Dosimetria na sentença, efeitos da condenação e coisa julgada

O que a sentença condenatória decide além da culpa

Dosimetria é a individualização judicial da pena: o juiz transforma a moldura abstrata do tipo, de dois a oito anos, por exemplo, numa quantidade certa para aquele réu. A Constituição exige que a lei regule a individualização (CF, art. 5º, XLVI), e o CPP põe essa tarefa dentro da sentença. Por isso dosimetria não é só tema de direito penal: uma pena mal fundamentada é vício da própria sentença, que o tribunal corrige na apelação ou anula.

O art. 387 é o roteiro do dispositivo. Os três primeiros incisos mandam o juiz mencionar as agravantes e atenuantes que reconhece, as circunstâncias dos arts. 59 e 60 do CP e aplicar a pena de acordo com essas conclusões. Capez lê o artigo inteiro como requisito da decisão condenatória, ao lado do valor mínimo da reparação e da decisão sobre a prisão¹. Exemplo: a sentença que condena por furto e diz apenas «fixo a pena em três anos» não cumpre o art. 387, porque não mostra como chegou ao número.

As três fases e os seus limites

O CP adota o critério trifásico (art. 68). Na primeira fase, o juiz fixa a pena-base pelas oito circunstâncias judiciais do art. 59, dentro dos limites do tipo. Na segunda, aplica as agravantes e atenuantes legais (arts. 61 a 66). Na terceira, as causas de aumento e de diminuição, únicas capazes de levar a pena acima do máximo ou abaixo do mínimo. Exemplo: no furto qualificado por rompimento de obstáculo (CP, art. 155, § 4º, I, na redação da Lei 15.397/2026, pena de dois a oito anos), a qualificadora define a moldura; não é circunstância de nenhuma das três fases.

A base do Planalto anota «vide ADPF 1.107» no caput do art. 59. No julgamento dessa arguição, o Plenário do STF proibiu fundamentar decisões judiciais na vida sexual pregressa ou no modo de vida da mulher vítima de violênciaSTF, ADPF 1.107/DF. Na dosimetria, isso tira do vetor «comportamento da vítima» qualquer leitura que culpe a mulher pelo crime sofrido: a vida sexual pregressa e o modo de vida dela não entram na fundamentação da pena.

Cada fase tem a sua proibição de dupla valoração. A condenação transitada que não gera reincidência só pesa como maus antecedentes, e não como má conduta social ou personalidade negativa, decidiu a Terceira Seção do STJ no Tema 1.077STJ, Tema 1.077 (REsp 1.794.854/DF)^○; a reincidência não pode ser, ao mesmo tempo, circunstância judicial e agravante (Súmula 241 do STJ)STJ, Súmula 241^○. Exemplo: o réu com duas condenações anteriores transitadas pode ter uma usada como antecedente e outra como reincidência, mas nenhuma das duas pode ser contada duas vezes.

• Atenuante que não desce do mínimo: a confissão espontânea não reduz a pena-base fixada no mínimo legal (Súmula 231 do STJ; Tema 158 do STF). Exemplo: pena-base de dois anos no furto qualificado continua em dois anos com a confissão.
• Atenuante da idade (Lei 15.160/2025): o agente menor de vinte e um anos na data do fato ou maior de setenta na data da sentença perde a atenuante do art. 65, I, se o crime envolver violência sexual contra a mulher. A mesma lei afastou, nesses crimes, a redução de metade dos prazos prescricionais (art. 115). Exemplo: no estupro da vizinha, nem o réu de setenta e dois anos nem o de dezenove têm a pena reduzida pela idade.
• Agravante nova (Lei 15.159/2025): o crime praticado nas dependências de instituição de ensino agrava a pena (art. 61, II, «m»), salvo onde a mesma lei fez da circunstância qualificadora ou causa de aumento. No homicídio, ela qualifica o crime (art. 121, § 2º, X); na lesão dolosa, aumenta a pena de um terço a dois terços na terceira fase (art. 129, § 12, I, «c»), e a agravante não se soma, sob pena de dupla valoração. Exemplo: o furto do notebook da secretaria da escola leva a agravante; a lesão corporal no pátio leva só a causa de aumento.
• Reincidência específica: sozinha, só justifica fração maior que um sexto em caso excepcional e com fundamentação concreta (Tema 1.172 do STJ)STJ, Tema 1.172 (REsp 2.003.716/RS)^○. Exemplo: aumentar metade pela reincidência em furto, sem outro dado, é ilegal.

A fundamentação de cada vetor

O art. 381, III, do CPP e o art. 93, IX, da CF exigem que a sentença indique os motivos de fato e de direito, e a pena é parte da decisão. Pena-base acima do mínimo precisa de dado concreto dos autos para cada vetor negativo; a referência genérica ao art. 59 ou a elementos do próprio tipo não fundamenta nada. Exemplo: dizer que o furto «causou prejuízo à vítima» não agrava as consequências, porque o prejuízo é inerente ao crime patrimonial; dizer que a vítima perdeu as ferramentas de trabalho e ficou três meses sem renda agrava.

Agravante não alegada: o art. 385 e o júri

Pode o juiz reconhecer agravante que o Ministério Público não pediu? Pela letra do art. 385, sim, nos crimes de ação pública. A Sexta Turma do STJ afirmou que o artigo é compatível com o sistema acusatório e não foi derrogado pelo art. 3º-A, introduzido pela Lei 13.964/2019STJ, REsp 2.022.413/PA. No júri a regra é a oposta: o juiz presidente só considera as agravantes e atenuantes alegadas nos debates (art. 492, I, «b»). Exemplo: a reincidência que o promotor não sustentou em plenário não entra na pena do condenado pelo conselho de sentença.

A divergência tem eco na correlação. Capez separa as agravantes objetivas, que precisam estar descritas na denúncia para não romper a correlação, das situações jurídicas²; Pacelli admite de ofício só o que é situação jurídica indiscutível, e nunca qualificadoras ou causas de aumento, que dependem de imputação³. Exemplo: a reincidência (art. 61, I), situação jurídica provada por certidão, pode ser reconhecida de ofício segundo Pacelli; as agravantes do inciso II, como o motivo fútil, não.

Aprofundamento A emendatio e a mutatio libelli, que delimitam o que a sentença pode reconhecer, estão no capítulo 26. ir →

Regime inicial, substituição e detração na sentença

Fixada a pena, o juiz escolhe o regime inicial (CP, art. 59, III, e art. 33, §§ 2º e 3º) e decide sobre a substituição por restritivas de direitos (art. 44). O regime segue a quantidade de pena e a reincidência, mas o § 3º manda olhar também as circunstâncias do art. 59. Regime mais severo do que a pena permite exige motivação idônea, e a gravidade abstrata do crime não serve (Súmulas 718 e 719 do STF; Súmula 440 do STJ). Exemplo: condenado a três anos, primário e com pena-base no mínimo, o réu não vai ao semiaberto porque «o furto é crime grave».

A detração é o desconto, na pena, do tempo de prisão provisória, administrativa ou de internação (CP, art. 42). Desde a Lei 12.736/2012, o § 2º do art. 387 leva o desconto ao juiz da sentença para fixar o regime inicial: o regime se escolhe pela pena que resta. Exemplo: condenado a quatro anos e seis meses por furto qualificado, primário, o réu ficaria no semiaberto; preso preventivamente por oito meses, restam três anos e dez meses, e o juiz pode fixar o aberto (art. 33, § 2º, «c»).

A detração do § 2º não substitui a do juízo da execução, que continua a fazer o cálculo definitivo da pena a cumprir. Lopes Jr. a estende ao acórdão condenatório, sempre que o tempo já preso der direito a regime mais brando⁴. Também se detrai a cautelar que restringe a liberdade sem prender: a Terceira Seção do STJ mandou descontar o recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga, com ou sem monitoramento eletrônico (Tema 1.155)STJ, Tema 1.155 (REsp 1.977.135/SC)^○. Exemplo: seis meses de recolhimento noturno contam, convertidas as horas em dias.

O § 1º do art. 387 completa o dispositivo: o juiz decide, fundamentadamente, se mantém ou impõe a prisão preventiva ou outra cautelar, e o recurso não depende da prisão. A decisão tem de conversar com o regime fixado: manter preso preventivamente quem recebeu o regime aberto pede razão concreta e excepcional, e a seção seguinte mostra por que a prisão não é efeito da condenação.

No tribunal: a pena no recurso da defesa

Quando só a defesa recorre, o tribunal não agrava a pena (CPP, art. 617). A Terceira Seção do STJ tirou daí uma consequência obrigatória: afastada pelo tribunal uma circunstância judicial negativa, a pena-base tem de diminuir na proporção, e não basta manter o número com outro fundamento; não há agravamento, porém, na simples reclassificação de um fato já valorado nem no reforço da fundamentação (Tema 1.214)STJ, Tema 1.214 (REsp 2.058.971/MG)^○. Exemplo: retirada a valoração negativa da conduta social, a pena-base de três anos tem de baixar.

O tribunal também não acrescenta agravante que a sentença não aplicou e que não consta da inicial nem das razões de apelação, decidiu a Terceira Seção do STJ em embargos de divergência, sem tese vinculanteSTJ, EREsp 435.187/MS^○. Exemplo: na apelação da defesa contra a pena, o tribunal não descobre sozinho a agravante do motivo torpe.

Aprofundamento A aula dedicada a este tópico traz a casuística completa: abrir a aula.

Efeito principal e efeitos secundários

O efeito principal da condenação é impor a pena ou a medida de segurança. Os demais são secundários e se dividem em dois grupos. Os penais atuam no próprio sistema criminal: a reincidência, os maus antecedentes, a interrupção da prescrição pela sentença condenatória recorrível (CP, art. 117, IV), a revogação do sursis e do livramento condicional. Os extrapenais saem dele: a obrigação de indenizar, a perda de bens, a perda do cargo, a suspensão dos direitos políticos. Exemplo: o condenado por furto que volta a furtar é reincidente porque a primeira condenação transitou.

Os efeitos genéricos do art. 91

Os efeitos do art. 91 são genéricos, porque valem para qualquer crime, e automáticos, porque não dependem de menção na sentença. O primeiro torna certa a obrigação de indenizar. Capez observa que, nisso, a sentença é só declaratória: a obrigação nasce com o crime, e a condenação a reconhece e forma o título executivo do art. 63 do CPP⁵. O segundo é a perda em favor da União dos instrumentos cujo porte já é ilícito e do produto ou proveito do crime. Exemplo: a arma de uso restrito usada no roubo se perde; o carro lícito usado para fugir, pelo art. 91, não.

Desde a Lei 12.694/2012, quando o produto não é encontrado ou está no exterior, decreta-se a perda por equivalente de bens lícitos do condenado (§ 1º), e as medidas assecuratórias podem alcançá-los antes da sentença (§ 2º). A base do Planalto anota, na alínea «b» do inciso II, «vide ADPF 569»; a base de julgados do Togado não registra o acórdão, que se confere na fonte oficial antes de usar a alínea em prova. Exemplo: o estelionatário que gastou o dinheiro da vítima perde o apartamento comprado antes do crime, até o valor desviado.

Aprofundamento A execução civil da sentença condenatória e a ação civil ex delicto estão no capítulo 6. ir →

O valor mínimo da reparação (art. 387, IV)

O inciso IV manda fixar um valor mínimo para a reparação, que a vítima executa no cível sem nova discussão (CPP, art. 63, parágrafo único), podendo liquidar o restante. Não é efeito automático: ao tratar da multa reparatória do CTB, figura vizinha, Capez a separa do efeito genérico do art. 91, I, porque depende de menção expressa e de valor fixado na sentença, e lembra que o art. 387, IV, deu ao juiz criminal o mesmo poder de fixar um valor⁶.

Como o réu tem de se defender do pedido, a acusação precisa formulá-lo na inicial (STJ, Sexta Turma, AgRg nos EDcl no AREsp 1.797.301, julgado de Turma). Nos crimes de violência doméstica e familiar contra a mulher, pelo Tema 983 da Terceira Seção do STJ, basta o pedido expresso da acusação ou da ofendida, ainda que sem quantia, para o dano moral, independentemente de instrução probatóriaSTJ, Tema 983 (REsp 1.643.051/MS)^○.

• Pedido na denúncia: para a Quinta Turma do STJ, basta o pedido expresso na inicial acusatória para o dano moral, sem instrução sobre o sofrimento (AgRg no REsp 2.029.732, julgado de Turma)STJ, AgRg no REsp 2.029.732/MS. Exemplo: a denúncia por lesão no âmbito doméstico que pede «reparação dos danos morais» já permite a fixação.
• Pedido do assistente: para a Sexta Turma do STJ, o pedido feito só pelo assistente de acusação não supre a falta dele na denúncia (AgRg nos EDcl no AREsp 1.797.301, julgado de Turma)STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 1.797.301/SP. Exemplo: o advogado da vítima que pede a indenização só nos memoriais chega tarde.
• Dano material: depende de prova do prejuízo nos autos. Exemplo: as notas fiscais das ferramentas furtadas dão o valor mínimo; sem elas, a vítima liquida no cível.

A perda alargada do art. 91-A

A Lei 13.964/2019 criou a perda alargada (ou confisco alargado): condenado por crime com pena máxima superior a seis anos, o réu perde a diferença entre o seu patrimônio e o que é compatível com o rendimento lícito. Não precisa provar que cada bem veio daquele crime; basta a incompatibilidade. Mas o Ministério Público tem de pedir na denúncia, com a diferença apurada (§ 3º), o réu pode provar a origem lícita (§ 2º), e a sentença declara o valor e especifica os bens (§ 4º). Exemplo: o servidor condenado por corrupção passiva que tem cinco imóveis e ganha um salário modesto.

O § 5º, na redação da Lei 15.358/2026, manda declarar perdidos os instrumentos usados por organizações criminosas e milícias, ainda que lícitos e sem risco à segurança, em favor da União, do Estado ou do Distrito Federal, conforme a Justiça do processo. A mesma lei criou outras formas de perdimento e uma ação civil autônoma de perdimento, tratadas com as medidas assecuratórias. Exemplo: o caminhão lícito da milícia, usado para transportar armas, perde-se mesmo sem ser coisa ilícita.

Aprofundamento A perda alargada e o confisco por equivalente, com as medidas assecuratórias que os preparam, estão no capítulo 18. ir →

Os efeitos específicos do art. 92

Os efeitos do art. 92 são específicos: só cabem nos crimes e nas penas que o artigo descreve. A perda do cargo, função ou mandato exige pena de pelo menos um ano nos crimes com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração, ou de mais de quatro anos nos demais; a incapacidade para o poder familiar cabe no crime doloso punido com reclusão contra o filho, o tutelado ou o outro titular do poder familiar e, desde a Lei 14.994/2024, nos crimes contra a mulher por razões da condição do sexo feminino. Exemplo: o policial condenado a dois anos por concussão.

O § 1º, incluído pela Lei 14.994/2024 no lugar do antigo parágrafo único, mantém a regra de que esses efeitos não são automáticos e devem ser motivadamente declarados na sentença, e acrescenta que independem de pedido da acusação.

O § 2º, com a redação da Lei 15.487/2026, abre a exceção: na condenação por crime contra a mulher por razões da condição do sexo feminino e pelos crimes do ECA ali enumerados (arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-D e 244-A), a perda do cargo e a incapacidade para o poder familiar são automáticas, e o condenado fica impedido de ser nomeado ou diplomado até cumprir a pena. Exemplo: o servidor condenado por feminicídio perde o cargo sem declaração específica.

A Lei 15.358/2026 acrescentou o inciso IV: a suspensão por cento e oitenta dias do CNPJ do estabelecimento usado para a receptação do art. 180, caput e § 1º, com inaptidão da inscrição e interdição do administrador na reincidência (§§ 3º e 4º). Como o § 1º não o excepciona, também esse efeito precisa de declaração motivada. Exemplo: o ferro-velho que compra peças de carros furtados pode ter o CNPJ suspenso pela sentença que condena o dono.

• Fundamentação concreta: a perda do cargo pela pena superior a quatro anos exige motivação própria, e não só o número (STJ, Sexta Turma, REsp 1.044.866, julgado de Turma)STJ, REsp 1.044.866/MG. Exemplo: o juiz explica por que o crime torna o servidor incompatível com a função.
• Cargo da época do crime: a perda alcança o cargo ocupado ao tempo do fato, salvo se o novo guarda correlação com as atribuições anteriores, motivadamente (STJ, Quinta Turma, REsp 1.452.935, julgado de Turma)STJ, REsp 1.452.935/PE. Exemplo: o fiscal que virou auditor no mesmo órgão.
• Pena substituída: a substituição por restritivas de direitos não impede a perda do cargo, porque o art. 92 olha a pena aplicada (STJ, Quinta Turma, AgRg no REsp 2.060.059, julgado de Turma)STJ, AgRg no REsp 2.060.059/MG. Exemplo: os dois anos de concussão substituídos por prestação de serviços.
• Militar: a perda da graduação da praça pode ser declarada como efeito secundário da condenação, pelo art. 92, I, «b», do CP no crime comum, ou pelo art. 102 do CPM no militar; e o Tribunal de Justiça Militar, onde houver, ou o Tribunal de Justiça decide, em processo autônomo por representação do Ministério Público, sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças condenados, qualquer que seja o crime (CF, art. 125, § 4º; Tema 1.200 do STF)STF, Tema 1.200 (ARE 1.320.744/DF). Exemplo: o soldado condenado a sete anos por roubo (pena de seis a dez anos, na redação da Lei 15.397/2026).

A Lei de Tortura tem regra própria: a condenação acarreta a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para o seu exercício pelo dobro do prazo da pena (art. 1º, § 5º). Capez a contrapõe ao art. 92 do CP: aqui o efeito é automático e não depende de patamar de pena⁷. Exemplo: o carcereiro condenado a dois anos por tortura perde o cargo e fica quatro anos impedido de exercer outro.

Os direitos políticos e a prisão

A suspensão dos direitos políticos decorre da própria Constituição, sem declaração na sentença, e dura enquanto durarem os efeitos da condenação transitada, isto é, até a extinção da pena (CF, art. 15, III). A suspensão alcança também o condenado cuja pena privativa foi substituída por restritivas de direitos (Tema 370 do STF)STF, Tema 370 (RE 601.182/MG). Não impede, porém, a posse em concurso público: o Plenário do STF admitiu a nomeação do condenado aprovado, se o cargo não for incompatível com a infração, com o exercício condicionado ao regime da pena (Tema 1.190)STF, Tema 1.190 (RE 1.282.553/RR)^○. Exemplo: o condenado por furto em regime aberto que passa no concurso de técnico administrativo.

A prisão é efeito da condenação? Não. Antes do trânsito em julgado, o condenado só fica preso se presentes os requisitos da preventiva, decididos fundamentadamente na sentença (CPP, art. 387, § 1º), e a apelação não depende da prisão. Capez registra que a segregação deixou de ser condição do recurso⁸. O Plenário do STF, na ADC 43, condicionou o cumprimento da pena ao trânsito em julgadoSTF, ADC 43/DF^○. A exceção está no júri: a condenação pelo conselho de sentença se executa de imediato, qualquer que seja a pena (Tema 1.068 do STF)STF, Tema 1.068 (RE 1.235.340/SC).

O que apaga os efeitos

Nem toda extinção da punibilidade apaga os efeitos. A prescrição da pretensão punitiva, inclusive a retroativa calculada pela pena aplicada (CP, art. 110, § 1º), apaga a condenação e todos os efeitos, como se ela não tivesse existido; a da pretensão executória, posterior ao trânsito, extingue só o cumprimento da pena e preserva os efeitos secundários⁹, como a reincidência e o título civil. Exemplo: o réu condenado a um ano cuja sentença demorou cinco anos depois do recebimento da denúncia tem a punibilidade extinta pela prescrição retroativa e continua primário.

O perdão judicial também não deixa rastro: a sentença que o concede é declaratória da extinção da punibilidade, sem efeito condenatório algum (Súmula 18 do STJ)STJ, Súmula 18^○. Exemplo: o pai que deixa a arma carregada ao alcance do filho, morto no disparo acidental, e recebe o perdão do art. 121, § 5º, do CP não fica com antecedente nem com o título executivo do art. 63.

O que é a coisa julgada penal

Coisa julgada é a qualidade que torna imutável e indiscutível a decisão de que não cabe mais recurso. Capez distingue a formal, que impede rediscutir a decisão no mesmo processo, da material, que se projeta para fora dele e impede novo processo pelo mesmo fato¹⁰. A material só nasce da decisão que resolve a pretensão punitiva: condena, absolve ou declara extinta a punibilidade. Exemplo: a sentença que rejeita a denúncia por falta de representação faz só coisa julgada formal; vinda a representação no prazo, nova denúncia é possível.

No processo, a coisa julgada se alega por exceção (CPP, art. 95, V), com o rito da exceção de incompetência (art. 110), e alcança só o fato principal que foi objeto da sentença (§ 2º). Por ser matéria de ordem pública, o juiz também a reconhece de ofício, em qualquer fase. Exemplo: denunciado de novo pelo mesmo roubo de que já foi absolvido, o réu opõe a exceção ou a alega na resposta à acusação, e o juiz extingue o novo processo.

Aprofundamento O procedimento das exceções processuais está no capítulo 9. ir →

A assimetria: revisão só a favor do réu

No processo penal, a coisa julgada é assimétrica. A condenação pode ser desfeita a qualquer tempo pela revisão criminal, que só cabe contra sentença condenatória (art. 621) e nunca agrava a pena (art. 626, parágrafo único); também a alcançam a anistia, o indulto e a lei posterior mais benigna, aplicada pelo juízo da execução (Súmula 611 do STF)STF, Súmula 611^○. A absolvição transitada, ao contrário, não admite revisão contra o réu. Capez sublinha essa diferença de imutabilidade¹¹. Exemplo: absolvido por falta de provas, o réu não volta a ser processado ainda que apareça a confissão gravada.

A vedação alcança até a absolvição proferida por juiz absolutamente incompetente: Pacelli sustenta que nem esse vício autoriza rever a decisão favorável ao réu¹². Pacelli apoia a leitura num julgado da Primeira Turma do STF que reconheceu coisa julgada material no arquivamento por atipicidade decidido por juiz absolutamente incompetente (HC 83.346, julgado de Turma; o alcance se confere na íntegra do acórdão). E quando há duas condenações pelo mesmo crime, uma de juízo incompetente, a Quinta Turma do STJ manteve a de pena menorSTJ, HC 297.482/CE. Exemplo: a absolvição pela Justiça estadual de crime federal transitada não se anula a pedido do Ministério Público Federal.

Aprofundamento As hipóteses, a legitimidade e o procedimento da revisão criminal estão no capítulo 31. ir →

Os limites: o mesmo fato e o mesmo réu

Até onde vai a coisa julgada? Os limites objetivos medem-se pelo fato natural, o acontecimento da vida, e não pela qualificação jurídica que ele recebeu. Os limites subjetivos, pelo mesmo réu: coautores não julgados podem ser processados. Lopes Jr. distingue a correlação, que trabalha com o fato processual, da coisa julgada, que se mede pelo fato natural¹³. Exemplo: absolvido da lesão corporal pela briga no bar, o réu não pode ser denunciado por tentativa de homicídio pela mesma briga; o comparsa que não foi denunciado, sim.

• Crime habitual: a reiteração forma um só crime, e a sentença cobre a habitualidade do período julgado. Exemplo: condenado pelo exercício ilegal da medicina (CP, art. 282) num período, o réu não responde de novo pelos atendimentos do mesmo período; os posteriores à sentença são outro crime.
• Crime continuado: cada crime é autônomo, e o fato não denunciado pode ser objeto de outra ação, unificando-se as penas na execução (CPP, art. 82). Exemplo: o sexto furto da série, descoberto depois da condenação pelos cinco primeiros.
• Crime permanente e associação: enquanto dura o vínculo, o crime é um só, e o novo processo pela mesma associação é litispendência ou coisa julgada (art. 95, III e V). Exemplo: duas denúncias pela mesma associação para o tráfico, no mesmo período e com os mesmos integrantes.
• Resultado posterior: condenado por lesão, o réu não responde por homicídio se a vítima morre depois do trânsito; o fato já foi julgado. Exemplo: a vítima que morre dois anos depois, em razão das lesões.

A distinção entre associações é decisiva na litispendência. A Quinta Turma do STJ não viu litispendência em duas imputações de organização criminosa sem demonstração de liame entre os gruposSTJ, RHC 158.083/RO; a Primeira Turma do STF reconheceu-a entre ações que imputavam quadrilha pelos mesmos fatos conexos, afastando o tipo das denúncias seguintesSTF, HC 103.171/SP^○. Exemplo: o réu pode responder a três processos por associação para o tráfico se integrou três grupos distintos; não pode, se as três denúncias descrevem o mesmo grupo.

Extinção da punibilidade e arquivamento

A decisão que declara extinta a punibilidade resolve a pretensão punitiva e faz coisa julgada material. O juiz a declara de ofício em qualquer fase (art. 61), e, se a extinção já transitou noutro processo pelo mesmo fato, o novo acaba em absolvição sumária (art. 397, IV, aplicável a todos os procedimentos de primeiro grau pelo art. 394, § 4º). Exemplo: extinta no juizado a punibilidade pela lesão culposa no trânsito, por decadência da representação, o juiz do júri não pode seguir com a denúncia por homicídio tentado pelo mesmo choque: absolve sumariamente.

O arquivamento do inquérito varia conforme o fundamento. Por falta de base para a denúncia, faz só coisa julgada formal: com prova nova, a investigação recomeça (art. 18; Súmula 524 do STF). Por atipicidade ou extinção da punibilidade, examina o mérito e faz coisa julgada material, segundo Pacelli¹⁴, a Corte Especial do STJ, em inquérito originário sem tese vinculanteSTJ, Inq 1.721/DF, e a Primeira Turma do STFSTF, HC 80.560/GOSTF, HC 83.346/SP. Exemplo: arquivado o inquérito porque o fato é atípico, a nova denúncia pelo mesmo fato não se recebe, ainda que traga provas novas.

Aprofundamento O arquivamento da investigação e a revisão ministerial estão no capítulo 3. ir →

A fraude no pressuposto e a sentença inexistente

Há uma porta que os tribunais abriram: a decisão que extingue a punibilidade com base em certidão de óbito falsa pode ser revogada, porque não gera coisa julgada em sentido estrito (STF, Segunda Turma, HC 84.525; STJ, Sexta Turma, HC 143.474; julgados de Turma)STF, HC 84.525/MG^○STJ, HC 143.474/SP^○. O Plenário do STF, sem tese vinculante, estendeu a solução ao arquivamento por excludente de ilicitude baseado em provas fraudadasSTF, HC 87.395/PR. Exemplo: o réu dado como morto que reaparece vivo volta a responder ao processo.

Diferente da decisão fraudada é a sentença inexistente, a que falta elemento essencial: proferida por quem não é juiz, sem dispositivo ou sem assinatura. Ela não é nula: não chega a existir como sentença, não transita e não faz coisa julgada, de modo que o processo segue para a decisão verdadeira. A sentença nula, ao contrário, existe e, se absolutória, transita. Exemplo: a «sentença» assinada por servidor do cartório não impede o julgamento pelo juiz da vara.

O bis in idem internacional

A Constituição não enuncia o ne bis in idem com essas palavras; ele decorre da coisa julgada (art. 5º, XXXVI) e do devido processo, e está expresso na Convenção Americana (art. 8, item 4), que veda novo processo do absolvido pelos mesmos fatos, e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art. 14, item 7), que veda novo processo e nova punição do absolvido ou do condenado. Exemplo: absolvido em definitivo do estupro, o réu não pode ser processado de novo por ele com outra capitulação.

No plano entre Estados, o Brasil só processa crime já julgado no estrangeiro na extraterritorialidade incondicionada (CP, art. 7º, I, e § 1º); aí o art. 8º evita a dupla punição: a pena cumprida lá atenua a imposta aqui, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. Na condicionada (art. 7º, II), a absolvição ou o cumprimento da pena no estrangeiro impede o processo no Brasil (art. 7º, § 2º, «d»).

Exemplo: o servidor federal que desvia verba da União no exterior, condenado e preso lá por dois anos, pode ser processado aqui (art. 7º, I, «c»); condenado a quatro, cumpre só a diferença.