Direitos humanos, controle de convencionalidade e Agenda 2030

Direitos humanos e direitos fundamentais

Direitos humanos são o conjunto mínimo de direitos considerado indispensável a uma vida digna, fundado na igualdade e na dignidade de toda pessoa. Direitos fundamentais são esses mesmos direitos quando positivados na Constituição de um Estado. A distinção mais usada é pela fonte: internacional, no primeiro caso; constitucional, no segundo¹.

A segunda distinção, a da exigibilidade, opunha direitos humanos sem meio de cobrança a direitos fundamentais judicializáveis. Ela perdeu o sentido com a incorporação dos tratados e com o reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana, cuja sentença é obrigatória; daí a fórmula de união, direitos humanos fundamentais².

Dimensões e características

Os direitos humanos se afirmaram em ondas, que a doutrina chama de gerações ou, com mais rigor, dimensões. A imagem vem de Karel Vasak, que as associou ao lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade. Prefere-se «dimensões» porque uma geração não substitui a anterior: os direitos se acumulam e se condicionam. Exemplo: o direito à moradia (segunda dimensão) dá sentido à inviolabilidade do domicílio (primeira).

A classificação é didática, e a crítica que a banca espera é a da indivisibilidade: todo direito exige abstenção e prestação ao mesmo tempo. A liberdade de ir e vir depende de polícia e de juiz, que custam; o direito à saúde inclui a abstenção de quem poderia agredi-la. Por isso nenhuma dimensão é mais «barata» ou mais exigível que as outras.

Das características que os manuais enumeram, cinco têm consequência prática:

• Historicidade: os direitos nascem de lutas e se ampliam no tempo (o voto feminino, a proteção de dados pessoais).
• Inalienabilidade e irrenunciabilidade: o titular não os vende nem deles abre mão em definitivo, embora possa deixar de exercê-los (ninguém se vende como escravo; qualquer um pode calar).
• Imprescritibilidade: o não exercício não os extingue (a pessoa que nunca votou não perde o direito de votar).
• Relatividade: nenhum é absoluto; em colisão, cedem uns aos outros por ponderação (a liberdade de imprensa diante da intimidade).
• Vedação do retrocesso: alcançado certo grau de proteção, o Estado não pode suprimi-lo sem compensação (a revogação pura e simples de uma política de saúde implantada).

A Declaração Universal e os seus traços

A fundamentação contemporânea parte da Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia Geral da ONU em 10 de dezembro de 1948. É resolução, e não tratado, mas reuniu num só texto direitos civis e políticos e direitos econômicos, sociais e culturais.

• Universalidade: os direitos valem para todas as pessoas, em qualquer época e em todas as culturas; a Conferência de Viena de 1993 a afirmou contra o relativismo cultural³.
• Indivisibilidade e interdependência: o Estado não pode proteger só alguns direitos (a liberdade de expressão de quem não tem o que comer é frágil); a Proclamação de Teerã, de 1968, foi o primeiro texto a afirmá-la⁴.

Fala-se em revolução kantiana dos direitos humanos. A leitura corrente remete à inversão de perspectiva: da ótica do soberano, que fala em deveres dos súditos, para a do cidadão, titular de direitos oponíveis ao poder. No plano moral, a herança kantiana é a dignidade da pessoa como fim em si mesma, nunca simples meio: as coisas têm preço, as pessoas têm dignidade.

A dignidade trabalha em dois sentidos. Como limite, proíbe ao Estado e aos particulares tratar a pessoa como objeto: é o fundamento da vedação da tortura e das penas cruéis. Como tarefa, obriga o Estado a prover as condições mínimas de uma vida digna, o mínimo existencial. A Constituição a pôs entre os fundamentos da República e fez da prevalência dos direitos humanos princípio das relações internacionais.

A abertura da Constituição e a hierarquia dos tratados

A Constituição abriu o catálogo: os direitos expressos não excluem outros decorrentes do regime, dos princípios e dos tratados. O rol é exemplificativo, e o critério para reconhecer um direito fora do texto é a fundamentalidade material⁵. Exemplo: o direito da pessoa transgênero de alterar prenome e gênero no registro civil, que nenhum inciso enuncia e que o STF extraiu da dignidade, da igualdade e da liberdade.

A EC 45/2004 acrescentou o rito qualificado: o tratado de direitos humanos aprovado em cada Casa, em dois turnos, por três quintos dos votos, equivale a emenda constitucional. Para os demais tratados de direitos humanos, o STF decidiu em 2008 pela supralegalidade⁶.

Antes de 2008, quatro teses disputavam a hierarquia dos tratados de direitos humanos: a supraconstitucional; a constitucional, que Flávia Piovesan extraía do § 2º do art. 5º; a legal, então adotada pelo STF, que equiparava o tratado à lei ordinária; e a supralegal, lançada em voto do ministro Sepúlveda Pertence⁶. Prevaleceu a última, no voto do ministro Gilmar Mendes, e a doutrina passou a falar em duplo estatuto.

Ter estatura de emenda significa integrar o bloco de constitucionalidade: o tratado passa a ser parâmetro de controle, difuso e concentrado, como se fosse artigo da Constituição. A lei estadual que contraria a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência não é só ilegal: é inconstitucional.

Os tratados comuns e o caminho da incorporação

O tratado que não versa sobre direitos humanos entra com força de lei ordinária e, em regra, resolve-se com a lei interna pelos critérios da posterioridade e da especialidade. Há duas exceções que a banca explora: em matéria tributária, o art. 98 do Código Tributário Nacional manda observar o tratado; no transporte internacional, o art. 178 da Constituição determina que a lei observe os acordos firmados pela União.

O alcance da tese foi delimitado em embargos de declaração: a limitação vale para o dano material, como o extravio de bagagem em voo internacional; não alcança o dano moral, que segue a lei interna STF, Tema 210^○. A distinção importa para não transformar a exceção do art. 178 em regra geral de primazia dos tratados.

A incorporação de qualquer tratado é ato complexo, que soma as vontades do Executivo e do Legislativo, em quatro fases:

• Assinatura, pelo Presidente da República, que celebra tratados (CF, art. 84, VIII).
• Aprovação pelo Congresso Nacional, por decreto legislativo (CF, art. 49, I).
• Ratificação, ato internacional pelo qual o Brasil se obriga perante os demais Estados.
• Promulgação, por decreto presidencial, que dá publicidade e executoriedade interna ao texto.

Se a entrada exige as duas vontades, a saída também. O STF decidiu que a denúncia de tratado pelo Presidente, sozinho, não produz efeitos internos: é preciso a aprovação do Congresso. O caso era o da Convenção 158 da OIT, sobre a dispensa imotivada, denunciada por decreto em 1996.

A supralegalidade em ação: a prisão do depositário infiel

A consequência prática da supralegalidade foi o fim da prisão civil do depositário infiel: a Convenção Americana só admite a prisão por dívida do devedor de alimentos, e a lei interna contrária se tornou inaplicável, anterior ou posterior ao tratado.

O texto constitucional continua a mencionar o depositário infiel, e isso é o que a prova explora. A Convenção não revogou a Constituição, que lhe é superior. O que ela produz é um efeito paralisante sobre a legislação ordinária que regulava a prisão, anterior ou posterior ao tratado: sem lei aplicável, a autorização constitucional fica sem meio de execução. A prisão do devedor de alimentos permanece, porque o tratado a ressalva.

O STF estendeu a supralegalidade a tratados que protegem direitos sem levar o nome de direitos humanos, como a Convenção da Haia de 1980 sobre o sequestro internacional de crianças.

O controle de convencionalidade

Da hierarquia nasce o controle. Controle de convencionalidade é a análise da compatibilidade dos atos internos com as normas internacionais. O efeito pode ser negativo (afasta a norma interna contrária) ou positivo (impõe a interpretação conforme o tratado), e alcança atos comissivos e omissivos⁷.

A expressão ganhou corpo na jurisprudência da Corte Interamericana a partir de 2006, quando o tribunal afirmou que os juízes nacionais devem examinar a compatibilidade das leis internas com a Convenção Americana e com a interpretação que a Corte lhe dá. O fundamento está nos dois artigos transcritos: quem se obrigou a respeitar e a adequar o direito interno não pode opor a própria lei ao tratado.

O intérprete conta com uma regra de desempate própria, o princípio pro persona: entre a norma interna e a internacional, aplica-se a que mais protege a pessoa. Não é a hierarquia que decide, e sim o grau de proteção. Exemplo: se a lei nacional garante prazo de defesa maior que o do tratado, vale a lei; se o tratado veda prisão que a lei admite, vale o tratado.

O controle internacional cabe a órgãos independentes criados por tratado, o que evita que o Estado seja juiz em causa própria; o nacional é feito pelos juízes nos casos concretos e, segundo a Corte IDH, também pela administração e pelo Ministério Público⁸. O controle interno pode ler o tratado de modo diverso do órgão internacional, e não o vincula⁹.

No direito brasileiro, a consequência é técnica: o tratado supralegal serve ao controle difuso de convencionalidade, em qualquer juízo; o tratado do rito do § 3º serve também ao controle concentrado.

Quando as cortes divergem: o desacato e a Lei da Anistia

O desacato é o exemplo de controle nacional que se afasta da leitura interamericana. A Quinta Turma do STJ chegou a afastar o tipo do art. 331 do CP por incompatibilidade com a Convenção Americana, em julgado de Turma depois superado; a Terceira Seção manteve o crime, e o STF o declarou recepcionado.

O conflito mais agudo é o da Lei da Anistia. O STF a declarou compatível com a Constituição em abril de 2010; em novembro do mesmo ano, a Corte IDH declarou-a sem efeitos para impedir a investigação e a punição das graves violações do Araguaia.

O limite penal: tratado não cria crime

O controle de convencionalidade amplia a proteção da pessoa; não serve para agravar a situação do réu sem lei. Foi o que decidiu a Terceira Seção do STJ ao examinar a tentativa de processar, como crime contra a humanidade imprescritível, o atentado do Riocentro, de 1981: a tipificação e a imprescritibilidade penais dependem de lei formal interna, ainda que o tratado esteja incorporado.

As condenações do Brasil na Corte Interamericana

O Brasil reconheceu a jurisdição obrigatória da Corte para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998, e as condenações se acumulam desde o Caso Ximenes Lopes, de 2006.

A sentença internacional na vara de execução

A sentença da Corte não precisa de homologação pelo STJ: não é sentença estrangeira, e sim internacional, de tribunal cuja jurisdição o Brasil aceitou. A indenização se executa pelo processo interno contra a Fazenda; as demais obrigações (investigar, legislar, capacitar agentes) cabem ao órgão interno competente. Além da sentença, a Corte pode ordenar medidas provisórias, em casos de extrema gravidade e urgência, para evitar danos irreparáveis.

Foi por medida provisória que a Corte, em 2018, diante da superlotação e das mortes no Instituto Penal Plácido de Sá Carvalho, no Rio de Janeiro, proibiu o ingresso de novos presos e mandou computar em dobro cada dia de pena ali cumprido em condição degradante. O cumprimento coube aos juízes da execução, e a controvérsia sobre o alcance da ordem chegou ao STJ.

São julgados de Turma, e por isso não são regra. A regra segura está na lei: o art. 68 da Convenção obriga o Brasil a cumprir a decisão da Corte nos casos em que é parte, e o Decreto 4.463/2002 reconheceu a jurisdição como obrigatória. O juiz que executa a ordem não faz favor nem ativismo: cumpre obrigação que o Estado assumiu.

O diálogo das cortes e os atos do CNJ

Para que o diálogo das cortes não seja retórica, Carvalho Ramos propõe parâmetros: mencionar os dispositivos internacionais vinculantes e a jurisprudência dos órgãos cujas decisões vinculam o Brasil, e dar peso efetivo a essas fontes¹¹. Na falta de diálogo, aplica-se o duplo controle.

O incidente de deslocamento de competência

A responsabilidade internacional também explica o incidente de deslocamento de competência: nas graves violações de direitos humanos, o Procurador-Geral da República pode pedir ao STJ que o caso passe à Justiça Federal. O Estado federal é uno perante o direito internacional, e a União responde pelo que o Estado-membro não apura¹².

• Grave violação de direitos humanos (o assassinato de um defensor de direitos humanos).
• Risco de responsabilização internacional do Brasil por descumprimento de tratado.
• Incapacidade ou inércia das instâncias locais (negligência, demora injustificada, falta de condições reais).

O rito tem três marcas: a legitimidade é exclusiva do Procurador-Geral da República; a competência é da Terceira Seção do STJ; e o pedido cabe em qualquer fase do inquérito ou do processo. O incidente é excepcional e subsidiário: não basta a gravidade do crime, é preciso demonstrar que as autoridades locais falharam¹². Depois do Caso Manoel Mattos, a Terceira Seção voltou a deferi-lo, como no IDC 9, de 2022, sobre as execuções de maio de 2006 em São Paulo.

Do direito ao desenvolvimento à Agenda

A Agenda 2030 é o desfecho de uma linha que começa no reconhecimento do desenvolvimento como direito humano. A Declaração de 1986 o proclamou direito inalienável, de cada pessoa e dos povos, com a pessoa como sujeito central¹³. A erradicação da pobreza, núcleo daquela Declaração, tornou-se o primeiro ODS.

A outra raiz é o desenvolvimento sustentável do Relatório Brundtland (1987): atender às necessidades do presente sem comprometer as das gerações futuras. No direito brasileiro, ele se ancora no meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações¹⁴.

Origem, vigência e natureza

A Assembleia Geral aprovou em 25 de setembro de 2015 a resolução «Transformando o Nosso Mundo: a Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável». Os Objetivos de Desenvolvimento do Milênio (oito, fixados em 2000, para 2015) a antecederam e não foram instituídos por ela; a Agenda passou a vigorar em 1º de janeiro de 2016, por 15 anos¹⁵.

A natureza jurídica decide a questão da força. A Agenda é soft law: não é tratado, não vincula juridicamente, e a sua execução depende de cada Estado, segundo as prioridades nacionais, com respeito às realidades, às capacidades e aos níveis de desenvolvimento de cada país¹⁶.

Soft law é o conjunto de instrumentos internacionais sem força obrigatória: declarações, resoluções da Assembleia Geral, planos de ação, princípios. Não geram responsabilidade internacional por descumprimento, mas não são irrelevantes: orientam a interpretação dos tratados, indicam o consenso dos Estados e podem, com a prática reiterada, consolidar-se em costume. A Declaração Universal de 1948 nasceu assim.

O acompanhamento da Agenda é político, e não jurisdicional. Não há tribunal nem comitê que julgue o Estado inadimplente: os países apresentam relatórios nacionais voluntários a um fórum político de alto nível das Nações Unidas, e o cumprimento se mede por indicadores. Daí a resposta à pergunta de arguição sobre a força da Agenda: ela não vincula o juiz, mas o juiz pode invocá-la para reforçar a interpretação de normas que vinculam.

Os 17 objetivos

A Agenda se organiza nos cinco «P» do preâmbulo (pessoas, planeta, prosperidade, paz e parcerias) e em 17 objetivos integrados e indivisíveis. A lista, pelos títulos curtos adotados no Brasil (a conferir no portal oficial):

• 1. Erradicação da pobreza.
• 2. Fome zero e agricultura sustentável.
• 3. Saúde e bem-estar.
• 4. Educação de qualidade.
• 5. Igualdade de gênero.
• 6. Água potável e saneamento.
• 7. Energia limpa e acessível.
• 8. Trabalho decente e crescimento econômico.
• 9. Indústria, inovação e infraestrutura.
• 10. Redução das desigualdades.
• 11. Cidades e comunidades sustentáveis.
• 12. Consumo e produção responsáveis.
• 13. Ação contra a mudança global do clima.
• 14. Vida na água.
• 15. Vida terrestre.
• 16. Paz, justiça e instituições eficazes.
• 17. Parcerias e meios de implementação.

A banca cobra a lista pela exclusão: a isca do salário-mínimo global imita a redação do ODS 10, que manda reduzir a desigualdade dentro dos países e entre eles, mas por políticas de proteção social, progressivamente, e não por padrão salarial uniforme¹⁷. O ODS 16 é o que mais toca o Judiciário: promove o Estado de Direito e o acesso à justiça.

O ODS 16 é o objetivo do Judiciário: paz, acesso à justiça e instituições eficazes. Entre as suas metas está a 16.b, promover e fazer cumprir leis e políticas não discriminatórias para o desenvolvimento sustentável. A banca monta a questão com metas verdadeiras de outros objetivos. Exemplo: «erradicar a pobreza extrema» é meta do ODS 1; a gestão comunitária da água, do ODS 6; as energias renováveis, do ODS 7; as compras públicas sustentáveis, do ODS 12. A armadilha não é a meta falsa, e sim a meta do objetivo vizinho.

A redação das metas é ampla, e por isso a mesma decisão pode servir a mais de um objetivo. A sentença que garante o registro tardio de nascimento de uma pessoa em situação de rua toca a meta 16.9, mas também os ODS 1 e 10. A indexação que o CNJ adotou não cria competência nem direito: classifica o acervo para mostrar onde o Judiciário já atua.

Igualdade de gênero, eixo de todos os objetivos

A igualdade de gênero é, ao mesmo tempo, um objetivo próprio, o ODS 5, e um eixo transversal: a Agenda declara que a igualdade de gênero e o empoderamento de mulheres e meninas contribuem decisivamente para o progresso em todos os objetivos e metas¹⁸. Exemplo: a política de saneamento que prioriza a água encanada libera meninas da coleta de água e as devolve à escola.

No processo, a igualdade de gênero deixou de ser pauta institucional e virou regra de julgamento. O STF proibiu a tese da legítima defesa da honra, em qualquer fase da persecução e no plenário do júri, e vedou que a instrução e a sentença desqualifiquem a vítima pela vida sexual pregressa ou pelo modo de vida.

O CNJ deu ao tema forma normativa. O Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero, de início recomendado, tornou-se de observância obrigatória em 2023, e a capacitação em direitos humanos, gênero, raça e etnia entrou na formação inicial e continuada. Como resolução, o ato vincula administrativamente os órgãos do Judiciário, ao contrário da Agenda, que apenas orienta.

Uma Turma do STJ já exigiu a observância dessas diretrizes na decisão que homologa o arquivamento de inquérito de violência doméstica. Como julgado de Turma, não é regra; a regra segura é a própria Resolução CNJ 492/2023, lida com as duas arguições de descumprimento de preceito fundamental.

ODS 17: a meta sobre as metas

O último objetivo é instrumental: trata dos meios de implementação e da parceria global, com cooperação, investimento e comércio multilateral aberto¹⁹. As metas financeiras são as que a banca embaralha.

Igualdade racial e a Agenda

Entre os 17, não há objetivo racial próprio: a igualdade racial entra pelo ODS 10, que manda promover a inclusão de todos independentemente de raça e etnia, e pelo princípio de «não deixar ninguém para trás». O Brasil anunciou, em 2023, um objetivo voluntário nacional, o ODS 18, de igualdade étnico-racial (a conferir), e a Convenção Interamericana contra o Racismo tem equivalência de emenda.

A jurisprudência recente do STF dá conteúdo a essa pauta. O tribunal reconheceu a existência de racismo estrutural no país, a partir de violações sistemáticas a direitos da população negra, e já havia afirmado que a injúria racial é espécie de racismo e, como ele, imprescritível. São decisões fundadas na Constituição e nos tratados, e não na Agenda, mas mostram a direção em que o ODS 10 é lido no Brasil.

A incorporação pelo Judiciário

O Judiciário brasileiro adotou a Agenda como pauta institucional, com uma sequência de atos do CNJ que culminou na Meta Nacional 9 («integrar a Agenda 2030 ao Poder Judiciário»). A ferramenta prática é a indexação dos processos por objetivo, que permite medir o acervo de cada ODS.

No STF, o fundamento das decisões ambientais é a Constituição e são os tratados, e não a Agenda, que funciona no máximo como vetor de interpretação.

Dizer que a Agenda é vetor de interpretação tem três consequências. Ela pode reforçar a fundamentação de uma decisão apoiada em norma vinculante. Não cria obrigação nova para o Estado nem para o particular. E não serve, sozinha, de causa de pedir: o pedido que só invoca um ODS é juridicamente vazio, e o juiz deve buscar na Constituição e na lei o direito que o sustenta, ou rejeitá-lo.

O desenvolvimento sustentável na jurisprudência do STF

O desenvolvimento sustentável, por sua vez, é princípio constitucional, e não só objetivo da Agenda: o STF o emprega como critério de equilíbrio entre a atividade econômica e a proteção do meio ambiente. O princípio tanto sustenta a restrição à atividade quanto a sua liberação, conforme o caso.

A segunda decisão traz uma lição de leitura do art. 225, § 1º, III: a alteração e a supressão de espaço protegido exigem lei. O STF validou a desafetação da área do parque e a condicionou ao licenciamento e ao atendimento das demais obrigações legais. A sustentabilidade não funcionou como veto ao empreendimento, e sim como exigência de forma e de procedimento.