Ponto 8 — Teoria Geral do Direito e da Política

◉◉◉ Direito objetivo é o conjunto de normas postas pelo Estado — o direito legislado, a norma agendi, que "a todos se dirige e a todos vincula" (Silvio Rodrigues). Direito subjetivo é a prerrogativa, amparada pelo direito objetivo, de exigir determinada conduta (ação ou omissão) de alguém — a facultas agendi, a posição do sujeito frente à norma. Em inglês a distinção é lexical: law (objetivo) × right (subjetivo).

O direito objetivo existe para revelar permissões de agir; o direito subjetivo é constituído pelas permissões dadas pelo objetivo. Um contempla o outro: não há direito subjetivo sem norma objetiva que o ampare, nem sentido para a norma objetiva senão o de outorgar situações subjetivas. Miguel Reale acrescenta que o direito subjetivo só existe quando a situação implica a possibilidade de uma pretensão, unida à exigibilidade de uma prestação de outrem.

◉◉◉ Fontes materiais são os fatores sociais que dão conteúdo à norma — econômicos, geográficos, morais, religiosos, técnicos, históricos, valores dominantes: o "querer social" que abastece o legislador. Fontes formais são os meios de exteriorização (lei, costume, decreto...) pelos quais a matéria não-jurídica se torna jurídica. A teoria das fontes responde: quem pode criar o direito?

◉◉◉ Fonte primária e obrigatória nos países de tradição romano-germânica: preceito escrito, da autoridade estatal competente, geral e obrigatório. Estrutura de proposição: preceito primário (a conduta) + preceito secundário (a sanção). Requisitos: competência, generalidade e sanção — esta é condição de existência, não mero acessório (coercibilidade direta, resposta única; ou indireta, com alternativas de coerção).

◉◉ Normas válidas sem que o Poder Público as tenha estabelecido — hábitos sociais que viraram hábitos jurídicos, de origem em regra não identificável. Fonte acessória, aplicável na falta de lei ou quando impossível a analogia. Quem alega costume (assim como direito municipal, estadual ou estrangeiro) prova-lhe teor e vigência se o juiz determinar (art. 376 do CPC).

◉ Conjunto das pesquisas dos cultores do direito; constrói conceitos, sistemas e teorias e influencia o legislador. Sua atuação é interpretativa — não cria norma. Por isso a majoritária não a reconhece como fonte formal, admitindo-a como recurso apenas na ausência de lei/costume e em harmonia com os princípios gerais.

◉◉◉ "Último elo" a que o juiz recorre na lacuna (art. 4º da LINDB): a lei → a analogia → os costumes → os princípios gerais. São a pedra fundamental do sistema; hoje assumem, além da função informativa e interpretativa, uma função normativa (força derrogatória dos princípios constitucionais frente à lei infraconstitucional).

◉◉◉ Valorização da ética e da lealdade das partes. A boa-fé objetiva tem tríplice função: interpretativa dos negócios jurídicos (art. 113); de controle das condutas, cuja violação gera abuso de direito, nova modalidade de ilícito (art. 187); e integradora de todas as fases do contrato (art. 422). O CPC/2015 a reforça pela boa-fé processual (arts. 5º e 6º).

◉◉◉ Todas as categorias civis têm função social — o contrato, a empresa, a propriedade, a posse, a família, a responsabilidade civil. Supera o caráter individualista da codificação anterior, submetendo o exercício das situações privadas ao interesse social.

◉◉ Dois sentidos: simplicidade / facilitação das categorias privadas (ex.: o tratamento diferenciado de prescrição e decadência) e efetividade / concretude, buscada pelo sistema aberto de cláusulas gerais — modelo também adotado pelo CPC/2015 (dignidade da pessoa humana, boa-fé objetiva).

◉◉◉ Os enunciados de súmula nasceram com Victor Nunes Leal (STF): consolidar, em enunciados de fácil acesso, o entendimento reiterado do Tribunal. Eram persuasivos — o juiz podia deixar de aplicá-los pelo livre convencimento motivado, o que gerou insegurança. Daí a criação, pela EC 45/2004 (Reforma do Judiciário), da súmula vinculante, de observância obrigatória.

O STF, de ofício ou por provocação, mediante decisão de 2/3 dos membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprova súmula com efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Judiciário e à Administração direta e indireta (federal, estadual e municipal), podendo revê-la ou cancelá-la (art. 103-A, caput). Objeto: validade, interpretação e eficácia de normas sobre as quais haja controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos (§1º). Regulamentação: Lei 11.417/2006.

Os legitimados a propor edição/revisão/cancelamento (art. 3º da Lei 11.417/2006) formam rol mais extenso que o do controle concentrado: além dos da ADI, incluem o Defensor Público-Geral da União e Tribunais (Superiores, TJs, TRFs, TRTs, TREs e Tribunais Militares). O Município pode propô-lo incidentalmente, no curso de processo em que seja parte, sem suspensão do feito (§1º).

◉◉◉ Obrigatoriedade (art. 3º da LINDB): "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece". Continuidade (art. 2º da LINDB): não sendo temporária, a lei vige até que outra a modifique ou revogue — só uma lei revoga outra.

Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias após publicada; no exterior, quando admitida a obrigatoriedade da lei brasileira, 3 meses (art. 1º da LINDB). Nova publicação para correção, antes da vigência, reinicia o prazo; correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova (§§ 3º e 4º).

◉◉◉ A lei nova tem efeito imediato e geral, mas respeita o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF; art. 6º da LINDB). É o núcleo da segurança jurídica intertemporal — cláusula pétrea que blinda situações consolidadas contra a lei posterior.

◉◉◉ Hierárquico — a lei superior prevalece sobre a inferior (lex superior derogat inferiori). Especialidade — a lei especial prevalece sobre a geral (lex specialis derogat generali). Cronológico — a lei posterior revoga a anterior (lex posterior derogat priori). As regras básicas do conflito no tempo estão no art. 2º da LINDB.

◉◉◉ "A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" (CF 5º, XL). O CP art. 2º, p. único assegura que a lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. A abolitio criminis (art. 2º, caput) faz cessar execução e efeitos penais da condenação.

◉◉ Regras de Cristiano Chaves e Rosenvald: contratos regem-se pela lei do tempo da constituição quanto à existência/validade, e pela lei da execução quanto à eficácia (art. 2.035); sucessão pela lei da abertura (art. 1.784); testamento pela lei da elaboração (art. 1.861); capacidade já adquirida não se perde por lei revogadora; casamento e regime de bens pela lei da celebração (eficácia pela lei atual); direitos reais pela lei nova (efeito imediato).

◉◉◉ As normas do poder constituinte originário têm, em regra, retroatividade mínima — aplicam-se a fatos posteriores ao advento, ainda que relativos a negócios passados; média (efeitos pendentes) ou máxima (fatos consumados) só com previsão expressa. Lei anterior incompatível com a nova Constituição não é "inconstitucional": é caso de não recepção (a CF não foi fundamento de validade da legislação pretérita). O instrumento para leis pré-constitucionais é a ADPF.

◉◉ Os dispositivos imperativos têm aplicação imediata às relações iniciadas e não consumadas (CLT art. 912). Distinga: alteração contratual — não pode gerar perda de direitos (condição mais benéfica; veda-se mudança lesiva — CLT art. 468); alteração legal — aplicação imediata e não retroativa. Cláusulas contratuais têm aderência absoluta; normas jurídicas, aderência relativa (as novas prestações sucessivas seguem a lei nova; as consolidadas, não).

◉◉◉ Para Bonavides, poder é "aquela energia básica que anima a existência de uma comunidade humana num determinado território, conservando-a unida, coesa e solidária". O poder é elemento constitutivo do Estado — que, para Jellinek, é "a corporação de um povo, assentada num determinado território e dotada de um poder originário de mando" — ao lado de povo e território. O poder tem socialidade (onde há sociedade, há poder) e bilateralidade (exige ao menos dois: quem domina e quem obedece — Dallari).

Poder de fato: repousa na força, na coerção, no emprego de meios violentos para impor obediência. Poder de direito: apoia-se menos na força que na competência, menos na coerção que no consentimento dos governados. O Estado moderno é a despersonalização do poder — de um poder de pessoa a um poder de instituições. A tríade: força (capacidade material de comandar) → poder (organização jurídica da força) → autoridade (o poder legitimado pelo consentimento).

Origem em polis / politikós (o urbano, o público). Em sentido amplo, política é o exercício do poder na sociedade, baseado na desigualdade entre quem impõe e quem obedece. Max Weber: o Estado contemporâneo é "a comunidade humana que, dentro dos limites de determinado território, reivindica o monopólio do uso legítimo da violência física". A violência não é o único instrumento do Estado, mas é o seu instrumento específico.

Para Kelsen, o Estado é uma organização política porque é uma comunidade constituída por uma ordem coercitiva — e essa ordem é o Direito. O Direito não exclui a força: é uma organização da força, autorizando seu emprego apenas por certos órgãos e sob certas condições, e assim pacifica a comunidade (faz do uso da força um monopólio). Em suma: o direito posto controla e ordena o poder — funciona como "instrumento de garantia da nossa integridade frente às decisões dos círculos de poder" (Gabriel Dias Marques da Cruz).

◉◉◉ Legalidade (Bonavides): observância das leis, a acomodação do poder ao direito que o regula — domínio formal, técnico e jurídico. Legitimidade: "é a legalidade acrescida de sua valoração" — levanta o problema de fundo, a justificação e os valores do poder. Para Bobbio, é o grau de consenso que assegura a obediência sem recurso à força. Nem todo poder legal é legítimo: legítimo é o poder obedecido porque se justifica e conta com o consenso autorizador (Bittar).

◉◉◉ Para Marilena Chauí, ideologia é "um conjunto lógico, sistemático e coerente de representações (ideias e valores) e de normas (de conduta)" que prescreve aos membros da sociedade o que devem pensar e fazer; em sua leitura socialista, é instrumento de dominação de classe, "ilusão necessária à dominação". Para Luiz Fernando Coelho, é "a representação que uma sociedade faz de si mesma", inseparável da sociedade e manipulada pelos grupos hegemônicos. Tem pretensão de condicionar condutas e marca valorativa.

Sim — os positivistas acusavam o jusnaturalismo de "ideologia", mas o próprio positivismo é ideologia (a de que a norma contém todo o direito; a concepção unitarista kelseniana da fonte estatal). Em temas cruciais, o juiz não se desvencilha de suas concepções de mundo (histórico, sociológico, filosófico) — o que explica decisões díspares em casos iguais com idêntica prova. Ideologia é toda convicção sobre um tema e forma de convencimento — daí "ideologia socialista, capitalista" etc.

◉◉◉ Após a Segunda Guerra, na Conferência de São Francisco (1945), criou-se a ONU (tratado institutivo = "Carta de São Francisco"), que já menciona direitos humanos (art. 55, "c": respeito universal aos direitos humanos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião). Como a Carta não listou os direitos nem criou órgãos de proteção, foi aprovada, sob a forma de Resolução da Assembleia Geral em 10 de dezembro de 1948, em Paris, a DUDH ("Declaração de Paris"), com 30 artigos precedidos de 7 considerandos.

A conferência de Karel Vasak (1979) categorizou o avanço histórico pelo lema da Revolução Francesa: 1ª geração — liberdade (direitos civis e políticos); 2ª geração — igualdade (direitos sociais, econômicos e culturais); 3ª geração — fraternidade (direitos difusos e coletivos). Prefere-se "dimensões" a "gerações" para afastar a ideia (equivocada) de substituição de uma etapa por outra — há acúmulo protetivo, não troca.

◉◉◉ Adotada na sede da ONU, em Nova York, em setembro de 2015, a Agenda 2030 tem 17 objetivos e 169 metas, integrados e indivisíveis, equilibrando as dimensões econômica, social e ambiental. Organiza-se em torno de cinco eixos (os 5 Ps): Pessoas, Planeta, Prosperidade, Paz e Parceria. Reconhece a erradicação da pobreza como o maior desafio global e o compromisso de "não deixar ninguém para trás".

A Agenda 2030 é típico diploma de soft law: normas sem coercitividade plena que orientam a conduta dos Estados e criam parâmetros de compromisso (Rezek, Mazzuoli). Cada governo define metas nacionais guiado pelo nível global de ambição, respeitadas as prioridades nacionais — não há superposição de "visão holística" às especificidades de cada signatário. Direitos humanos e desenvolvimento sustentável são interdependentes (Piovesan): "não haverá desenvolvimento sustentável sem paz, e não haverá paz sem desenvolvimento sustentável".

◉◉ Os termos machismo e sexismo dão a falsa impressão de que a relação entre homens e mulheres depende só da boa vontade individual. O problema é a cultura: o patriarcado é a forma de relacionamento entre gêneros marcada pela dominação do feminino pelo masculino — predomínio de valores masculinos, fundado em relações de poder, garantido muitas vezes pela violência física e/ou psíquica. É fenômeno mundial que atinge todos os que assumem papéis femininos nas relações sociais.

Na civilização ocidental predomina um pensamento dualista: racional × irracional, ativo × passivo, abstrato × concreto — o primeiro termo associado ao masculino, o segundo ao feminino, sempre com valor superior atribuído ao masculino (esfera pública, agressividade, trabalho remunerado, racionalidade) e inferior ao feminino (esfera privada, passividade, trabalho de cuidado, emoção). As desigualdades resultam de hierarquias estruturais, não de mero tratamento diferenciado.

◉◉◉ Não há opressão de gênero única e homogênea: ela opera de modo diferente conforme raça, classe, escolaridade, origem, etnia, deficiência, idade, identidade de gênero e sexualidade. A interseccionalidade (conceitualizada nos anos 1990) captura as consequências da interação entre dois ou mais eixos de subordinação sobre a mesma pessoa. Foi incorporada pela CEDAW (recomendações a mulheres idosas, com deficiência, migrantes) e dialoga com a discriminação múltipla ou agravada da Convenção Interamericana contra o Racismo.

◉◉◉ O Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero foi criado para orientar a magistratura a julgar casos concretos "sob a lente de gênero", avançando na efetivação da igualdade e nas políticas de equidade. Nasce do diálogo multinível com os sistemas internacionais: adota o modelo latino-americano de investigação de mortes violentas de mulheres por razões de gênero (feminicídio), a que o Brasil aderiu em 2016, e atende à recomendação da Corte IDH de adoção de protocolos oficiais — em cumprimento à condenação do Brasil no caso do feminicídio de Márcia Barbosa de Souza (sentença de dezembro de 2021). Inspira-se em protocolos do México, Uruguai e Colômbia.

Por ser diretriz metodológica de julgamento veiculada em ato normativo infralegal (resolução administrativa do CNJ), sua incidência é de aplicação imediata: passa a orientar os julgamentos a partir da vigência (17/03/2023), sem retroagir para desconstituir decisões já transitadas. Não cria tipo penal nem regra material nova — não há questão de retroatividade benéfica/maléfica; o que se impõe é o dever prospectivo de julgar sob a lente de gênero e de capacitar a magistratura.

O documento oferece ferramentas conceituais e um guia passo a passo, em três partes: (1) conceitos relevantes; (2) etapas do processo decisório (identificar assimetrias, valorar adequadamente a palavra da vítima, evitar estereótipos); (3) particularidades por ramo (Justiça Federal, Estadual, do Trabalho, Eleitoral e Militar), revelando a transversalidade do impacto do gênero. Aplica-se também às advogadas (ex.: pedidos ligados à gravidez/parto). Objetivo: a igualdade substantiva — não apenas formal.