Filosofia do Direito

◉◉◉ Para Norberto Bobbio (Teoria da Norma Jurídica), a filosofia do direito sempre se ocupou de três problemas, que coincidem com três planos da norma: justiça (os fins/valores supremos a que o direito tende → filosofia do direito como teoria da justiça); validade (o que distingue a norma jurídica dos demais ordenamentos, os meios → teoria geral do direito); e eficácia (a vida do direito, sua aplicação efetiva → confluência com a sociologia jurídica). Há consenso de que a ideia de justiça é o mais elevado valor do direito.

◉◉ O direito é fenômeno tridimensional — fato, valor e norma (Miguel Reale). Metodologicamente, cada dimensão tem sua ciência: à teoria geral do direito cabe a norma (estudo dogmático); à sociologia jurídica, o fato; e à filosofia do direito, o valor — sobretudo a justiça. É por isso que "filosofia do direito" e "teoria da justiça" quase se confundem.

◉◉ Para os sofistas (mestres itinerantes da retórica), não há verdade única: tudo é relativo ao homem e às circunstâncias. A justiça é o que parece justo a quem detém o poder em cada momento — em Atenas, o que parece aos atenienses; em Esparta, aos espartanos. O merecimento só conta quando o poder decide que conta; não há apelo "para além das realidades do poder". Sócrates e Aristóteles criticam essa subordinação dos valores ao interesse e à conveniência (o discurso que prova qualquer coisa = sofisma).

◉◉◉ A justiça é o meio-termo (a virtude é mediania entre extremos), aqui aplicado às relações com os outros. Aristóteles a divide em dois grandes eixos:

• Justiça universal (sentido lato): conformidade com a lei — e, no mundo grego, a lei justa não o é por sua forma, mas por seu conteúdo (uma "má lei não é lei"). Coincide com a virtude moral completa.
• Justiça particular (sentido estrito): a igualdade concreta — "dar a cada um o que é seu" — que se subdivide em distributiva e corretiva/comutativa.

◉◉◉ Kant não descreve o que o direito é, mas o que ele deve ser para ser justo. A ação é justa "quando, por ela ou por sua máxima, a liberdade do arbítrio de um pode coexistir com a liberdade de qualquer outro segundo uma lei universal". Assim, o direito é o conjunto das condições sob as quais o arbítrio de um se harmoniza com o de outro segundo uma lei universal da liberdade. O fim último do direito é a liberdade externa — limitada pela liberdade dos demais.

Direito e coação são compatíveis: a coação jurídica que impede a coação injusta de um terceiro é uma coação da coação — um ato de não-liberdade que restaura a liberdade. Da premissa "homem como fim em si mesmo, nunca meio" (imperativo categórico) Kant extrai a base da dignidade da pessoa humana como valor absoluto (sem equivalente, insubstituível). Neste ponto Kant é jusnaturalista (fundamenta um direito à liberdade).

◉◉◉ Rawls busca uma alternativa ao utilitarismo. Parte da posição original de igualdade (análoga ao estado de natureza contratualista), na qual os princípios são escolhidos sob um véu da ignorância: ninguém conhece sua classe, status, talentos, riqueza ou concepção de bem. Privados dessas contingências arbitrárias, seres racionais escolheriam princípios justos para todos, por consenso equitativo — pois cada um poderia acabar na pior posição quando o véu se levantasse.

◉◉◉ A palavra "direito" é plurívoca e seus sentidos guardam semelhança — logo, é análoga, não unívoca nem equívoca. Por isso sua conceituação é problemática: exige tantos conceitos quantas as realidades a que se refere. Os principais sentidos:

• Norma: o direito como lei/conjunto de normas que permitem ou vedam condutas (sentido mais comum, porém redutor).
• Faculdade: o direito subjetivo — o interesse protegido pela lei (von Ihering); um poder reconhecido ao sujeito.
• Justiça: o "devido por justiça" / "conforme a justiça" (o sentido da palavra na Declaração Universal dos Direitos do Homem).
• Ciência: a "ciência do direito" — atenção ao modelo de ciência (no sentido de Kelsen); nem tudo que se faz no mundo jurídico é ciência.
• Fato social: o direito como setor da vida social e fenômeno de poder — não só o instituído (estatal), mas também o instituinte (visão dos sociólogos).

Para Javier Hervada, chamar a lei de "direito" é fruto da analogia de atribuição: há um termo primário (o analogante) e termos derivados (os analogados). O direito no sentido do justo ("o seu de cada um", o que está atribuído ao sujeito) é o analogante; o direito no sentido de lei (regra de conduta obrigatória) é o analogado. A lei é causa e medida do justo — daí, por semelhança, também recebe o nome "direito". A arte do jurista, porém, é determinar o direito (o justo), não a lei.

◉◉◉ A lei é geral e abstrata; mas "não é possível fazer afirmação universal correta para todos os casos particulares". Onde a lei, por sua generalidade, é omissa, cabe suprir a omissão dizendo o que o próprio legislador diria se ali estivesse. A equidade é a justiça do caso concreto — não uma justiça oposta à lei, mas corretiva da justiça legal e, por isso, superior a ela em certa espécie. Aristóteles a compara à régua de Lesbos: régua de metal flexível que se amolda às irregularidades da pedra — a equidade mede também as variações e curvaturas da experiência humana.

A noção aristotélica sobrevive: o CPC, art. 140, veda ao juiz eximir-se de decidir sob alegação de lacuna ou obscuridade, mas seu parágrafo único restringe — o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Ou seja: integração é dever; o julgamento por equidade (afastando a solução legal) é excepcional e depende de autorização legal.

◉◉ A doutrina clássica busca conter a incerteza pela subsunção: um silogismo em que a norma é a premissa maior, o caso concreto a premissa menor e a decisão a conclusão (do geral para o particular — método dedutivo). Ex. (Paulo Nader): "todos os homens têm direito à vida e à liberdade; os índios são homens; logo, os índios têm direito à vida e à liberdade". O método indutivo faz o caminho inverso (do particular ao geral); na prática, ambos se complementam.

◉◉ Desde o fim do séc. XIX, o modelo puramente dedutivo foi atacado — pelo historicismo (reação ao raciocínio abstrato, atento aos fatos sociais e à evolução do direito) e pelo realismo jurídico (o direito é o que os juízes efetivamente aplicam). Argumentos centrais da crise:

• A linguagem do direito não é científica: termos como "bem comum", "justiça", "igualdade", "função social" são por natureza indeterminados. A ambiguidade é da essência do direito — não há uma única resposta certa por pura dedução.
• A dedução é indispensável, mas insuficiente: a veracidade da conclusão depende das premissas — daí o silogismo perverso "as normas nazistas racistas foram emitidas formalmente; logo, são direito".
• A lógica formal não lida com valores: o direito é ciência normativa (dever-ser), não descrição do ser.

Uma placa proíbe a entrada de cães na estação; um homem entra com um urso. Pela lógica dedutiva literal, nada o proíbe — resultado absurdo. A finalidade da norma (proteger a incolumidade dos frequentadores) alcança também ursos, leões e pumas, ainda que a norma esteja mal redigida. Radbruch mostra o limite da dedução para lidar com os valores que justificam a norma.

◉◉◉ Recaséns Siches (guatemalteco, 1903–1977) sustenta que a lógica formal-dedutiva, alheia a critérios axiológicos, é imprópria para os problemas humanos. Propõe a lógica do razoável (logos de lo razonable, do humano ou da razão vital): a norma é "um pedaço de vida humana objetivada", meio para valores concretos (bem-estar, dignidade, liberdade, igualdade). A operação inverte-se — passa a centrar-se no caso, e não na norma. Critério prático: o juiz antecipa mentalmente os efeitos da aplicação; se contrariam o propósito da norma, ela não é aplicável ao caso.

Ida White, secretária e curadora do incapaz Wesley Moore, vendeu — para preservar o patrimônio dele — as ações da Companhia de Luz que, sem que soubesse, lhe eram legadas em testamento. Aberto o testamento após a morte, discutiu-se se ela teria direito ao valor. A Suprema Corte, tratando "legado de coisa determinada" como princípio absoluto, negou-lhe tudo — decisão "monstruosa" porque, sob o manto da legalidade, contrariava o próprio propósito do ordenamento (respeitar a vontade do testador, que só valeria se ele soubesse do desaparecimento da coisa — e ele estava incapacitado). Lição: converter uma norma histórica e limitada em princípio de validade universal é o "pecado original" da jurisprudência conservadora.

◉◉ Se os pré-socráticos explicavam tudo pela physis (natureza), os sofistas promovem o deslocamento do eixo do cosmo para o homem (período humanista, séc. V a.C.). Mestres itinerantes e remunerados, desenvolveram a retórica como arte de persuasão e domínio — foram os "primeiros advogados". Sistematizaram os discursos duplos (ver "pelos dois lados"). Seu mérito: o bom uso da palavra e o homem no centro. Sua crítica (Sócrates, Aristóteles): o interesse acima da verdade e do bem — o argumento que prova qualquer coisa é o sofisma.

◉◉ Nada escreveu (transmitiu pelo diálogo). Contra o relativismo: há um saber universalmente válido ("conhece-te a ti mesmo"), e a virtude se identifica ao conhecimento ("só sei que nada sei"; "ninguém é mau voluntariamente" — a ignorância é a raiz do vício). Pelo método da maiêutica (o "parto" das ideias) e da dialética, o discípulo redescobre em si as virtudes. A deliberação ética exige liberdade (eleuteria), justiça (areté) e sabedoria prática (phronesis). Ao aceitar a condenação sem fugir, Sócrates afirma um justo acima do direito positivo, apreensível pela razão.

◉◉ O mundo divide-se em sensível (aparências, captado pelos sentidos, gera dóxa — mera opinião) e mundo das ideias (imutável, imaterial, alcançado pela razão, gera epísteme — conhecimento verdadeiro). A dialética é o método de ascensão de um ao outro, ilustrado pelo Mito da Caverna (República, Livro VII): o prisioneiro que sai da caverna e vê o sol passa a conhecer o mundo como ele é. Há uma justiça ideal (perfeita, imutável), modelo — inalcançável — da justiça humana. No plano social, a justiça é orgânica (cada um em sua função; governo dos filósofos), como visto no tópico 2.

◉◉ Discípulo de Platão, fundador do Liceu, traz o princípio da moderação (a vida boa é equilíbrio — a virtude é o justo meio entre extremos). O fim do homem é a felicidade (eudaimonia), o autoaperfeiçoamento pela razão. Como a razão o distingue dos demais seres e a felicidade se realiza na convivência, o homem é animal político — ser carente que busca na comunidade a completude ("se não tivesse carências, seria um deus; se fosse besta, não sentiria falta de outros"). Sua grande contribuição jusfilosófica — a sistematização da justiça e a equidade — foi tratada nos tópicos próprios.

◉◉ Influenciado por Platão (autor de A Cidade de Deus), Agostinho é conservador: o homem, por seus próprios atos, é incapaz de construir a justiça — deve, pela fé e pela graça, obedecer à justiça divina, pois a razão humana não alcança os desígnios de Deus. Como Deus escolheu as autoridades (Igreja e reis), obedecer-lhes é obedecer ao próprio Deus. Só quem conhece a justiça (os sábios) teria os atributos para governar — pensamento que, ao afirmar a diferença entre capazes e incapazes, chegou a justificar servidão e escravidão "por vontade divina".

◉◉◉ Influenciado por Aristóteles, expoente da escolástica (racionalização do cristianismo pela dialética), autor da Suma Teológica. Alia teologia e razão natural: enquanto Agostinho punha a fé acima de tudo, Aquino coloca a razão ao nível da fé. Por ser racional, o homem sabe naturalmente fazer o bem e evitar o mal; os atos humanos, na vida política e social, contam para a atribuição de justiça. A lei é ordenação que visa ao bem comum e pode ser compreendida pela razão.

◉◉◉ Filósofo do absolutismo (autor do Leviatã), Hobbes separa religião e direito (a religião ao âmbito privado). Parte de uma antropologia pessimista: o homem é naturalmente egoísta e violento. No estado de natureza — liberdade absoluta —, prevalece a lei do mais forte: "o homem é o lobo do homem", uma guerra de todos contra todos. Para conservar a vida, os homens celebram o contrato social, renunciando à liberdade irrestrita em favor de uma liberdade regrada e transferindo o poder ao soberano, cuja vontade passa a ser a única fonte do direito. A fonte da justiça está na lei natural "que os homens cumpram os pactos" — antes do pacto, nada é injusto; depois, injustiça é descumpri-lo.

◉◉ Mais moderado que Hobbes: o estado de natureza é pacífico, guiado pela lei natural (o homem não é lobo do homem). Mas a liberdade desregrada gera insegurança na proteção dos direitos naturais fundamentais — vida, liberdade e propriedade. O contrato social existe para preservar esses direitos (não para criar segurança do nada, como em Hobbes): o Estado é continuador, não negador, dos direitos naturais. Retira-se dos indivíduos apenas o direito de fazer justiça com as próprias mãos. O direito natural mais importante — a propriedade privada (fruto do trabalho) — é a finalidade precípua do pacto. Base do liberalismo político e jurídico.

◉◉◉ Iluminista e o mais social dos modernos (autor de O Contrato Social e do Discurso sobre a Desigualdade). No estado de natureza o homem é o bom selvagem — inocente, feliz, compassivo; o egoísmo que Hobbes descreveu é o do "homem civilizado", não do natural. A propriedade privada é o marco fundador da sociedade civil e da desigualdade moral (distinta da desigualdade natural/física, quase nula). Diante do conflito, Rousseau propõe o contrato pela alienação total de cada associado à comunidade: os indivíduos alienam seus direitos a um corpo coletivo do qual são parte, obedecendo apenas a si mesmos.

A vontade geral não é a soma das vontades individuais (isso seria "vontade de todos", um amontoado de interesses privados) — é a conjunção de interesses num interesse comum: o bem comum. É soberana e legitima a coletividade. A lei, para consubstanciá-la, deve ter generalidade, impessoalidade e abstração e visar à igualdade e à liberdade. O contratualismo rousseauniano é altamente democrático: o indivíduo é legislador e súdito de si mesmo.

◉◉ Racionalista (contra os empiristas), Kant divide sua obra em dois problemas: o conhecimento (Crítica da Razão Pura) e a moral e o direito (Metafísica dos Costumes, Crítica da Razão Prática). Defende um contratualismo próprio: é preciso deixar o estado natural (onde cada um age por seus caprichos) e entrar no estado jurídico/civil por um contrato primitivo, submetendo-se a uma limitação exterior publicamente acordada — não para sacrificar a liberdade, mas para reencontrá-la na dependência legal (fruto da própria vontade legislativa). Sua concepção de justiça como liberdade e a distinção moral × direito estão nos tópicos próprios.

◉◉ Doutrina ética consequencialista e hedonista: uma ação é boa quando tende a promover a felicidade. Jeremy Bentham (precursor) submete o homem a "dois senhores soberanos, a dor e o prazer" e propõe o princípio da utilidade — aprovar/reprovar a ação segundo o quanto aumenta ou diminui a felicidade —, avaliada por um cálculo de prazer e dor. Fórmula: a maior felicidade do maior número.

John Stuart Mill, seguidor de Bentham, abandona o mero cálculo de dor e prazer e adota a liberdade como pedra de toque da felicidade (utilitarismo qualitativo). Com isso combate a tirania da maioria (que oprime "escravizando a própria alma") e sustenta uma visão contramajoritária: as minorias devem ser respeitadas. Formula o princípio do dano — o poder só pode ser exercido sobre alguém, contra sua vontade, para evitar dano a terceiros. "O seu direito acaba onde começa o meu."

◉◉◉ Principal teórico do positivismo jurídico. Pela Teoria Pura do Direito (corte epistemológico), o objeto exclusivo do Direito é a norma jurídica, estudada em sua estrutura lógica, esvaziada de conteúdo e apartada das circunstâncias sociais que a criam ou justificam. Defende a separação direito/moral: a validade de uma norma positiva independe da validade de uma norma de justiça — esse é "o princípio do positivismo jurídico". O juízo de valor (justo/injusto) não pertence à Ciência do Direito, mas à sociologia, filosofia ou antropologia.

◉◉◉ Positivista anglo-saxão (autor de O Conceito de Direito), sustenta a separabilidade — não a separação radical de Kelsen — entre direito e moral: não há conexão conceitual necessária entre o conteúdo do direito e o da moral (podem valer normas moralmente iníquas), mas há sobreposições contingentes. O direito é a união de regras primárias e secundárias:

• Regras primárias: estipulam deveres (obrigações de fazer/não fazer).
• Regras secundárias: conferem poderes — identificam, alteram e aplicam as primárias.

◉◉◉ Principal crítico de Hart e do positivismo. Tem visão unificadora: o direito é um ramo da moral — pela metáfora da árvore, a moralidade geral é o tronco e o direito é o ramo da moralidade política, dotado de coerção. O direito deve ser lido com integridade (teoria integral): normas contrárias à moral não devem ser cumpridas. Diante de casos difíceis, o juiz não decide por discricionariedade, mas se atém aos valores morais irredutíveis. Dois valores informam o direito: a igual consideração por todas as pessoas e a especial responsabilidade de cada um pelas próprias escolhas (de Justiça para Ouriços).

Contra o modelo de Hart (o direito como sistema de regras identificadas pela regra de reconhecimento), Dworkin sustenta que o direito também é feito de princípios — padrões que não operam por "tudo ou nada", mas por peso, e que orientam os casos difíceis. Por isso o juiz não tem discricionariedade forte: há, idealmente, a resposta correta ancorada nos princípios e na integridade do direito. É o giro do positivismo para uma teoria interpretativa (pós-positivista).

◉◉ Maior jusfilósofo brasileiro, supervisor da comissão do Código Civil de 2002. Sua Teoria Tridimensional (ver tópico 1) trata o direito como realidade cultural: fato, valor e norma em dialética de implicação e polaridade — o fato corresponde à tese, o valor à antítese e a norma à síntese; um implica o outro. Difere das "tricotomias" anteriores exatamente por essa relação dialética (e não pela mera justaposição dos três elementos).

◉◉◉ Pela teoria da ação comunicativa (agir comunicativo), a comunicação não conduz a uma verdade metafísica — cria entendimentos comuns (uma pragmática da comunicação). O que está em causa é o consenso, não a verdade. Conceitos como justiça não são verdades imutáveis, mas construções da comunicação (consensos sociais). A comunicação mais democrática é a mais isenta de dominação; a legitimidade decorre de debates públicos. O direito ocupa papel central: transforma conflitos sociais em consensos por procedimentos legalmente disciplinados, situando-se entre política e moral.

A legitimidade do direito não vem da justiça metafísica, mas do procedimento democrático. Autonomia privada (direitos subjetivos) e autonomia pública (participação democrática) são cooriginárias / equiprimordiais — direitos fundamentais e democracia derivam do mesmo princípio do discurso e são reciprocamente condicionantes (um não existe sem o outro). Supera a dicotomia liberalismo × republicanismo: os direitos não preexistem à democracia nem a ela se sobrepõem.

◉◉ Na esteira de Heidegger, Gadamer desloca a interpretação de uma questão de método para uma questão ontológica: o ser humano é, em essência, um ser interpretante. Já nascemos dentro de um círculo hermenêutico — estrutura prévia formada pela tradição, costumes e "preconceitos" (aqui, no sentido de pré-compreensão formadora, não conservadora). "Ser que pode ser compreendido é linguagem". A verdade é uma fusão de horizontes entre os que partilham o mesmo tempo/tradição. Consequência para o direito: não há interpretação neutra; os métodos clássicos (gramatical, sistemático, teleológico) são apenas ferramentas, incapazes, sozinhos, de construir a verdade jurídica. Como o direito é racionalidade prática (deve gerar decisão), a hermenêutica se encerra com a coisa julgada (força dos precedentes).

◉◉ Liga o fenômeno jurídico ao poder. O direito não é processualidade formal (dedução lógica de competências), mas decisão independente das normas — ato que instaura o que de outro modo não haveria. Revela-se sobretudo nos momentos de exceção, em que o poder do soberano determina o que é e o que não é direito. "Direito seria decisão, e não a regra procedimental." A constituição, por isso, é uma decisão política, não mero conjunto de normas superiores.

◉◉ Grande deslocamento: não se indaga o direito pelo seu centro formal e estatal, mas se compreende o poder a partir de sua periferia (microfísica do poder). Exemplo: para o positivista, o direito penal é o campo normativo; para Foucault, a verdade do direito penal é o cárcere — na prática, mais do que as garantias das normas, falam a violência, a tortura e a exclusão (a lei proíbe a tortura; a prática microfísica, no entanto, a revela). Visão crítica, distante do formalismo.

◉◉ Enquanto o juspositivismo reduz o fenômeno jurídico aos limites do Estado, a crítica marxista os transpõe: investiga os nexos históricos e estruturais do direito com o todo social, identificando que são as relações capitalistas que dão especificidade ao direito contemporâneo. Parte das abordagens do próprio Marx sobre Estado e direito, mas criou horizontes próprios no diálogo com outras correntes (o jurista paradigmático dessa vertente é Pachukanis, que aproxima a forma jurídica da forma mercantil).