Direito e sociedade: controle social e formação do Estado brasileiro

O direito como fato social

A sociologia jurídica estuda o direito como fato social: as suas causas, a sua eficácia e os seus efeitos sobre a vida coletiva, com os métodos das ciências sociais. Difere da filosofia do direito, que pergunta pelo justo, e da dogmática, que interpreta as normas vigentes. Exemplo: a dogmática diz o que a Lei Maria da Penha manda; a sociologia pergunta se ela reduziu a violência.

Dois princípios a orientam: o direito é produto da sociedade e, por sua vez, age sobre ela. O legislador não é espectador e às vezes deve antecipar-se aos fatos¹.

Relação social e relação jurídica

Nem toda relação social interessa ao direito. A relação jurídica é a relação social que uma norma qualifica, atribuindo a uma parte um direito e à outra um dever exigível, sob garantia de sanção organizada. A amizade, a cortesia entre vizinhos e o namoro ficam no campo da moral e das regras de trato social. Exemplo: o convite para jantar que não se cumpre gera mágoa; a promessa de compra e venda que não se cumpre gera ação.

A fronteira não é fixa. O que hoje é só convivência pode amanhã ganhar forma jurídica, e o inverso também ocorre. Uma mesma relação pode ter as duas faces, conforme o aspecto que a norma alcança: o namoro é relação social; a união estável que dele nasce é relação jurídica, com deveres e efeitos patrimoniais. Saber em que momento e por que uma relação passa de um campo ao outro é pergunta da sociologia, e não da dogmática.

O controle social

O direito é um entre vários instrumentos de controle social, o conjunto de meios pelos quais a sociedade conduz o comportamento dos seus membros. O que o separa dos demais é a coação organizada².

Os dois controles se somam. O informal é mais antigo, mais barato e age primeiro; o formal entra quando o informal falha ou quando o bem em jogo é importante demais para ficar à reprovação difusa. Daí a ideia de subsidiariedade: o direito, e dentro dele o direito penal, é o último recurso. Exemplo: a escola resolve a briga do recreio; o juízo da infância só é chamado diante do ato infracional.

O excesso de controle formal também é um risco. Quando o legislador leva ao direito o que a moral ou o trato social resolviam, a norma jurídica deixa de proteger a convivência e passa a oprimir². Exemplo: uma lei que punisse com multa a falta de cumprimento entre vizinhos trocaria a censura do grupo pela força do Estado sem ganho algum de segurança ou de justiça.

Dois termos vizinhos pedem definição: coerção e coação. A coerção é a pressão psicológica que a ameaça da sanção exerce sobre a vontade (o motorista que freia ao ver o radar). A coação é a força efetivamente empregada para fazer cumprir a norma (o guincho que remove o carro).

Parte da doutrina usa os dois termos em sentido inverso; o que não muda é a distinção entre a ameaça e a força em ato. A coercibilidade, que é a possibilidade de recorrer à força, acompanha toda norma jurídica. A coação efetiva é episódica, porque a maioria cumpre a norma sem que a força apareça. Exemplo: quase todo devedor paga antes da penhora; a penhora só mostra que a ameaça era séria.

O costume entre os dois controles

Os costumes continuam normativos na sociedade contemporânea, e de dois modos: como freio informal da conduta e como fonte do direito. Para valer como fonte, o costume reúne dois elementos: o uso reiterado e uniforme (elemento objetivo) e a convicção de que é obrigatório (elemento subjetivo). Sem o segundo há apenas hábito. Exemplo: almoçar ao meio-dia é hábito; a praxe de uma praça comercial de dar prazo de trinta dias ao comprador pode ser costume.

A tolerância social não revoga a lei. Sustentou-se que a venda de CDs e DVDs falsificados, feita à vista de todos em calçadas e feiras, seria conduta socialmente aceita e por isso atípica. O STJ rejeitou a tese e a levou a súmula. O caso mostra um descompasso entre o controle formal e o informal: a sociedade não reprova o que a lei pune. Quem pode desfazer o descompasso é o legislador, e não o costume de comprar nem a leniência de quem fiscaliza.

Durkheim: solidariedade e anomia

Para Durkheim, o fato social é toda maneira de agir, pensar e sentir exterior ao indivíduo e dotada de força coercitiva (a língua, a moda, a moeda). O direito é o indicador objetivo da solidariedade que mantém a sociedade unida³.

A mudança rápida pode romper esse equilíbrio. A anomia é o desregramento em que as normas se tornam insuficientes ou perdem a força, e explica por que a mudança social acelerada exige do direito novas regulações⁴ (a economia de aplicativos antes de qualquer lei sobre ela).

Durkheim tira daí uma tese que surpreende: o crime é um fato social normal. Não há sociedade sem crime, porque sempre haverá conduta que ofende a consciência coletiva; patológica é só a taxa que foge ao padrão. A pena, mais do que intimidar, reafirma os valores ofendidos diante dos que os respeitam. Exemplo: o júri de um homicídio que comoveu a cidade serve à punição do réu e também à confirmação pública de que a vida vale.

Weber e Marx

Para Weber, o direito é ordem garantida por um quadro de pessoas encarregado de impor a conduta pela coação, e a racionalização do direito moderno acompanha a dominação legal-racional, tratada no tópico 2.

Weber classifica o direito por dois eixos. O direito é racional quando decide por regras gerais e irracional quando decide sem elas; é formal quando só considera as características que a própria regra define e material quando decide por valores de fora do direito (éticos, religiosos, políticos). O direito moderno, dos códigos e dos juízes profissionais, é o racional-formal, e é ele que torna a decisão previsível.

Para Marx, o direito pertence à superestrutura e exprime as relações de produção e os interesses da classe dominante. O conflito entre o proprietário de terra improdutiva e o posseiro que a cultiva é, nessa chave, um conflito de classe que o direito tradicional resolvia a favor da propriedade e que a Constituição reequilibra pela função social da propriedade.

A leitura marxista tem duas versões. Na mais dura, o direito é só instrumento de quem domina. Na mais matizada, o direito guarda autonomia relativa: para se apresentar como igual para todos, precisa às vezes decidir contra o interesse imediato de quem domina, e é por essa brecha que entraram os direitos trabalhistas e sociais. Exemplo: a mesma ordem jurídica que protege a propriedade limita a jornada de trabalho e impõe o salário mínimo.

A função social da propriedade

É na função social que a Constituição incorpora essa tensão. A propriedade é garantida, mas «atenderá a sua função social» (art. 5º, XXII e XXIII). Para o imóvel rural, o art. 186 diz o que isso significa, e a palavra decisiva é «simultaneamente»: não basta produzir.

A Constituição declara insuscetível de desapropriação para reforma agrária a propriedade produtiva (art. 185, II). Basta produzir para ficar a salvo? O STF respondeu que não: a lei pode exigir, ao mesmo tempo, a produtividade e o cumprimento da função social. Exemplo: a fazenda de alta produtividade que explora trabalho em condição análoga à de escravo ou destrói área de preservação descumpre os incisos II e III do art. 186 e pode ser desapropriada.

O direito que transforma

O direito não só conserva: transforma. É a ideia da engenharia social: o direito tem função promocional, que organiza a satisfação das necessidades, além da repressiva⁵. A Constituição a assume ao fixar como objetivos da República a sociedade justa e a redução das desigualdades.

A função promocional muda a técnica da norma. Ao lado da sanção negativa (pena, multa, nulidade), que desestimula, o direito passa a usar a sanção positiva (prêmio, incentivo, isenção), que estimula a conduta desejada; a ideia é associada a Bobbio. Exemplo: em vez de só multar quem polui, a lei reduz o imposto de quem recupera a mata ciliar.

Boaventura vai além: os grupos oprimidos também usam o direito como instrumento de oposição, no que chama de uso contra-hegemônico do direito⁶ (as associações de moradores que levam ao juiz a falta de saneamento).

Mudança social: o direito que acompanha, o que antecipa e o que resiste

Direito e mudança social se relacionam de três modos. No primeiro, a sociedade muda antes e o direito a acompanha, com atraso. No segundo, o direito se antecipa e puxa a mudança de conduta¹. No terceiro, o direito resiste: mantém a regra apesar da prática contrária, como na Súmula 502 do STJ.

No primeiro modo, o juiz costuma chegar antes do legislador. As uniões entre pessoas do mesmo sexo existiam como fato muito antes de serem tratadas como família. Em 2011, sem lei nova, o STF interpretou o art. 1.723 do Código Civil conforme a Constituição e reconheceu-as como entidade familiar. A decisão não criou o fato social: deu-lhe forma jurídica.

No segundo modo estão as ações afirmativas: medidas temporárias que tratam desigualmente grupos historicamente excluídos para aproximá-los da igualdade real. São engenharia social em sentido próprio, e cumprem os objetivos do art. 3º, III e IV. O STF as validou em 2012, e em 2026 foi além: declarou inconstitucional a lei estadual que as proibia.

A parte final da tese de 2026 é sociologia aplicada: a política pública se julga pelos seus efeitos medidos, e não pela intenção de quem a criou ou de quem quer encerrá-la. Interromper uma ação afirmativa sem avaliação técnica prévia dos resultados é decidir sem saber o que a norma produziu, justamente a pergunta que separa a sociologia jurídica da dogmática.

Eficácia: a lei que pega e a lei que não pega

A sociologia distingue três planos. A validade é a conformidade da norma com as regras de produção do direito. A vigência é o tempo em que ela pode ser exigida. A eficácia social, ou efetividade, é a sua observância real pelos destinatários e a sua aplicação pelos órgãos do Estado. Uma lei pode ser válida e vigente sem ser eficaz. Exemplo: a regra que proíbe o som alto depois das 22 horas, numa cidade em que ninguém fiscaliza e ninguém reclama.

• Lei eficaz: é cumprida espontaneamente ou aplicada quando violada. Exemplo: o uso do cinto de segurança, que a fiscalização e a mudança de hábito consolidaram.
• Lei ineficaz: é ignorada pelos destinatários e pelos órgãos de aplicação. Exemplo: a contravenção que ninguém mais leva à delegacia.
• Legislação simbólica: é editada para dar resposta política a um clamor, sem meios de aplicação. Exemplo: o aumento de pena votado na semana seguinte a um crime de grande repercussão, sem investimento em investigação.

A ineficácia não revoga a lei, como já se viu no costume contra a lei. Mas é um dado que quem julga precisa conhecer, porque a aplicação súbita e isolada de uma norma esquecida pode ferir a igualdade. Exemplo: de mil comerciantes que descumprem a mesma postura municipal, só um é autuado, por ser desafeto do fiscal; o problema deixa de ser a postura e passa a ser a impessoalidade de quem a aplica.

A criminologia crítica

A criminologia crítica inverte a pergunta: em vez de perguntar por que alguém delinque, pergunta quem define o que é crime e quem é selecionado como criminoso. Baratta desloca o olhar do desvio para o controle social⁷.

• Criminalização primária: a escolha, pelo legislador, das condutas que serão crime (pune-se o furto com mais rigor que muitas fraudes fiscais).
• Criminalização secundária: a escolha, pelas agências de controle, de quem será efetivamente processado (o jovem pobre abordado na rua, e não o executivo).

Para Baratta, a transformação vem de reformas estruturais, e não do aumento do sistema penal⁸. A criminalidade, nessa leitura, é um status atribuído por dupla seleção.

A virada veio da teoria do etiquetamento (labelling approach), dos anos 1960: desviante é aquele a quem o rótulo foi aplicado com sucesso. Dois achados a sustentam. A cifra oculta é a diferença entre os crimes praticados e os registrados: a maioria das infrações nunca chega ao sistema. E as que chegam não são amostra neutra das que ocorrem, porque a seleção segue a cor, a renda e o lugar de moradia.

A seletividade deixou de ser só tese acadêmica. A criminalização secundária começa na rua, na escolha de quem será abordado, e a lei condiciona a busca pessoal sem mandado à fundada suspeita de posse de arma ou de corpo de delito.

O que é suspeita fundada? Em 2024, o Plenário do STF fixou que ela exige elementos objetivos ligados ao que a pessoa traz consigo, e que a cor da pele ou a aparência não são elemento algum. A tese foi fixada em habeas corpus, sem repercussão geral, mas é a leitura do Plenário e orienta o controle da prova. Exemplo: «estava em atitude suspeita», sem descrição de conduta, não justifica a busca.

Em 2025 o Tribunal deu o passo seguinte e reconheceu, em arguição de descumprimento de preceito fundamental, que o racismo no Brasil é estrutural: não depende da intenção de cada agente, porque está no modo de funcionar das instituições. É a mesma ideia que a criminologia crítica aplica ao sistema penal, agora com força de decisão do STF.

Do conflito social à decisão: a ocupação coletiva

As lentes sociológicas explicam o conflito; quem o decide é a lei. O possuidor esbulhado tem direito à reintegração (CPC, art. 560), e a leitura sociológica não cria exceção a essa regra. O que a lei faz é adaptar o procedimento ao conflito coletivo: no litígio coletivo pela posse, se o esbulho tem mais de ano e dia, o juiz designa audiência de mediação antes de decidir a liminar (CPC, art. 565).

Na pandemia, o STF suspendeu desocupações coletivas e, ao encerrar a suspensão, fixou um regime de transição: os tribunais instalam comissões de conflitos fundiários, que fazem a mediação antes da desocupação. É o controle formal reconhecendo que, no conflito de massa, a ordem cumprida à força pode produzir um dano social maior do que o esbulho.

E se a ocupação se consolidou tanto que a reintegração se tornou inviável? A regra segura é a do Código: a posse esbulhada se reintegra. A 1ª Turma do STJ admitiu, num caso de invasão coletiva consolidada sobre área particular, converter a possessória em ação indenizatória, mesmo sem pedido expresso. É julgado de Turma, ligado àquelas circunstâncias; não autoriza trocar a reintegração por indenização sempre que a ocupação for numerosa.

Os três tipos de dominação de Weber

As categorias que organizam a leitura do Estado brasileiro vêm de Weber, que distinguiu três tipos puros de dominação legítima, isto é, de razões pelas quais as pessoas obedecem.

Dominação não é qualquer poder: é a probabilidade de encontrar obediência a uma ordem, e é legítima quando quem obedece acredita que deve obedecer. Os três tipos são tipos ideais, construções que isolam e exageram traços para permitir a comparação; nenhum existe em estado puro⁹. Exemplo: um mesmo governo combina a eleição (legal-racional), o prestígio pessoal do líder (carismática) e a rede de favores herdada (tradicional).

Cada tipo tem a sua fragilidade. A dominação carismática dura enquanto dura o líder, e por isso tende a se rotinizar: os sucessores a transformam em tradição ou em regra. A tradicional resiste à mudança. A legal-racional corre o risco oposto, o de o meio virar fim: a regra passa a valer por si, e não pelo que protege.

Patrimonialismo

O patrimonialismo é a forma de dominação tradicional em que o quadro administrativo depende pessoalmente do senhor⁹: o cargo é favor, o tesouro é do governante, o público se confunde com o privado. No Brasil, o poder público serviu a estratos sociais como se lhes pertencesse¹⁰.

Como se reconhece o patrimonialismo? Por quatro marcas, todas com exemplo na história brasileira:

• O cargo é propriedade ou favor: provê-se por compra, herança ou indicação. Exemplo: os ofícios de justiça e os cartórios transmitidos de pai para filho.
• O caixa público se mistura ao do governante: não há separação entre o tesouro e o patrimônio de quem manda. Exemplo: a obra pública que valoriza a fazenda do chefe político.
• A fidelidade é pessoal: o servidor deve lealdade a quem o nomeou, e não à lei. Exemplo: o delegado removido porque investigou o aliado do governador.
• A decisão é caso a caso: vale o pedido, a amizade, o parentesco. Exemplo: a licença que sai em um dia para o compadre e em um ano para o desconhecido.

O coronelismo, que Victor Nunes Leal descreveu em «Coronelismo, enxada e voto» (1948), é a forma local dessa lógica na Primeira República: um compromisso entre o governo estadual, que dá cargos e verbas, e o chefe do município, que entrega os votos dos seus dependentes. Não é o poder privado em seu auge, mas a sua sobrevida à custa do poder público.

Burocracia

A burocracia é o oposto: competências fixadas em regras, registros escritos, carreira e separação entre o cargo e a vida pessoal fazem o funcionário servir a uma finalidade impessoal¹¹. Exemplo: o servidor que concede a licença porque o requerente preencheu os requisitos, e não porque é seu conhecido.

«Burocracia» em Weber não é xingamento: é o nome da administração profissional, a mais eficiente que ele conheceu. A crítica veio depois, com as chamadas disfunções da burocracia: o apego à regra pela regra, o excesso de papel, a resistência à mudança e a impessoalidade levada à indiferença. O próprio Weber viu o risco de a racionalização fechar as pessoas numa rotina sem sentido. Exemplo: o balcão que recusa o pedido urgente porque falta um carimbo que a lei não exige.

Os dois tipos são opostos, mas na colônia conviveram de forma híbrida, e daí a fórmula burocrático-patrimonialista¹². O Estado moderno, para Weber, é o que detém o monopólio da coação física legítima num território¹³, e o Estado brasileiro pode ser lido como incompleto nesse processo.

A administração brasileira passou, em tese, por três modelos: o patrimonialista, o burocrático (com o DASP, em 1938) e o gerencial (com a EC 19/1998 e o princípio da eficiência). Os três convivem até hoje, e a vedação do nepotismo é a luta da burocracia contra o resíduo patrimonialista.

Faoro e o estamento burocrático

Raymundo Faoro, em «Os donos do poder», sustenta que, de D. João I a Getúlio Vargas, uma estrutura político-social resistiu a todas as transformações: o estamento burocrático, camada que se apropria do Estado, governa de cima e se distancia da nação.

A sociedade pode ter alguma autonomia, nunca independência, diante desse estamento¹⁴. Os «donos do poder» são a expressão do patrimonialismo, e não os seus adversários.

A tese de Faoro tem uma consequência que as outras duas não têm: se o problema está no Estado, que se fecha sobre si mesmo, a saída é o controle do Estado pela sociedade, e não o seu fortalecimento. A crítica mais comum é a de que a tese explica demais: uma mesma estrutura de seis séculos deixa pouco espaço para a mudança e para o peso dos poderes locais, que Victor Nunes Leal põe no centro.

O estamento no Judiciário e a resposta constitucional

O estamento chegou à magistratura: os juízes do Império exerciam papel político ao lado do jurisdicional, com nepotismo e impunidade¹⁵. A resposta constitucional ao patrimonialismo é a burocracia: impessoalidade, moralidade e concurso público como regra de investidura.

O concurso, o cargo em comissão e a publicidade

O concurso público é a regra de investidura, e o STF fechou os atalhos. O mais usado era o provimento derivado: o servidor entrava por concurso em cargo modesto e, por lei de «reestruturação», passava a outro, de carreira diversa. Exemplo: a lei que transforma os agentes administrativos de um órgão em auditores.

A exceção ao concurso é o cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração. Para que a exceção não devore a regra, o inciso V do art. 37 a limita de dois modos: as funções de confiança cabem só a servidores efetivos, e os cargos em comissão servem apenas à direção, à chefia e ao assessoramento.

O STF tirou do inciso V quatro requisitos para a lei que cria cargos em comissão: atribuições de direção, chefia ou assessoramento, e não técnicas, burocráticas ou operacionais; relação de confiança entre quem nomeia e quem é nomeado; número proporcional à necessidade e ao quadro de efetivos; e atribuições descritas na própria lei, de forma clara. Exemplo: é inconstitucional o cargo em comissão de «assessor» cujas tarefas são as de motorista ou de digitador.

A publicidade ataca outra marca patrimonial, o segredo sobre o dinheiro público. Quem recebe do Estado não pode opor a intimidade à divulgação do que recebe: a remuneração do servidor é informação de interesse coletivo. Exemplo: o portal da transparência que lista, pelo nome, o vencimento de cada servidor do tribunal.

Duas heranças patrimoniais foram desfeitas por decisão do STF. A primeira é o privilégio de família pago pelo erário, como a pensão vitalícia à viúva de ex-prefeito, que não corresponde a contribuição nem a serviço. A segunda é o cartório hereditário: desde 1988, a serventia extrajudicial é delegação que se obtém por concurso, e o CNJ pôde declarar vagas as que estavam providas sem ele.

Nepotismo: conceito, espécies e alcance

Nepotismo é o favorecimento de parentes na ocupação de cargos de confiança. É a face familiar do patrimonialismo: o cargo público serve à casa de quem nomeia. A vedação não precisa de lei, porque decorre dos princípios do art. 37, e tem na Súmula Vinculante 13 o seu enunciado geral.

A Súmula Vinculante 13 se lê por partes: quem não pode ser nomeado (cônjuge, companheiro e parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau); de quem (da autoridade que nomeia ou de servidor da mesma pessoa jurídica em cargo de direção, chefia ou assessoramento); e para quê (cargo em comissão, de confiança ou função gratificada). Exemplo: o tio é parente colateral de terceiro grau, e está alcançado; o primo, de quarto grau, não está.

• Nepotismo direto: a autoridade nomeia o próprio parente. Exemplo: o prefeito que nomeia a filha para chefiar o seu gabinete.
• Nepotismo cruzado: duas autoridades nomeiam, uma o parente da outra, em ajuste de designações recíprocas. Exemplo: o desembargador que nomeia o filho do colega, que por sua vez nomeia o filho do primeiro.
• Fora da vedação: o cargo efetivo, provido por concurso. Exemplo: a filha do juiz aprovada no concurso de analista do mesmo tribunal toma posse normalmente.

No Judiciário, o CNJ vedou o nepotismo, e o STF construiu a vedação em três passos:

Os limites e a expansão da vedação

O servidor concursado pode ocupar cargo em comissão no tribunal em que tem parente? Em 2025 o STF respondeu que sim, com condições. A razão é a do próprio combate ao patrimonialismo: quem entrou por concurso já provou o mérito, e proibi-lo de toda função de confiança seria puni-lo pelo parentesco. O que não se admite é a subordinação direta ao parente.

A vedação ainda se expandiu em duas direções. Quanto a quem pode legislar: a lei que proíbe o nepotismo não cria cargo nem altera regime de servidor, e por isso pode nascer de projeto de vereador ou deputado. Quanto ao que se pode proibir: o Município pode impedir que parentes de agentes públicos contratem com ele, o que leva a impessoalidade do cargo ao contrato.