 572.

CPP, art. 573, caput e §§ 1º e 2º texto oficial ↗

Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados.

§ 1º A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.

§ 2º O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.

O ato nulo não sanado é renovado ou retificado (art. 573). E a nulidade não fica nele: contamina os atos que diretamente dependam dele ou sejam sua consequência (§ 1º), e o juiz que a declara diz até onde ela vai (§ 2º). É o princípio da causalidade. Exemplo: anulada a citação, caem o interrogatório e a sentença que vieram depois; a oitiva de testemunha que nada tem a ver com a citação pode ser preservada, se a defesa nela atuou.

A nulidade de algibeira

Algibeira é o bolso. Nulidade de algibeira é a que a parte conhece, poderia ver sanada com uma reclamação imediata, e guarda no bolso para alegar só quando lhe convier, depois do resultado desfavorável. A Quinta Turma do STJ tem por inadmissível essa estratégiaSTJ, AgRg no HC 732.642/SP, e o fundamento que ela invoca é o dever de boa-fé processual, que o CPC impõe a todos os que participam do processo e que se aplica ao processo penal pela analogia do art. 3º do CPP. Exemplo: o advogado vê o vício na audiência, nada diz, e só o aponta na apelação contra a condenação.

A banca do TJMS de 2025 aplicou a ideia à nulidade da revista arguida só nas alegações finais, e não na resposta à acusação (art. 396-A): para o espelho, o vício conhecido desde a denúncia e guardado até os memoriais estava precluso.

CPC, art. 5º (aplicável pelo art. 3º do CPP) texto oficial ↗

Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

STJ, AgRg no HC 732.642/SP julgado de Turma: não é regra

É julgado de Turma, sem tese vinculante; a regra legal que o sustenta é a preclusão dos arts. 571 e 572, I, lida com a boa-fé do art. 5º do CPC:

É inadmissível a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.

STJ, Quinta Turma, AgRg no HC 732.642/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), j. 24/5/2022, Informativo 741. Julgado de Turma, sem tese vinculante.

Vale ler a íntegra: o acórdão mostra os fatos que levaram a esta solução.

Fonte oficial ↗ · Dizer o Direito, Info 741 do STJ ↗

O limite da algibeira é a nulidade absoluta, que não preclui. No júri, a Quinta Turma do STJ anulou julgamento sem quesito obrigatório, embora a defesa não tivesse protestado em ataSTJ, AgRg no AREsp 1.668.151/PR, e a Sexta Turma afastou a preclusão do quesito com imputação não admitida na pronúnciaSTJ, REsp 2.062.459/RS. Mas a Primeira Turma do STF, em 1997, exigiu o protesto em ata para o erro na formulação dos quesitosSTF, HC 74.867/DF. São julgados de Turma: a régua segura é a Súmula 156 para o quesito obrigatório e o art. 571, VIII, para o resto.

Aprofundamento O quesito obrigatório, a correlação com a pronúncia e a ata do plenário estão no capítulo 25. ir →

Caso prático · O laudo do carregador e a preliminar da apelação

Ana responde por tráfico de drogas. Na audiência, ouvem-se os policiais e ela é interrogada. Três dias depois, chega aos autos o laudo pericial do carregador de pistola apreendido no local, e o juiz abre vista às partes. A defesa nada diz sobre o laudo e apresenta memoriais pedindo a absolvição por falta de provas. Ana é condenada, e a sentença não usa o laudo. Na apelação, a defesa alega, pela primeira vez, cerceamento de defesa pela juntada do laudo depois da audiência.

A pergunta: A preliminar deve ser acolhida?

O momento A nulidade da instrução se argui nas alegações finais, também nos processos especiais como o da Lei de Drogas (CPP, art. 571, II; Lei 11.343/2006, art. 57, aplicado o art. 403, § 3º, quando há memoriais); a defesa recebeu vista do laudo e nada alegou nos memoriais.
A convalidação A juntada tardia do laudo não está entre as nulidades absolutas; não arguida a tempo, convalidou-se (art. 572, I), e o silêncio nos memoriais indica aceitação tácita dos seus efeitos (art. 572, III).
O prejuízo A defesa pôde manifestar-se sobre o laudo antes da sentença, e a condenação não se apoiou nele: não houve prejuízo (art. 563) nem influência na decisão da causa (art. 566).
A estratégia Guardar o vício conhecido para a apelação é a nulidade de algibeira que a Quinta Turma do STJ repele (AgRg no HC 732.642), em nome da boa-fé processual (CPC, art. 5º).

Conclusão: A preliminar deve ser rejeitada: a arguição é tardia (arts. 571, II, e 572, I e III) e não houve prejuízo, porque a defesa teve vista do laudo antes da sentença e a condenação não o usou (arts. 563 e 566). A sentença ou o acórdão têm de dizer isso em concreto, e não apenas invocar a fórmula do prejuízo.

Como caiu em prova

caiu no TJDFT (Cebraspe, 2023), q. 55 a nulidade de algibeira (STJ, Quinta Turma, AgRg no HC 732.642), contra distratores de habeas corpus, reformatio in pejus e prazo em dobro. resolver →
caiu no TJPR (FGV, 2026), q. 45 o Tema 1.114 do STJ: interrogatório antes da precatória é nulidade sujeita à arguição nas alegações finais (art. 571, II) e à prova do prejuízo. resolver →
caiu no TJRJ 49º (Vunesp, 2023), q. 44 a inversão da ordem de perguntas às testemunhas como nulidade relativa, que depende de prejuízo (arts. 212 e 563). resolver →

Treino para a oral

pergunta da oral do TJDFT, 2014 A parte pode alegar nulidade a que deu causa ou concorreu? Qual o momento de arguir nulidade absoluta? ver a resposta →
pergunta da oral do TJGO, 2013 Qual o momento oportuno para arguir nulidades no Tribunal do Júri? ver a resposta →
pergunta da oral do TJGO, 2013 Qual o momento oportuno para arguir nulidade relativa ocorrida na sessão do júri? ver a resposta →
pergunta da oral do TJGO, 2013 Qual o momento oportuno para arguir nulidade absoluta ocorrida no julgamento do júri? ver a resposta →
pergunta da oral do TJGO, 2013 Qual o momento oportuno para alegar nulidade processual? ver a resposta →
pergunta da oral do TJPE, 2025 No que consiste a nulidade de algibeira? Pode ser alegada? ver a resposta →
pergunta da oral do TJSP, 2008 Se o advogado alega irregularidade na fase do art. 500 do CPP, precluiria o direito? ver a resposta →
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Legislação

CPP, art. 564 (inciso V incluído pela Lei 13.964/2019; no inciso III, o libelo das alíneas «f» e «h» foi extinto pela Lei 11.689/2008) texto oficial ↗

Por que juntos: O rol inteiro do art. 564, com o inciso V da Lei 13.964/2019.