Estado, política e legitimidade da jurisdição

O Estado Democrático de Direito

Tudo começa na Constituição: a República constitui-se em Estado Democrático de Direito, e todo o poder emana do povo, que o exerce por representantes eleitos ou diretamente.

A fórmula junta duas tradições, e o resultado é mais que a soma delas:

Antes da fórmula, o substantivo. Estado é a organização política que reúne três elementos: um povo, um território e um poder soberano que não reconhece outro acima de si naquele espaço. Weber acrescentou o traço que o distingue de qualquer outra associação: o Estado reivindica, com êxito, o monopólio do uso legítimo da força. Exemplo: o condomínio multa, mas só o Estado penhora e prende.

O Estado liberal do século XIX respondeu ao absolutismo com a lei geral, a separação de poderes e os direitos de liberdade: pedia ao poder que se abstivesse. A igualdade era só perante a lei, e a miséria ficava fora do direito. O Estado social do século XX, de que as Constituições do México (1917) e de Weimar (1919) são o marco, somou os direitos a prestações: saúde, educação, previdência, trabalho. O poder passou a dever fazer, e não só a não fazer.

O Estado Democrático de Direito não é a simples soma dos dois anteriores. José Afonso da Silva ensina que a expressão cria um conceito novo, em que o adjetivo «democrático» qualifica o Estado, e não apenas o direito: a lei deixa de ser só limite e passa a ser instrumento de transformação social, sob participação popular. Exemplo: a lei de cotas não se justifica pela igualdade formal, e sim pelo objetivo de reduzir desigualdades.

O compromisso de transformar a realidade social está nos objetivos fundamentais da República. Eles não são conselho: vinculam o legislador, o administrador e o juiz.

Soberania popular: como o povo exerce o poder

Se todo o poder emana do povo, como ele o exerce? A Constituição adota a democracia semidireta: a regra é a representação, por mandatários eleitos, e a exceção é a participação direta, por três instrumentos que o art. 14 enumera.

O plebiscito consulta o povo antes do ato; o referendo submete ao povo o ato já aprovado; a iniciativa popular entrega ao eleitorado a abertura do processo legislativo. A banca troca os dois primeiros. Exemplo: a consulta de 1993 sobre forma e sistema de governo foi plebiscito; a de 2005 sobre a proibição do comércio de armas, referendo, porque a lei já existia.

A participação não termina na urna. O júri, as audiências públicas, os conselhos de políticas públicas e o amicus curiae são canais pelos quais a sociedade toma parte também na jurisdição. Esse dado importa para a legitimidade do juiz: o Judiciário não é eleito, mas não decide de portas fechadas.

Os limites da maioria: as cláusulas pétreas

A maioria governa, mas não pode tudo. Nem a maioria qualificada de três quintos, que emenda a Constituição, pode deliberar sobre proposta tendente a abolir quatro matérias, as cláusulas pétreas.

A razão é a do pré-compromisso: como Ulisses, que se fez amarrar ao mastro para ouvir as sereias sem se perder, o povo constituinte retira certas decisões do alcance das maiorias futuras, para proteger as condições da própria democracia. Por isso se fala em democracia constitucional: governo da maioria dentro de limites que ela não pode remover.

Quem guarda esses limites é o Judiciário, e aí a tensão chega ao máximo: o STF pode invalidar até emenda constitucional, aprovada por três quintos dos representantes em dois turnos. O verbo do § 4º é «abolir»: a emenda pode reformar a previdência ou redesenhar competências federativas; o que não pode é suprimir o núcleo do direito ou do princípio.

Democracia formal e substancial

Bobbio dá o par que organiza o debate. A democracia formal responde a «quem governa» e «como governa»; a substancial, aos fins, sobretudo a igualdade. Os dois sentidos podem se separar: há democracia formal que não cumpre as promessas igualitárias e regime que persegue a igualdade por meios não democráticos¹.

Democracia, nesse quadro, não é forma de Estado (unitário ou federal) nem sistema de governo (presidencialismo ou parlamentarismo): é regime político, um modo de exercício e de legitimação do poder. E a fraternidade do preâmbulo dá conteúdo à sociedade solidária do art. 3º, I.

Dois autores completam o quadro. Robert Dahl chamou de poliarquia a democracia real, que nunca alcança o ideal, mas se mede por requisitos verificáveis: eleições livres, liberdade de expressão e de associação, fontes alternativas de informação. Luigi Ferrajoli deu à dimensão substancial uma imagem: os direitos fundamentais formam a esfera do indecidível, aquilo que nenhuma maioria pode decidir (suprimir liberdades) e aquilo que nenhuma maioria pode deixar de decidir (prover os direitos sociais).

Procedimentalismo e substancialismo

O par de Bobbio se transpõe para a jurisdição constitucional, em duas posições sobre o papel do juiz:

O procedimentalismo de Habermas desemboca na democracia deliberativa: a legitimidade nasce de um processo público de troca de razões em que todos os afetados podem tomar parte, e não da simples contagem de votos.

Para Habermas, a razão comunicativa não é fonte de normas do agir, como a razão prática clássica. O seu conteúdo normativo está nos pressupostos dos atos de fala: quem se comunica atribui sentido idêntico aos enunciados, levanta pretensões de validade e trata o outro como imputável. Exemplo: quem afirma algo numa audiência se compromete a justificá-lo se questionado. A armadilha diz que essa razão nega a autonomia individual, busca uma linguagem universal ou carece de dimensão pragmática, quando a pragmática é o seu núcleo.

John Hart Ely deu a versão norte-americana do procedimentalismo. A Constituição, para ele, é sobretudo um documento de processo, e a revisão judicial só se justifica para reforçar a representação: desobstruir os canais da mudança política (voto, expressão, associação) e proteger minorias que o preconceito exclui do jogo. Fora daí, a escolha de valores cabe aos eleitos. Exemplo: o juiz invalida a lei que dificulta o alistamento de um grupo, mas não a que fixa a alíquota de um imposto.

Dworkin responde pelo substancialismo. Direitos são trunfos contra a maioria: valem justamente quando contrariam o interesse coletivo do momento. A Constituição pede uma leitura moral de suas cláusulas abertas, e o tribunal é o fórum do princípio, onde as questões se decidem por argumentos de direito, e não pela força do número. A democracia que conta não é a estatística, e sim a que trata todos com igual consideração e respeito.

Cada corrente tem o seu calcanhar. Ao procedimentalismo se objeta que escolher quais condições do processo proteger já é juízo de valor: decidir que a minoria merece voz é opção substantiva. Ao substancialismo se objeta o risco do governo de juízes: se os valores são controvertidos, por que a leitura de onze pessoas valeria mais que a de milhões? Jeremy Waldron leva a crítica ao limite e sustenta que, em sociedades com instituições democráticas em bom funcionamento, o desacordo sobre direitos deve ser resolvido pelo voto.

A dificuldade contramajoritária

A objeção clássica, formulada por Alexander Bickel, é a dificuldade contramajoritária: juízes não eleitos invalidam decisões de representantes eleitos. Como responder? Há três respostas, que se somam.

• A democracia não se reduz à maioria: pressupõe liberdade e igualdade, e por isso protege as minorias (a lei que proibisse um partido de oposição seria aprovada pela maioria e destruiria a democracia).
• Legitimação pelo procedimento: o juiz se legitima pelo devido processo, pela participação das partes e pela fundamentação pública, sob garantias de independência.
• Abertura à sociedade: amicus curiae e audiências públicas aproximam o tribunal da sociedade aberta dos intérpretes e formam a cultura constitucional.

A segunda resposta vem da virada que Bobbio expõe e que Luhmann levou ao extremo: a legitimidade passa a ser efeito do procedimento, e não da referência a valores². A Constituição a concretiza ao exigir fundamentação pública de todas as decisões e ao dar ao juiz as garantias que o tornam independente.

O que a exigência de fundamentar pede, e o que não pede? A motivação tem duas funções: dentro do processo, permite à parte recorrer; fora dele, permite à sociedade controlar quem decide em seu nome. É essa segunda função que legitima o juiz não eleito. Mas fundamentar não é responder, um a um, a todos os argumentos.

Exemplo: a sentença que acolhe a prescrição não precisa examinar a tese de mérito do réu, porque a razão adotada basta. Já a decisão que apenas reproduz o texto da lei, sem dizer por que ele incide no caso, é nula. Sucinta, sim; vazia, não.

As garantias do art. 95 não são privilégio da pessoa do juiz: são garantia de quem é julgado. Só decide contra o poderoso quem não pode ser removido, demitido ou empobrecido por ele. A independência tem ainda uma face externa, perante os outros Poderes, e outra interna, perante o próprio tribunal: o conteúdo da decisão se revê por recurso, e não por ordem.

Independência não é ausência de controle. O juiz responde por recurso quanto ao conteúdo do que decide, perante a corregedoria e o CNJ quanto à conduta funcional, e perante a opinião pública pela fundamentação. O que a separação dos Poderes veda é o controle político do conteúdo da decisão, como o da comissão parlamentar que convoca o magistrado para explicar uma liminar.

O amicus curiae é o terceiro que, sem ser parte, leva ao tribunal informação e pontos de vista que o processo não traria. Na ação direta, a Lei 9.868/1999 fala em «órgãos ou entidades»; o Código de Processo Civil generalizou a figura para qualquer processo e admitiu também a pessoa natural.

Na comarca, a figura serve ao juiz de primeiro grau tanto quanto ao STF. Exemplo: na ação civil pública sobre a fila de cirurgias, o juiz pode admitir o conselho regional de medicina e uma associação de pacientes para informar o que os autos não mostram. A decisão ganha em informação e em legitimidade, porque os afetados foram ouvidos.

A ciência política relativiza a objeção. Na América Latina, observa Lunardi, as cortes tendem a decidir em convergência com a maioria, e o problema maior é a deferência às elites³. Os próprios atores políticos alimentam o poder das cortes, para transferir a elas o custo de decisões impopulares⁴.

Boaventura resume as três perguntas que todo protagonismo judicial levanta: com que título o juiz decide (legitimidade), se tem meios para decidir bem (capacidade) e se decide livre de pressões (independência)⁵.

Os papéis da corte e os diálogos institucionais

Luís Roberto Barroso descreve três papéis das cortes constitucionais. O contramajoritário invalida atos dos outros Poderes em nome da Constituição. O representativo atende a demandas sociais que o processo político não processou. O iluminista promove, em nome de valores racionais, avanços que a maioria ainda recusa. O terceiro é o mais contestado: quem define o que é avanço? Na prova, vale citar a classificação com a crítica.

A teoria dos diálogos institucionais desarma parte da objeção democrática. A decisão do tribunal não é a última palavra, e sim a última palavra provisória: o Congresso pode reagir por emenda constitucional ou por lei nova, o tribunal volta a examinar a matéria, e a interpretação da Constituição se constrói em rodadas. Exemplo: depois de o STF vedar a vaquejada, o Congresso aprovou emenda que a qualificou como manifestação cultural, e a questão voltou ao tribunal.

A reação pode vir também da sociedade. Chama-se efeito backlash a reação política e social a uma decisão judicial em tema controvertido, capaz de produzir retrocesso no próprio direito que a decisão quis proteger. O risco não desautoriza a jurisdição, mas recomenda ao tribunal medir o passo, ouvir antes de decidir e fundamentar para quem perdeu.

O poder político e as suas formas

Bobbio distingue três formas de poder: o econômico, que se vale da posse de bens para induzir comportamentos (o salário); o ideológico, que se vale das ideias (a pregação, a propaganda); e o político, que tem por meio específico a força e detém o monopólio da coação legítima. Um Estado em que milícias exercem coação armada perdeu esse monopólio.

Poder não é o mesmo que legitimidade. Poder é a capacidade de obter obediência; legitimidade é a qualidade do poder que é obedecido por ser reconhecido como válido, e não só por medo. Weber, que definiu a política como a disputa pela participação no poder ou pela influência sobre a sua distribuição, classificou as razões da obediência em três tipos puros de dominação legítima.

O juiz é o caso típico da dominação racional-legal: obedece-se à sentença não por quem a assina, mas pela regra de competência que o investiu e pelo procedimento que seguiu. Daí a distinção entre legalidade (o poder exercido conforme a lei) e legitimidade (o poder aceito como justo). Um regime pode ser legal sem ser legítimo, e o Estado Democrático de Direito é a tentativa de fazer as duas qualidades coincidirem.

A FGV pediu o par clássico das visões da natureza humana. Para Hobbes, no estado de natureza cada um tende à guerra contra todos, e só um poder soberano e absoluto, pela ameaça da força, garante a vida e a paz (o Leviatã). Para Aristóteles, o homem é por natureza animal político: o único que tem a fala, com a qual discute o justo e o injusto, e a comunidade política se ordena ao bem de todos. Exemplo: o juiz que vê na porta trancada à noite a prova do medo recíproco raciocina como Hobbes. A armadilha troca os nomes por Locke, Platão, Maquiavel ou Rousseau.

A chave para não trocar os nomes é a relação entre o pacto e os direitos. Em Hobbes, o indivíduo entrega quase tudo e fica com a vida. Em Locke, entrega pouco e pode retomar o poder se o governo trair o encargo. Em Rousseau, cada um se entrega a todos e obedece à lei que ajudou a fazer. Aristóteles fica fora da lista: para ele não há pacto, porque a vida política é natural ao homem.

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O Judiciário é poder político?

Depende do sentido da palavra. Não é poder político no sentido partidário, de escolha de fins pela conveniência: não governa nem legisla. Mas é político no sentido de que exerce parcela da soberania e participa, com os demais Poderes, da definição do que a Constituição significa⁶.

O controle de constitucionalidade é função política exercida por meio jurídico. No sistema de freios e contrapesos, que a Constituição norte-americana de 1787 consagrou a partir de Montesquieu, o Judiciário é o poder que contém os demais pela sua função negativa: invalidar o ato inconstitucional.

Separação não é isolamento. Cada Poder exerce uma função típica (legislar, administrar, julgar) e, em medida menor, funções atípicas: o Judiciário administra os seus quadros e edita regimentos; o Legislativo julga o Presidente por crime de responsabilidade; o Executivo edita medidas provisórias. E cada um dispõe de instrumentos para conter os outros.

• Do Executivo sobre o Legislativo: o veto, que o Congresso pode derrubar.
• Do Legislativo sobre o Executivo: a fiscalização, as comissões de inquérito, o julgamento por crime de responsabilidade.
• Dos dois sobre o Judiciário: a indicação e a aprovação dos ministros dos tribunais superiores; a lei e a emenda que superam a interpretação judicial.
• Do Judiciário sobre os dois: o controle de constitucionalidade das leis e de legalidade dos atos administrativos.

Nesse desenho não há árbitro acima dos três. A tese de que as Forças Armadas poderiam arbitrar conflitos entre os Poderes foi levada ao STF e rejeitada: a harmonia do art. 2º se faz pelos controles recíprocos que a Constituição prevê, e a separação dos Poderes é cláusula pétrea.

Judicialização, ativismo e autocontenção

A banca mistura três conceitos que precisam ser separados:

A FGV cobrou a definição duas vezes, com as mesmas palavras: judicialização da política é a expansão do protagonismo institucional e político dos tribunais em processos decisórios que antes cabiam ao Legislativo e ao Executivo. Exemplo: a definição judicial da política de vagas em creche. A armadilha toma a parte pelo todo, ao reduzir o fenômeno ao controle de constitucionalidade, à ação do partido vencido no parlamento ou ao simples ajuizamento de ações.

Boaventura define a judicialização pelo efeito: há judicialização da política sempre que os tribunais afetam de modo significativo as condições da ação política⁷. Ela é de baixa intensidade quando membros isolados da classe política são investigados, e de alta intensidade quando a classe política transfere aos tribunais os seus conflitos.

Por que o Judiciário é tão solicitado? Diante da apatia ou da incapacidade dos poderes políticos, o cidadão recorre ao juiz; a legitimidade do Estado se desloca para o Judiciário, e a expectativa exagerada o faz passar rapidamente de solução a problema⁷.

No Brasil, três causas institucionais explicam o fenômeno, na sistematização de Barroso: a redemocratização, que devolveu ao Judiciário as garantias e ao cidadão a confiança para litigar; a constitucionalização abrangente, que levou para a Constituição matérias antes deixadas à política ordinária; e o sistema de controle de constitucionalidade, que combina o controle difuso, ao alcance de qualquer juiz, com ações diretas abertas a muitos legitimados.

A inafastabilidade completa a explicação. Se a lei não pode excluir da apreciação judicial lesão ou ameaça a direito, e se quase tudo virou direito na Constituição, quase tudo pode chegar ao juiz. E, provocado, ele não pode recusar a decisão a pretexto de que o tema é político: decide, ainda que para dizer que a escolha cabe a outro Poder. Daí a judicialização ser fato, e não opção do Judiciário.

Com Ran Hirschl, Lunardi gradua o fenômeno em três níveis⁸:

• Difusão do discurso jurídico na esfera pública (a política passa a falar a língua dos direitos).
• Judicialização das políticas públicas (vagas em creche, medicamentos, presídios).
• Judicialização da megapolítica: questões eleitorais, macroeconômicas e de identidade coletiva (o resultado de uma eleição, um plano econômico).

O último nível é o que mais preocupa: sem diretriz constitucional, o juiz decide pelo que considera melhor, sem garantia de que a sua escolha supere a do Parlamento⁸.

O ativismo não tem lado fixo

O ativismo não tem sinal ideológico fixo. Boaventura chama de contrarrevolução jurídica o ativismo conservador que neutraliza, pela via judicial, avanços conquistados pela via política⁹. A pergunta relevante não é quanto o juiz intervém, mas em que direção e com que legitimidade.

Dois julgamentos dão a medida do debate. Para uns, são concretização de direitos fundamentais contra a omissão da maioria; para outros, criação judicial de direito.

A expressão ativismo judicial nasceu nos Estados Unidos, na década de 1940, para descrever juízes da Suprema Corte dispostos a usar a revisão judicial em favor de fins sociais. Reconhece-se a postura ativista por três condutas: aplicar a Constituição a situações que o texto não contempla expressamente; declarar a inconstitucionalidade por critérios menos rígidos que a violação patente; e impor condutas ou abstenções ao Poder Público, sobretudo em políticas públicas.

Legislador negativo, omissão e sentença aditiva

Na fórmula de Kelsen, o tribunal constitucional é legislador negativo: retira a norma inválida do sistema, mas não põe outra no lugar. A fórmula explica um limite que o STF converteu em súmula vinculante: o juiz não estende vantagem a quem a lei não contemplou, a pretexto de igualdade.

Exemplo: a lei concede gratificação aos servidores de uma carreira e silencia quanto a outra, de atribuições parecidas. O juiz pode declarar a lei inconstitucional, se o critério for arbitrário, mas não pode estender a gratificação, porque isso seria criar despesa e regra que só a lei cria. A técnica contrária, que acrescenta ao texto o que lhe falta para ser constitucional, chama-se sentença aditiva, e é a fronteira mais discutida do ativismo.

O problema muda de figura quando a inconstitucionalidade está no silêncio do legislador. A Constituição prevê dois remédios: a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, em que o STF dá ciência ao Poder competente (art. 103, § 2º), e o mandado de injunção, para o caso em que a falta de norma inviabiliza um direito. A Lei 13.300/2016 autoriza o tribunal a fixar prazo e, não suprida a mora, a estabelecer as condições de exercício do direito.

A escala vai da menor para a maior interferência, e a escolha diz muito sobre a postura do tribunal. A solução provisória é a que mais se aproxima de legislar, e por isso a ADO 26 é o exemplo preferido dos críticos do ativismo: em matéria penal, vige a reserva de lei. A resposta do STF foi a de que não criou tipo, apenas interpretou o conceito de racismo.

As doutrinas da autocontenção

A autocontenção também tem método. Não é timidez do juiz, e sim um conjunto de razões para deixar a decisão com quem a Constituição a confiou:

• Questões políticas e atos interna corporis: a interpretação do regimento de uma Casa legislativa cabe a ela; o juiz só entra se houver ofensa à Constituição (o rito de votação de um projeto).
• Deferência técnica: em matéria que exige conhecimento especializado, o juiz controla a legalidade e a razoabilidade, sem refazer a escolha (o índice de reajuste fixado pela agência reguladora).
• Presunção de constitucionalidade: na dúvida, a lei se mantém; a invalidação exige incompatibilidade demonstrada (a lei que admite duas leituras recebe a interpretação conforme).
• Minimalismo: decidir o caso sem resolver mais do que ele pede, deixando o restante ao debate político (julgar a demissão sem fixar tese sobre toda a carreira).

O mesmo raciocínio aparece em julgado recente de Turma do STF, que cassou decisão trabalhista por ter criado obrigação que a lei não previa. Como julgado de Turma, não é regra; a regra segura é a do art. 5º, II, da Constituição, pelo qual ninguém é obrigado a fazer algo senão em virtude de lei, e a da Súmula Vinculante 37, que nega ao juiz função legislativa.

Os limites e a decisão estrutural

Os limites da função política do Judiciário são quatro:

• Separação e harmonia dos Poderes: o juiz não governa nem legisla.
• Vinculação à Constituição e à lei: o juiz cria a norma do caso, mas não afasta a lei por simpatia (pode interpretá-la conforme, ou declarar a inconstitucionalidade).
• Capacidade institucional: deferência em matéria técnica (a dosagem de um medicamento, o traçado de uma obra).
• Dever de fundamentar: toda intervenção se justifica publicamente.

É a lição do episódio de Holmes que a discursiva do TRF3 citou: ao jovem Learned Hand, que lhe gritou «faça justiça, juiz!», Holmes respondeu que não era esse o seu trabalho. O trabalho do juiz é aplicar o direito, e a justiça que lhe cabe é a justiça segundo o direito, que inclui a Constituição e os seus objetivos.

O argumento mais frequente da Administração é a reserva do possível: direitos a prestações custam, os recursos são finitos, e a escolha do que atender primeiro cabe a quem responde pelo orçamento. O contraponto é o mínimo existencial: o núcleo de prestações sem o qual não há vida digna (saúde básica, educação fundamental, condições mínimas de custódia) não fica à mercê da conveniência orçamentária.

A tendência recente do STF é a decisão estrutural, que concilia efetividade e separação de Poderes: em vez de ordens pontuais, o juiz fixa finalidades e exige da Administração um plano, com acompanhamento.

O litígio estrutural tem traços próprios. A violação não vem de um ato isolado, e sim do mau funcionamento de uma instituição ou política; atinge muitas pessoas, de modos diferentes; e a solução é policêntrica, porque mexer em uma parte da política altera todas as outras. Por isso a sentença tradicional, que condena e encerra o processo, não o resolve. O modelo é o da decisão da Suprema Corte norte-americana que, depois de declarar inconstitucional a segregação nas escolas, entregou aos juízes locais o acompanhamento da sua eliminação.

• Reconhecimento: o juiz declara a violação e fixa as finalidades a alcançar.
• Plano: a Administração, que conhece os meios, apresenta o plano, com metas, prazos e custos.
• Homologação e ajustes: o plano é debatido com as partes e com terceiros, e o juiz o homologa, com as ressalvas necessárias.
• Monitoramento: a jurisdição permanece aberta para acompanhar a execução e rever as medidas.

O estado de coisas inconstitucional, que o STF tomou da Corte Constitucional da Colômbia, é o grau máximo do litígio estrutural. Supõe violação massiva e persistente de direitos fundamentais, causada por falha de vários órgãos, cuja superação exige medidas coordenadas de mais de um Poder. O reconhecimento não é automático: o STF o declarou no sistema prisional e o recusou na política ambiental, por ver em curso a retomada do dever de proteção.

A técnica chegou ao primeiro grau, e a lei lhe dá dois apoios. O primeiro é o próprio Tema 698. O segundo é a Lei de Introdução, que proíbe decidir com base em valores abstratos sem considerar as consequências práticas e exige que a motivação examine as alternativas possíveis.

Uma Turma do STJ aplicou os dois apoios a uma comarca sem Casa do Albergado. Como julgado de Turma, não é regra; a regra segura é a tese do Tema 698, que manda apontar as finalidades e exigir plano da Administração, lida com o art. 20 da LINDB.

A judicialização da saúde

A saúde é o campo em que a judicialização das políticas públicas mais chega à comarca: o pedido individual de medicamento, de leito ou de cirurgia. O risco é conhecido: a soma de ordens individuais desorganiza a política, favorece quem litiga e transfere ao juiz uma escolha técnica. A jurisprudência respondeu com critérios cada vez mais exigentes para o medicamento que o SUS não incorporou.

Em 2024, o STF foi além nos Temas 6 e 1.234 da repercussão geral. A regra passou a ser a de que a ausência do medicamento nas listas do SUS impede a concessão judicial. A exceção exige requisitos cumulativos, a cargo de quem pede: negativa administrativa; ilegalidade, ausência ou demora na análise da incorporação; inexistência de substituto nas listas; eficácia e segurança comprovadas por evidência científica de alto nível; imprescindibilidade clínica; e incapacidade financeira.

O juiz, por sua vez, recebeu deveres de fundamentação, sob pena de nulidade: examinar o ato administrativo de não incorporação sem entrar no mérito técnico, consultar o núcleo de apoio técnico do Judiciário quando houver, e não decidir só com base na prescrição ou no laudo trazido por quem pede. O Tema 1.234 fixou ainda a competência da Justiça Federal quando o custo anual do tratamento alcança 210 salários mínimos. A observância da tese do Tema 6 foi imposta por súmula vinculante.

A evolução é exemplo de autocontenção construída pelo próprio tribunal. O STF não negou o direito à saúde nem fechou a porta do Judiciário; trocou a pergunta. Em vez de indagar se a pessoa precisa do remédio, o juiz passa a indagar se a decisão administrativa de não fornecê-lo é ilegal. É controle de legalidade da política, e não substituição dela.

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