A análise econômica aplicada: litigância, vieses e incentivos

O processo como sistema de incentivos

A análise econômica olha o processo como um sistema de incentivos. A sanção só dissuade se o seu custo esperado superar o benefício da conduta indesejada¹: a multa de R$ 100 não detém quem lucra R$ 1.000 com o atraso.

Quem decide demandar compara o valor esperado da ação com as alternativas. Valor esperado é a probabilidade de êxito multiplicada pelo resultado, menos os custos: 50% de chance de ganhar R$ 10 mil, com R$ 2 mil de custo, valem R$ 3 mil esperados¹.

O mesmo cálculo explica o acordo. Se as duas partes estimam do mesmo modo o resultado, sobra uma faixa em que acordar é melhor para ambas, porque poupa os custos do processo. O litígio prossegue quando as estimativas divergem: cada lado se julga mais forte do que é (otimismo excessivo) ou sabe algo que o outro ignora. Exemplo: a autora que conta com 80% de chance e a ré que lhe dá 30% dificilmente chegam a um valor.

Quem demanda considera só os custos privados: custas, honorários, tempo. O processo tem ainda um custo social, pago por todos: a estrutura do Judiciário e a espera imposta aos demais processos. Como quem litiga não paga a conta inteira, tende a litigar mais do que seria socialmente ótimo. É a lógica da tragédia dos comuns: o recurso de uso comum, sem preço, é usado em excesso.

Três demandas que a AED distingue

A demanda de valor esperado negativo só se explica por fins estratégicos, como desgastar o adversário ou forçar um acordo. É a chave do Tema 1.184 do STF: a execução fiscal de baixo valor pode ser extinta por falta de interesse de agir, porque cobrar custa mais do que o crédito.

O Tema 1.184 mudou a pergunta da execução fiscal: não basta ter o crédito, é preciso que cobrá-lo em juízo faça sentido. Antes de ajuizar, o ente tenta a solução administrativa e protesta o título, meios mais baratos. Com base no precedente, o CNJ editou a Resolução 547/2024, e o STF voltou ao assunto para afirmar que as providências da resolução devem ser observadas e não invadem a competência tributária de cada ente.

A demanda simulada tem lógica diversa: quem a propõe não espera ganhar, espera que o processo em si prejudique o adversário, pelo custo da defesa, pelo atraso ou pela exposição. A figura vem do direito da concorrência norte-americano e chegou ao processo civil brasileiro com outro nome, assédio processual. A regra segura é a do abuso de direito e da boa-fé processual (CC, art. 187; CPC, art. 5º); o julgado abaixo, de Turma, dá nome ao ilícito.

Os instrumentos para desestimular a litigância abusiva

Diante de demandas repetidas, de baixa probabilidade de êxito e alto custo, ajuizadas só para criar entraves, o juiz pode desestimulá-las com os instrumentos do processo, desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa. O fundamento é a boa-fé processual.

Cada instrumento atua sobre uma variável do cálculo. A multa por má-fé (acima de 1% e abaixo de 10% do valor corrigido da causa, ou até dez salários mínimos quando esse valor é irrisório ou inestimável) e a indenização elevam o custo do abuso. Os honorários recursais elevam o custo de recorrer sem chance: o tribunal majora a verba quando rejeita o recurso por inteiro.

As três últimas linhas trazem julgados de Turma, que não fixam regra. A regra segura está no texto do CPC: a multa do agravo interno é paga ao agravado (art. 1.021, § 4º); a ausência injustificada à audiência de conciliação é ato atentatório à dignidade da justiça (art. 334, § 8º); o interesse é condição para postular em juízo (art. 17). Os julgados mostram o desenho do incentivo: quem paga, a quem e por quê.

Litigar muito não é litigar mal

O litigante habitual (o banco, a seguradora, o INSS, a Fazenda) está em juízo milhares de vezes pela natureza da atividade e conhece o tribunal melhor do que o litigante eventual, que entra uma vez na vida. A distinção, de Galanter, explica por que regras formalmente iguais favorecem quem repete o jogo: dilui custos, escolhe os casos que leva adiante e suporta melhor a demora.

A litigância abusiva, também chamada predatória, é outra coisa: demandas em massa, com petições padronizadas e procurações genéricas, por vezes sem o conhecimento da própria parte, ajuizadas para colher acordos ou honorários. O critério não é o número de ações nem o perfil de quem pede: é o desvio de finalidade. Por isso o Tema 1.198 fala em indícios, exige fundamentação e limita a resposta a uma providência reversível, a emenda da inicial.

A gratuidade da justiça entra no mesmo quadro. Para quem não pode pagar, é a condição do acesso; para a análise econômica, é também um custo de entrada igual a zero, que pede controle para não subsidiar a demanda sem base. O CPC resolve com presunção e contraprova: presume-se verdadeira a alegação de insuficiência da pessoa natural, e o juiz só indefere diante de elementos em contrário, depois de dar à parte a chance de comprovar (art. 99, §§ 2º e 3º). E a gratuidade não afasta as multas processuais (art. 98, § 4º).

Tempo, assimetria e agência

O tempo também é incentivo. A morosidade barateia o litígio sem razão e premia o devedor recalcitrante, que prefere esperar a sentença a pagar hoje². A eficiência judicial é bem público, com efeitos sobre a economia inteira³.

• Assimetria informacional: cada parte estima diferentemente as chances, o que muda a decisão de litigar ou de fazer acordo (o banco conhece a cláusula; o consumidor, não).
• Problema agente-principal: o agente persegue os próprios objetivos, e não os do principal (o advogado que prolonga o processo para ganhar mais honorários).

Um terceiro conceito completa a lista: o risco moral. Quem não suporta as consequências do próprio ato tende a se cuidar menos. No processo, aparece quando o custo da derrota recai sobre outrem: o gestor que recorre de tudo porque a sucumbência é paga pelo ente, ou a parte que recorre porque o recurso nada lhe custa.

A audiência de conciliação no início do procedimento responde à assimetria: põe as partes diante de um terceiro antes que os custos afundados tornem o acordo mais difícil. Custo afundado é o gasto já feito e irrecuperável. Racionalmente, não deveria pesar na decisão seguinte, mas pesa: quem já pagou perícia e anos de honorários resiste a acordar por menos do que investiu.

Heurísticas e vieses

A economia clássica supôs um agente plenamente racional. A economia comportamental, a partir de Daniel Kahneman e Amos Tversky, mostrou que as pessoas decidem com atalhos mentais, as heurísticas, que funcionam na maior parte do tempo, mas produzem erros sistemáticos e previsíveis, os vieses.

A ideia tem um antecedente: a racionalidade limitada, de Herbert Simon. Quem decide não dispõe de toda a informação nem de tempo e capacidade para processá-la, e por isso não busca a melhor opção possível: contenta-se com a primeira que seja boa o bastante. A economia comportamental deu um passo além e mostrou que os desvios não são aleatórios, têm direção previsível.

Kahneman descreve dois sistemas. O sistema 1 é rápido, automático e econômico (reconhecer um rosto); o sistema 2, lento, deliberado e custoso (fazer uma conta de cabeça)⁴. E a intuição vem antes: a razão, muitas vezes, advoga a conclusão a que a intuição já chegou⁵.

Richard Thaler recebeu o Nobel de 2017 por mostrar que os seres humanos nem sempre são racionais e escolhem também por considerações pessoais e culturais. Com Cass Sunstein, propôs a arquitetura de escolhas e os empurrões (nudges): desenhar o contexto da decisão, sem proibir alternativas, para que as pessoas escolham melhor (a doação de órgãos como opção padrão, que se pode recusar).

O empurrão mais estudado é a opção padrão: a maioria das pessoas fica onde foi colocada, por inércia. Se a adesão ao plano de previdência depende de pedido, poucas aderem; se é automática, com direito de sair, quase todas ficam. A liberdade de escolha é a mesma nos dois desenhos; o resultado, não. O STF examinou exatamente esse desenho e o validou.

A teoria da perspectiva, de Kahneman e Tversky, traz dois achados com reflexo direto no processo. O primeiro é a aversão à perda: perder dói mais do que agrada ganhar o mesmo valor. O segundo é o efeito dotação: dá-se mais valor ao que já se tem. Por isso quem ocupa o polo passivo, que vê o acordo como perda certa, tende a arriscar o julgamento, e quem ocupa o ativo, que o vê como ganho certo, tende a aceitá-lo.

Heurística e viés não são sinônimos. A heurística é o atalho (julgar pela semelhança, pela lembrança fácil, pelo primeiro número); o viés é o erro sistemático que o atalho produz em certas condições. A representatividade, por exemplo, leva a ignorar a taxa-base: descreve-se uma pessoa tímida e metódica e conclui-se que é bibliotecária, embora haja muito mais agricultores do que bibliotecários.

O juiz também tem vieses

O viés de confirmação é o mais grave na jurisdição: o risco é a decisão tomada cedo demais, com a instrução servindo só para confirmá-la⁶.

O antídoto institucional é a fundamentação analítica, que obriga a enfrentar os argumentos capazes de infirmar a conclusão, e a prestação de contas bem desenhada: quem decide precisa saber que terá de se justificar⁶.

• Considerar o oposto: antes de fechar a conclusão, escrever o melhor argumento contra ela (o que o art. 489, § 1º, IV, converte em dever).
• Adiar a conclusão: ouvir toda a prova antes de formar juízo sobre a credibilidade de cada depoimento.
• Usar parâmetros externos: os valores de casos semelhantes para o dano moral, os critérios legais para a pena, em lugar do número trazido pela parte.
• Submeter-se a outro olhar: o colegiado e o recurso põem o caso diante de quem não formou a hipótese inicial.
• Seguir roteiros: perguntas fixas, em lista de verificação, obrigam a examinar o que a intuição pularia.

Os vieses na prova e na instrução

A prova oral é o terreno mais sensível. A memória não grava, reconstrói: cada lembrança é refeita com o que se soube depois, e a sugestão de quem pergunta pode criar falsas memórias. O reconhecimento de pessoas reúne os riscos: a testemunha tende a apontar quem mais se parece com a lembrança, e a foto única exibida antes do ato funciona como âncora. Daí o procedimento do art. 226 do CPP, que o STJ, em tese repetitiva (Tema 1.258), declarou de observância obrigatória.

O julgado seguinte é de Turma e aplica essa regra, que é a segura: o reconhecimento feito fora do procedimento legal, sem prova autônoma e independente que o confirme, não sustenta condenação. A convicção com que a testemunha aponta alguém não mede o acerto: a certeza cresce a cada vez que a história é repetida.

O viés de confirmação tem ainda uma resposta de desenho institucional: separar quem decide na investigação de quem julga. Quem decretou a prisão e autorizou a busca formou uma hipótese sobre o caso, e a tendência é ler a instrução à luz dela. A Lei 13.964/2019 criou o juiz das garantias com essa lógica, e o STF declarou constitucional a sua instituição.

Dentro da audiência, o risco é quem preside assumir a produção da prova e passar a buscar o que confirma a própria hipótese. A regra segura é a do CPP: as perguntas são feitas pelas partes diretamente à testemunha, e o juiz complementa a inquirição sobre o que não ficou esclarecido (art. 212). Em julgado de Turma, o STJ anulou a inquirição e o interrogatório conduzidos em postura inquisitorial.

Há, por fim, o viés da era digital: a tendência de confiar demais na sugestão da máquina (o viés de automação). A supervisão humana da inteligência artificial precisa contar com ele⁷.

Em julgado de Turma, que não fixa regra, o STJ negou confiabilidade mínima ao relatório policial produzido com ferramenta de inteligência artificial generativa. A lição que fica é de método: a máquina auxilia, e quem assina responde pela conferência do que ela produziu.

Aprofundamento As regras do CNJ para a inteligência artificial no Judiciário, com a supervisão humana, estão no capítulo 21, tópico 2. ir →

A âncora do pedido

A ancoragem tem um aliado no desenho das regras. Na ação de dano moral, pedir muito não custa mais do que pedir pouco: pela Súmula 326 do STJ, a condenação em montante inferior ao postulado não implica sucumbência recíproca. O incentivo é pedir alto, e o número alto é a âncora. O controle fica com quem decide, pelo método: partir do valor que o tribunal fixa em casos semelhantes e só então ajustar às circunstâncias do caso.

Quem é o informante

O informante (whistleblower) é a pessoa que leva espontaneamente à autoridade informação relevante sobre um ilícito civil, administrativo ou criminal, na esfera pública ou privada. O instituto combina estímulo (recompensa) e proteção (contra retaliação), e não se limita ao setor público⁸.

A lei não exige vínculo do informante com a estrutura em que ocorreu o ilícito. O insider (o empregado, o servidor que vê a fraude por dentro) é o caso típico, mas o outsider (o cidadão que presencia o desvio) também é protegido, porque a lei fala em «qualquer pessoa».

Pela lente deste capítulo, o informante resolve um problema de assimetria de informação: quem está dentro sabe do ilícito, o Estado não. A informação só chega se o benefício esperado de relatar superar o custo, e o custo é alto: o emprego, a carreira, a tranquilidade. A lei age nos dois lados da conta. Reduz o custo com o sigilo e a proteção contra retaliação; eleva o benefício com a recompensa.

Incentivo e proteção na Lei 13.608/2018

A lei brasileira trabalha com os dois elementos:

A proteção não é incondicional. Nasce quando a ouvidoria ou a correição considera o relato razoável e o encaminha para apuração, e não cobre quem apresenta, de modo consciente, informação ou prova falsa. O filtro tem razão econômica: recompensa e imunidade sem controle estimulariam a denúncia oportunista, feita para prejudicar um desafeto ou para colher o prêmio.

A recompensa tem dois regimes. A do art. 4º é genérica: qualquer ente pode instituí-la, por informação útil à prevenção, à repressão ou à apuração de crimes ou ilícitos administrativos, inclusive em dinheiro. A do art. 4º-C, § 3º, é específica e tem teto: até 5% do valor recuperado, quando a informação leva à recuperação de produto de crime contra a administração pública. Nos dois casos a lei usa o verbo poder: a recompensa depende de previsão e de fixação pela autoridade.

Identidade preservada não é denúncia anônima

O informante da Lei 13.608/2018 se identifica perante o órgão que recebe o relato; o que a lei protege é a revelação da sua identidade a terceiros. A denúncia anônima é outra figura: ninguém sabe quem a fez, e por isso ela vale menos. Serve para deflagrar averiguação, não para sustentar sozinha uma medida gravosa. Na esfera disciplinar, a regra está sumulada.

No processo penal a linha é a mesma, em julgados de Turma: a denúncia anônima, só, não autoriza medida invasiva; seguida de diligências que a confirmem, pode compor as fundadas razões da atuação policial. A regra segura é o que os dois julgados têm em comum com a súmula: notícia anônima pede verificação prévia.

Na esfera privada, a Lei Anticorrupção valoriza os programas de integridade com canais de denúncia: a existência deles é levada em consideração na aplicação das sanções à pessoa jurídica.

O incentivo à revelação alcança a própria pessoa jurídica infratora: o acordo de leniência reduz sanções em troca de colaboração efetiva. O limite está na lei, e é a regra segura: o acordo não exime a pessoa jurídica de reparar integralmente o dano (Lei 12.846/2013, art. 16, § 3º). O STJ o reafirmou em julgado de Turma.

Informante não é colaborador premiado

A distinção decisiva é com o colaborador premiado. Os dois são colaboradores da Justiça em sentido amplo, mas o colaborador participou da infração e negocia benefício penal, enquanto o informante é terceiro⁹.

A lei mostra por que o colaborador é necessariamente alguém de dentro: o benefício depende de resultados como a identificação dos demais coautores e partícipes, e só delata comparsas quem os tem. Mostra também quanto vale a sua palavra. Quem negocia a própria pena tem interesse no que diz, e por isso nenhuma medida cautelar, recebimento de denúncia ou sentença condenatória se funda apenas nas declarações do colaborador (art. 4º, § 16).

O primeiro julgado traduz a diferença de posição: o colaborador, embora réu, tem interesse em incriminar, e por isso o delatado fala por último. O segundo é de Turma e não fixa regra; a regra segura é o conceito legal do art. 4º, que ele confirma: colaborador é quem responde pela infração, não quem a sofreu. A vítima e a testemunha que relatam o crime estão do lado do informante.

Os autores mostram um microssistema de proteção: proteção a vítimas e testemunhas (Lei 9.807/1999), informante (Lei 13.608/2018) e a Lei Henry Borel formam o conjunto¹⁰.