Pragmatismo e fundamentos da análise econômica do direito

O pragmatismo filosófico

O pragmatismo nasce nos Estados Unidos no fim do século XIX, com Peirce, William James e John Dewey: o significado de uma ideia está nos efeitos práticos que ela produz. Exemplo: discutir se uma pena «é justa em si» importa menos do que perguntar o que ela produz no condenado e na sociedade.

No direito, Holmes, Pound e Cardozo reagem ao formalismo e concebem o direito pelo que ele resolve na experiência social¹. A frase de Holmes resume a atitude: a vida do direito não tem sido lógica, mas experiência.

O pragmatismo jurídico de Posner

O pragmatismo jurídico contemporâneo tem em Richard Posner o seu nome mais citado. Três traços o definem, e caem em prova²:

• Antifundacionalismo: recusa de fundamentos últimos, metafísicos ou imutáveis (não há uma «verdade jurídica» anterior ao problema).
• Contextualismo: o problema se resolve no seu contexto, pela experiência (a mesma regra pode pedir soluções diferentes numa metrópole e numa aldeia).
• Consequencialismo: a decisão se avalia pelos seus efeitos (o que acontece com o mercado de aluguel se o despejo for vedado).

O consequencialismo é técnica de argumentação, e não escola. O crítico mais conhecido é Dworkin: o juiz decide por princípios, que descrevem direitos, e não por políticas, que descrevem objetivos coletivos³.

A banca da FGV testa os traços pelo avesso. O pragmatismo não repele o método concretizador: o âmbito da norma, de Müller, também traz a realidade social para dentro da interpretação. Ele admite o raciocínio utilitarista, porque mede a decisão pelos seus efeitos. E não promete segurança jurídica fundada no realismo, porque é antifundacionalista e contextual. Exemplo: a afirmação de que o pragmatismo «busca estabelecer um alicerce de segurança» está errada, porque o pragmatismo desconfia de alicerces. A armadilha é atribuir a ele o que é próprio do formalismo.

Três usos do argumento de consequência

Nem todo argumento de consequência é igual. MacCormick isolou a consequência que interessa ao direito: não o efeito isolado do caso, mas o que decorre de adotar a mesma solução para todos os casos iguais. Quem decide o caso decide também a regra que servirá aos próximos, e é essa regra universalizada que se avalia, à luz de valores do próprio ordenamento. Exemplo: ao negar a indenização a um passageiro, pergunta-se o que acontece se nenhum passageiro na mesma situação for indenizado.

O terceiro uso é a decisão pelo resultado: escolhe-se primeiro o desfecho e depois se busca a norma, invertendo a ordem da justificação. A defesa contra ele é procedimental. A consequência alegada precisa estar nos autos, passar pelo contraditório e aparecer na motivação, de modo que a parte vencida possa impugná-la no recurso.

As consequências na LINDB

O direito brasileiro recebeu a preocupação com as consequências pela Lei 13.655/2018, que acrescentou à LINDB os arts. 20 a 30. Nenhuma decisão administrativa, controladora ou judicial se toma com base em valores jurídicos abstratos (a moralidade, o interesse público, a dignidade) sem considerar as consequências práticas.

O art. 20 não alcança toda decisão: o seu gatilho é a decisão fundada em valor jurídico abstrato, isto é, em norma de alto grau de indeterminação. Quando a sentença aplica regra de conteúdo determinado (o prazo de prescrição, a alíquota do imposto), não há escolha a justificar pelas consequências. Quando invoca a moralidade administrativa para anular um contrato, há: o mesmo princípio comportaria outras soluções, e a motivação precisa dizer por que aquela.

O parágrafo único traz a estrutura da proporcionalidade para dentro da motivação: a medida há de ser necessária e adequada, comparada com as alternativas possíveis. Na prática, a sentença que impõe ou invalida examina ao menos duas saídas e explica por que a escolhida custa menos ao interesse geral. O CPC já exigia algo próximo: não se considera fundamentada a decisão que emprega conceito jurídico indeterminado sem explicar o motivo concreto da sua incidência no caso (art. 489, § 1º, II).

O Decreto 9.830/2019, que regulamenta os arts. 20 a 30 da LINDB, delimitou as consequências exigíveis às que o decisor pode vislumbrar no exercício diligente da sua atuação: não se exige vidência, exige-se diligência.

O regulamento acrescenta duas balizas. Define o valor jurídico abstrato pela indeterminação da norma que o prevê, e não pela importância do valor. E manda motivar pelos critérios de adequação, proporcionalidade e razoabilidade (§ 3º). Por ser decreto do Presidente da República, dirige-se à administração federal; para o juiz, serve de parâmetro de leitura da LINDB.

A consequência que se prova

Prognose não é palpite. A consequência que pesa na decisão é a demonstrada: por perícia, por dado oficial, por nota técnica submetida ao contraditório. O argumento de que a condenação «quebrará o município» ou «desorganizará o setor», sem número nos autos, é retórica. A exigência vale nos dois sentidos: para quem pede a medida e para quem resiste a ela.

E quando a ciência não dá resposta segura? A incerteza não autoriza a paralisia nem a aposta. Diante da dúvida sobre os efeitos dos campos eletromagnéticos das linhas de energia, o STF manteve os parâmetros da lei, alinhados aos da Organização Mundial de Saúde, e registrou que a conclusão vale para o estágio atual do conhecimento. A decisão sob incerteza é provisória por natureza: adota o melhor critério técnico disponível e admite revisão.

Invalidar sem desorganizar: arts. 21, 23 e 24

Anular um ato também produz efeitos: o contrato desfeito deixa a obra parada, o concurso anulado deixa o cargo vago. A LINDB trata disso em três regras que se completam. O art. 21 manda dizer as consequências da invalidação e, quando for o caso, as condições da regularização. O art. 23 exige regime de transição quando a decisão cria dever novo a partir de norma indeterminada. O art. 24 protege as situações plenamente constituídas contra a mudança posterior de orientação geral.

A modulação de efeitos é a parente mais conhecida dessas regras. O tribunal que muda de entendimento pode limitar no tempo os efeitos da tese nova, para não surpreender quem agiu confiando na anterior (CPC, art. 927, § 3º). O raciocínio é consequencialista e, ao mesmo tempo, de segurança jurídica: pesa o que a retroação faria com relações já estabilizadas.

Os julgados da tabela decidem pelos princípios constitucionais da segurança jurídica e da confiança legítima, e não pela LINDB: mostram o valor que os arts. 21, 23 e 24 traduzem em regra de decisão. O da primeira linha é de Turma e não fixa regra; a regra segura é o texto do art. 21, parágrafo único. Serve pelo modo de decidir: reconhecido o direito, o cumprimento veio em etapas e com prazo.

A realidade do gestor e o erro grosseiro: arts. 22 e 28

O art. 22 pede que quem controla se ponha no lugar de quem decidiu: com o orçamento, o prazo, a equipe e a informação que o gestor tinha, e não com o que se soube depois. É uma vacina contra o viés de retrospecto, pelo qual o erro parece óbvio a quem já conhece o desfecho. A ressalva final do artigo impede o abuso: as dificuldades reais não suprimem os direitos dos administrados.

O art. 28 limita ao dolo e ao erro grosseiro a responsabilidade pessoal do agente público por decisões e opiniões técnicas. O regulamento define o erro grosseiro como o manifesto, evidente e inescusável, praticado com culpa grave, e afasta dois atalhos: o tamanho do dano não o caracteriza por si só, e o mero nexo causal não basta.

A razão é de incentivo, e por isso o tema cabe neste capítulo. Se todo erro gerasse responsabilidade pessoal, o gestor prudente deixaria de decidir: é o chamado apagão das canetas, a paralisia de quem teme o controle mais do que a omissão. A regra do erro grosseiro troca a pergunta «a decisão deu certo?» por «a decisão era defensável quando foi tomada?».

A regra segura está na lei: as dificuldades reais contam (art. 22), e a responsabilidade pessoal exige dolo ou erro grosseiro (art. 28). O julgado de Turma a seguir aplica a ideia ao prefeito que, em crise fiscal herdada, atrasou precatórios dentro de um plano de equalização das contas. O Município deve os juros de mora; o gestor, pessoalmente, não.

O juiz não é o destinatário típico do art. 28. A sua responsabilidade civil tem regra própria e mais estreita: responde regressivamente, por perdas e danos, quando procede com dolo ou fraude ou quando retarda providência sem justo motivo (CPC, art. 143). A LINDB lhe interessa por outro lado: é quem julga a ação de improbidade ou de ressarcimento que aplica os arts. 22 e 28 à conduta do gestor.

Considerar consequências não é decidir pela eficiência

A diferença é decisiva para a prova. A consequência é critério de escolha entre interpretações juridicamente possíveis; não é fundamento autônomo para afastar a norma. Decidir pelo resultado economicamente mais eficiente, quando a lei manda outra coisa, já não é considerar consequências: é substituir o direito pela eficiência.

Também não se confunde com o cálculo estratégico das cortes, que estimam como a decisão será recebida e cumprida⁵: isso é descrição do comportamento dos tribunais, e não o consequencialismo jurídico da LINDB.

O argumento do custo diante do mínimo existencial

A reserva do possível é o argumento de consequência mais usado pelo poder público: os recursos são escassos, e atender a um pedido é deixar de atender a outro. O argumento é legítimo e tem base econômica real. Mas encontra limite: não se opõe ao núcleo de prestações sem o qual não há vida digna, o mínimo existencial, e não se satisfaz com a alegação genérica de falta de verba.

Fora do sistema prisional, a regra segura continua sendo a do Tema 220. Na mesma direção, em julgado de Turma, o STJ incluiu no mínimo existencial o acesso de pessoas com deficiência à universidade pública e recusou a reserva do possível como justificativa para a demora nas obras de adaptação.

Processo estrutural: a consequência vira método

Há litígios em que o problema não é um ato, mas um estado de coisas: o presídio superlotado, a fila da creche, a comarca sem casa de albergado. A sentença que apenas manda cumprir em trinta dias ignora as consequências e costuma não ser cumprida. O processo estrutural responde com outra técnica: reconhece o direito, fixa a meta e constrói o caminho em etapas, com plano apresentado pelo réu, diálogo entre os envolvidos e fiscalização contínua do juízo.

O julgado do STJ transcrito a seguir é de Turma. A regra segura é a do STF: o Judiciário pode impor obrigação de fazer à Administração para assegurar direitos fundamentais (Tema 220), e a execução pode seguir plano homologado e acompanhado pelo tribunal, como na ADPF 347. O que a Turma acrescenta é o modo de motivar, com as palavras do art. 20: alternativas menos onerosas e consequências práticas.

O que é a análise econômica do direito

A análise econômica do direito (AED, ou law and economics) é um método: aplica as ferramentas da economia para explicar como as pessoas reagem às regras e que efeitos as regras produzem. A escola de Chicago, a partir de Ronald Coase e de Gary Becker, estendeu a indagação econômica a todo fenômeno da convivência humana².

A distinção importa porque as duas vertentes têm pretensões diferentes. A AED positiva faz afirmações que se testam com dados: a regra reduziu ou não os acidentes. A normativa faz juízo de valor: sustenta que a regra eficiente é a melhor. Pode-se aceitar a primeira e recusar a segunda, e é essa a leitura compatível com o direito brasileiro: a previsão dos efeitos informa a decisão, mas a eficiência não é o único fim da norma.

Escassez, racionalidade e incentivos

Dois pressupostos sustentam tudo. A escassez obriga a escolher, e toda escolha tem um custo de oportunidade: o valor da melhor alternativa sacrificada (a hora gasta na fila do fórum é a hora que não se trabalhou)³.

A racionalidade supõe que cada agente maximiza as suas satisfações. Daí a proposição central: as pessoas respondem a incentivos (se recorrer não custa nada, recorre-se de tudo). As preferências racionais obedecem a axiomas, como a completude (sempre se pode comparar duas opções) e a transitividade (se prefere A a B e B a C, prefere A a C).

Do pressuposto dos incentivos vem a mudança de ângulo mais útil para quem julga: a perspectiva ex ante. O jurista costuma olhar para trás e perguntar quem tem razão no conflito já ocorrido (ex post). O economista olha para a frente e pergunta como a decisão de hoje muda o comportamento de quem ainda não litigou. Exemplo: a indenização irrisória por negativação indevida resolve o caso e, ao mesmo tempo, informa às empresas que o descuido compensa.

Raciocina-se também na margem: a escolha relevante quase nunca é entre tudo e nada, e sim sobre a próxima unidade. A empresa não decide entre segurança total e nenhuma; decide se vale gastar mais um real em prevenção. O nível ótimo está onde o custo da unidade adicional de cuidado iguala o dano que ela evita, e por isso o nível eficiente de acidentes, de poluição ou de inadimplência raramente é zero.

Eficiência: três critérios

A eficiência é o conceito central, e há três critérios que a banca troca entre si:

Cada critério tem um defeito que a banca explora. O de Pareto é exigente demais: quase toda política pública deixa alguém pior, e bastaria um prejudicado para vetá-la. O de Kaldor-Hicks resolve isso, mas a compensação é só hipotética: os perdedores continuam perdendo. A maximização da riqueza mede o valor pela disposição de pagar, que depende de quanto cada pessoa já tem. Nenhum dos três diz como a riqueza se distribui.

Chama-se ótimo de Pareto a situação em que já não se consegue melhorar a posição de alguém sem piorar a de outro. Não é sinônimo de situação justa: a distribuição em que uma pessoa tem tudo e as demais nada pode ser ótima nesse sentido, porque qualquer mudança pioraria quem tem tudo.

Custos de transação e o teorema de Coase

Os custos de transação são os custos de negociar, de obter informação e de fazer cumprir os acordos (o advogado, a pesquisa de preço, a ação de cobrança)⁶. Pelo teorema de Coase, se esses custos fossem nulos, as partes chegariam à alocação eficiente qualquer que fosse a atribuição inicial de direitos; como não são, a escolha da lei importa.

O teorema tem duas leituras de uso prático. Para o legislador: reduzir os custos de transação (registro público confiável, contrato padronizado, mediação), para que as próprias partes cheguem ao arranjo eficiente. Para o juiz: onde negociar é inviável, atribuir o ônus a quem pode evitar o dano com o menor custo. A Lei da Liberdade Econômica levou a expressão ao direito positivo: aumentar os custos de transação sem demonstrar benefício é abuso do poder regulatório.

O texto fundador de Coase tratava da empresa: produz-se dentro da firma quando contratar no mercado sai mais caro, e contrata-se fora quando sai mais barato. A fronteira da empresa é, assim, uma decisão sobre custos de transação. O STF chegou a resultado convergente por fundamento constitucional, a livre iniciativa, ao afirmar a licitude da terceirização e de qualquer forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas STF, ADPF 324 e Tema 725.

O problema agente-principal surge quando quem age em nome de outrem (o agente) persegue os próprios interesses em vez dos do representado (o principal), aproveitando a assimetria de informação. Exemplo: o administrador que se paga bônus pelo lucro de curto prazo, contra o interesse dos sócios.

Falhas de mercado: quando a negociação não basta

O mercado aloca bem os recursos sob condições que nem sempre se verificam. Onde elas faltam há falha de mercado, e é aí que a AED justifica a intervenção do direito. As quatro mais lembradas:

Duas consequências da assimetria de informação têm nome próprio. Na seleção adversa, o problema é anterior ao contrato: sem distinguir bons e maus riscos, a seguradora cobra o preço médio e afasta justamente os bons. No risco moral, é posterior: protegida pelo seguro, a pessoa relaxa o cuidado. O problema agente-principal, visto acima, é um caso de risco moral.

A regulação também falha. O regulador pode errar por falta de informação ou ser capturado pelo setor que regula, e toda regra tem custo de cumprimento. Daí a exigência de medir antes de regular e o controle judicial das restrições que apenas fecham o mercado a novos concorrentes.

O reverso também foi decidido. Quando a agência atua dentro do marco fixado pelo legislador, o juiz não troca a escolha técnica pela sua: o STF considerou ofensiva à separação dos poderes a anulação judicial de cláusula de reajuste tarifário de contrato de concessão celebrado nesses termos STF, Tema 991. Quem decide melhor cada questão é, também, um dado de consequência.

Regra de propriedade e regra de responsabilidade

Calabresi e Melamed mostraram que proteger um direito envolve duas escolhas: a quem atribuí-lo e como protegê-lo. Pela regra de propriedade, o direito só muda de mãos com o consentimento do titular, pelo preço que ele aceitar; o juiz a aplica quando concede tutela inibitória. Pela regra de responsabilidade, o direito pode ser atingido mediante indenização fixada por terceiro, como na desapropriação e na reparação de danos. Pela inalienabilidade, a transferência é vedada mesmo com consentimento, como a venda de órgãos humanos.

O critério de escolha são os custos de transação. Se as partes são poucas e conseguem negociar, a regra de propriedade funciona: quem quiser o direito que o compre. Se são muitas, ou a negociação prévia é inviável (ninguém contrata o acidente de trânsito antes de ele acontecer), a regra de responsabilidade é a saída: permite a atividade e obriga a pagar pelo dano.

A culpa pela lente econômica

Na responsabilidade civil, a AED vê um sistema de incentivos à precaução. A fórmula de Hand, tirada de um julgado norte-americano, diz que há culpa quando o custo da precaução é menor do que o dano esperado, isto é, a probabilidade do acidente multiplicada pela sua gravidade. Exemplo: se uma grade de R$ 2 mil evita um acidente de R$ 100 mil que tem 10% de chance de ocorrer (dano esperado de R$ 10 mil), deixar de instalá-la é culpa.

Calabresi acrescenta o critério de quem evita o dano com o menor custo: a responsabilidade recai melhor sobre quem está em posição de prevenir o risco ou de segurá-lo. É uma das razões econômicas da responsabilidade objetiva do fornecedor e de quem exerce atividade de risco. No direito brasileiro, essas fórmulas não são regra de julgamento: servem de argumento para dar conteúdo a cláusulas abertas, como o dever de cuidado e o risco da atividade.

A eficiência no direito público

Na esfera pública, a eficiência é princípio constitucional da administração, e a lei passou a exigir análise de impacto regulatório antes da edição de atos normativos de interesse geral.

Como princípio, a eficiência não autoriza o administrador a descumprir a lei para obter resultado melhor: convive com a legalidade, no mesmo caput. O que ela acrescenta é um dever de resultado com economia de meios: entre dois modos lícitos de agir, prefere-se o que alcança o fim com menor custo. O CPC a estendeu ao juiz, ao lado da proporcionalidade e da razoabilidade.

O exemplo mais nítido de eficiência aplicada à jurisdição são as execuções fiscais de pequeno valor. Mover a máquina judiciária por anos para cobrar quantia inferior ao custo do próprio processo destrói riqueza em vez de recuperá-la. O CNJ fixou providências para o processamento e a extinção dessas execuções, e o STF as validou com fundamento expresso no princípio da eficiência.

Aprofundamento O custo do processo como incentivo e o valor esperado da demanda estão no capítulo 8, tópico 1. ir →

A análise de impacto regulatório é AED positiva institucionalizada: antes de editar a norma, o órgão descreve o problema, lista as alternativas (inclusive a de não regular) e estima os efeitos de cada uma. O dever legal alcança a administração federal. A ideia que o sustenta, a de que a norma se justifica por dados e se revê quando eles mudam, aparece na jurisprudência: o STF admitiu a fixação por decreto de um valor para o mínimo existencial no superendividamento, desde que reavaliado periodicamente com base em estudos técnicos.

A análise econômica do contrato

Para a AED, o contrato é um instrumento de alocação de riscos: cada cláusula distribui entre as partes o que pode dar errado, e o preço reflete essa distribuição. Quem assume o risco da alta do insumo cobra mais por isso. Se o juiz revê o contrato depois que o risco se materializa, transfere a perda a quem pagou para não a suportar, e os contratos seguintes ficam mais caros para todos. A Lei da Liberdade Econômica pôs a ideia no Código Civil.

A regra tem alcance delimitado. Vale para contratos civis e empresariais paritários; a presunção de paridade cede diante de elementos concretos e não alcança os regimes de leis especiais, como o do consumidor. E a revisão continua possível, de modo excepcional e limitado, nas hipóteses que o próprio Código prevê, como a onerosidade excessiva por acontecimento extraordinário e imprevisível (arts. 317 e 478).

O limite

A AED tem limites, e o primeiro é o da legalidade: a sua utilização, mesmo em casos especiais, não autoriza o juiz a julgar contra a lei. O civil law decide por subsunção a textos; o law and economics argumenta por consequências³, e a argumentação econômica entra só no espaço que o texto deixa.

A crítica filosófica completa o quadro. A riqueza seria meio, talvez o mais importante, para ampliar as liberdades de cada um, e não fim em si mesma⁷. É a mesma objeção feita ao utilitarismo: ignorar a distribuição e sacrificar o indivíduo ao agregado.

Aprofundamento As críticas ao utilitarismo, que a análise econômica herda, estão no capítulo 1, tópico 2. ir →