O conceito de direito: escolas, equidade e moral

A pergunta que separa as escolas

Todas as escolas respondem a uma só pergunta: o que torna uma norma direito? A lei que manda devolver o que se tomou é direito porque é justa, porque foi votada pelo Parlamento ou porque os juízes a aplicam? Cada resposta funda uma escola, e a banca cobra cada uma pelo seu critério.

Antes das escolas do direito vêm duas formas de conhecer, que a FGV cobrou. O racionalismo (Descartes) parte de uma ideia tida como evidente e deduz dela as conclusões. O empirismo (Locke, Hume) parte dos fatos da experiência e induz deles a regra geral. Exemplo: deduzir os direitos da natureza racional do homem é gesto racionalista; extrair a regra da observação dos costumes é gesto empirista. A armadilha troca essas teorias do conhecimento por éticas (a utilidade de Bentham, o imperativo de Kant) ou pela dialética de Hegel.

O jusnaturalismo

O jusnaturalismo sustenta que há um direito anterior e superior ao posto pelo Estado, fundado na natureza humana ou na razão; a lei que o contraria é injusta. Nader separa a corrente perene, que atravessa a história, da Escola do Direito Natural dos séculos XVI a XVIII, que sonhou deduzir códigos inteiros da razão¹. Exemplo: a proibição de matar inocentes valeria mesmo sem lei que a escrevesse.

O direito natural tem duas idades, a clássica e a moderna, e a troca de uma pela outra é erro comum. O clássico (Aristóteles, Santo Tomás) busca o justo na natureza das coisas e da comunidade; o moderno (Grócio, Hobbes, Locke, Rousseau) parte da razão do indivíduo e do contrato social. Grócio o laicizou: o direito natural valeria ainda que Deus não existisse.

A história da doutrina costuma ser contada em três fases. Na cosmológica, da Antiguidade, o justo está inscrito na ordem do mundo; é a lei não escrita que Antígona invoca contra o decreto do rei. Na teológica, medieval, Santo Tomás escalona a lei eterna, a lei natural (a parte da lei eterna que a razão humana alcança) e a lei humana, que só é lei enquanto não contraria a natural. Na racionalista, moderna, o fundamento passa a ser a razão do indivíduo, e os direitos inatos de vida, liberdade e propriedade viram bandeira das declarações do século XVIII.

No plano dos valores, os dois se completam: o direito natural oferece o critério de justiça, e o positivo, a segurança. O jusnaturalismo atual não pretende mais códigos deduzidos da razão. Trabalha com princípios amplos, que o legislador concretiza e cujo desrespeito torna a lei injusta, como registra Nader. Boa parte desses princípios está hoje escrita nas constituições e nos tratados de direitos humanos, o que desloca o debate: a pergunta «a lei é justa?» chega ao juiz, quase sempre, como «a lei é constitucional?».

O positivismo jurídico

O positivismo nasce da recusa desse fundamento. Para ele, uma norma vale por ter sido produzida pela autoridade e pelo procedimento que o próprio ordenamento prevê, e não por ser justa (a lei tributária votada e sancionada vale, ainda que se a ache injusta). Bobbio o define pelo método: estudar o direito como fato, e não como valor².

Bobbio decompõe a doutrina em sete teses, logicamente autônomas entre si: é possível aceitar o método sem aceitar a interpretação mecânica.

• Abordagem avalorativa: descrever o direito como ele é, sem julgá-lo.
• Definição pela coação: direito é a ordem que se impõe pela força organizada.
• Lei como fonte preeminente: o costume e a jurisprudência valem por delegação da lei.
• Teoria imperativista: a norma é um comando.
• Coerência (não há antinomias válidas) e completude (não há lacunas) do ordenamento.
• Interpretação mecanicista: o juiz declara, não cria.
• Obediência à lei: a versão ideológica, que manda obedecer à lei por ser lei.

A teoria imperativista está presa a uma concepção de Estado. Se só o Estado faz direito e só a lei exprime o seu poder, a norma é comando dele³. Foi exatamente essa a alternativa correta da comissão do TRF3 em 2025.

Coerência e completude na prática

A coerência resolve-se por três critérios, que todo ordenamento positivo adota: o hierárquico (a norma superior prevalece sobre a inferior), o cronológico (a posterior revoga a anterior) e o da especialidade (a especial afasta a geral no seu campo). Exemplo: entre a lei ordinária e a Constituição, vence a Constituição, ainda que a lei seja mais nova. O choque entre os próprios critérios é a antinomia de segundo grau: o hierárquico e o da especialidade prevalecem sobre o cronológico; entre hierarquia e especialidade não há regra fixa.

A completude tem tradução no processo: o juiz não se exime de decidir alegando lacuna ou obscuridade (CPC, art. 140, caput), e a lei lhe indica os meios de integração, que são a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (LINDB, art. 4º). O dogma positivista aparece aqui em versão moderada: o ordenamento admite que a lei tenha lacunas, mas não que o sistema fique sem resposta.

A analogia tem limites, e é neles que a jurisprudência a controla. No direito penal, ela não pode agravar a situação do réu (analogia in malam partem): o que a lei não incrimina expressamente não se pune por semelhança. No direito administrativo sancionador, o STJ recusou tomar emprestado, por analogia, um prazo que a norma invocada não prevê.

Kelsen: norma, proposição e norma fundamental

A pureza metódica de Kelsen separa a ciência do direito dos fatos (que ficam para a sociologia) e dos valores (que ficam para a ética e a política). A ciência descreve normas, e o faz por proposições jurídicas: a norma é posta pela autoridade (o Código Penal manda punir o furto); a proposição é o enunciado do jurista que a descreve («segundo o direito brasileiro, quem furta deve ser punido»).

E de onde vem a validade? Cada norma vale porque uma norma superior autorizou a sua produção, até a Constituição. Acima dela, Kelsen não põe Deus nem a natureza: põe a norma fundamental, que é pressuposta pelo jurista, e não posta por ninguém. É o modo de fechar o sistema sem sair do direito.

Daí a imagem da pirâmide, ou estrutura escalonada: a sentença funda-se na lei, a lei na Constituição, e cada degrau é ao mesmo tempo aplicação da norma de cima e criação da norma de baixo. A consequência prática é o controle de validade: a norma inferior incompatível com a superior não vale. Foi esse o raciocínio que pôs fim à prisão civil do depositário infiel, quando o STF reconheceu aos tratados de direitos humanos posição acima da lei ordinária e o STJ aplicou a orientação em recurso repetitivo.

Kelsen distingue dois tipos de sistema. No estático, as normas valem pelo conteúdo, deduzido de uma norma primeira, como numa moral («não mentir» decorre de «ser veraz»). No dinâmico, valem pela forma de produção: a norma superior não dita o conteúdo da inferior, apenas autoriza alguém a criá-la. O direito é sistema dinâmico. Por isso qualquer conteúdo pode ser direito, desde que posto pela autoridade competente, e é essa a tese que o jusnaturalismo e o pós-positivismo recusam.

Sobre as lacunas, Kelsen é radical: não existem. A conduta que nenhuma norma proíbe é juridicamente permitida, e o juiz que rejeita o pedido por falta de norma está aplicando o ordenamento. A lacuna seria uma ficção, usada quando a solução legal parece injusta a quem aplica. Quanto à interpretação, a norma superior funciona como moldura: dentro dela cabem várias decisões, e a escolha entre elas é ato de vontade do aplicador, que a ciência do direito descreve, mas não dirige.

Hart: regras primárias e secundárias

Hart, o maior positivista do século XX depois de Kelsen, troca a norma isolada pelo sistema de regras. As primárias impõem deveres (não matar, pagar o tributo); as secundárias conferem poderes e versam sobre as primárias⁴.

• Regra de reconhecimento: diz quais regras pertencem ao sistema (a Constituição e o processo legislativo).
• Regra de alteração: regula como as regras mudam (a emenda, a lei nova).
• Regra de julgamento: atribui competência para decidir se uma regra foi violada (o juiz).

Antes do direito há um mundo pré-jurídico, com regras primárias só. Ele sofre de três defeitos: incerteza (não se sabe qual regra vale), estática (as regras não mudam deliberadamente) e ineficiência (ninguém decide com autoridade). O direito nasce quando as secundárias corrigem esses defeitos; por isso, dizer que o mundo pré-jurídico já tinha regras secundárias é o erro clássico.

Como saber se uma sociedade tem regra de reconhecimento? Hart responde com o ponto de vista interno: os juízes e os demais agentes do sistema não apenas se comportam de modo regular, como quem para no sinal vermelho por hábito; aceitam a regra como padrão de crítica e a invocam para justificar o que fazem. A regra de reconhecimento não é, portanto, pressuposta pelo jurista: é um fato social, a prática convergente dos tribunais ao identificar o direito válido.

Hart reconhece que as regras têm textura aberta. A linguagem geral tem um núcleo de sentido claro e uma zona de penumbra (a regra que proíbe veículos no parque alcança o carro; alcança a bicicleta?). Nos casos da penumbra o direito não dá resposta única, e o juiz decide com discricionariedade, criando direito nos interstícios. É contra essa tese que Dworkin escreverá.

O realismo jurídico

O realismo desloca o critério da validade para a eficácia. Para o realismo escandinavo (Ross, Olivecrona), direito são as regras efetivamente sentidas como obrigatórias; para o norte-americano (Holmes, Frank, Llewellyn), é o que os tribunais de fato decidem⁵. Exemplo: a lei que ninguém aplica não é direito para o realista.

O risco, para o Estado Democrático de Direito, é o subjetivismo: se direito é o que o juiz decide, o juiz cria a regra que aplica, e a separação de poderes se fragiliza. Nader liga o realismo à corrente da livre estimação, ao lado do Direito Livre⁶.

Os realistas norte-americanos insistem em duas ideias. Para Holmes, conhecer o direito é prever o que os tribunais farão, do ponto de vista de quem só quer saber as consequências dos seus atos. Para Frank, a incerteza maior não está nas regras, mas nos fatos e em quem julga: a formação e as inclinações do juiz pesam na decisão. O mérito da escola é lembrar que a norma só existe aplicada; o defeito é não explicar por que o juiz deve obedecer a algo antes de decidir.

Validade, vigência e eficácia: de que lado está o direito brasileiro?

Três planos se distinguem. A validade é a pertinência da norma ao sistema, por ter sido produzida pela autoridade e pelo procedimento devidos. A vigência é o tempo em que ela pode ser exigida. A eficácia é a sua aplicação real, pelos destinatários e pelos tribunais. O positivista olha o primeiro plano; o realista, o terceiro. O direito brasileiro escolheu por lei: a norma vigora até que outra a modifique ou revogue.

A consequência é que o desuso e o costume contrário não revogam a lei. A regra segura é a do art. 2º da LINDB; a jurisprudência a aplica quando a prática social caminha em sentido oposto ao texto. No direito penal, a tolerância com a venda de discos e filmes copiados não impediu o STJ de sumular que a conduta é típica (Súmula 502). No direito privado, uma Turma do mesmo tribunal recusou afastar dever expresso da lei do cheque com base no costume.

O risco que a banca associa ao realismo tem nome na jurisprudência do STF: o Judiciário não atua como legislador positivo. O tribunal pode afastar a norma inválida; não pode, a pretexto de interpretar, escrever a regra que o Parlamento não escreveu. O limite vale também para a interpretação conforme a Constituição, que escolhe entre sentidos possíveis do texto e não cria sentido novo.

O pós-positivismo

O pós-positivismo (Dworkin, Alexy) reaproxima direito e moral pela normatividade dos princípios. As regras se aplicam por subsunção, no tudo ou nada (a idade mínima para votar); os princípios são mandamentos de otimização que se ponderam no caso (a liberdade de imprensa diante da intimidade).

Dworkin parte da crítica a Hart. Nos casos difíceis, o juiz não fica sem direito nem decide por preferência: recorre a princípios, que já pertencem ao ordenamento embora nenhuma regra de reconhecimento os liste. Separa ainda os princípios, que protegem direitos, das políticas, que perseguem metas coletivas e cabem ao legislador. O direito é integridade: cada decisão deve ser a melhor continuação da história institucional, como o capítulo novo de um romance escrito a várias mãos. Para o juiz ideal, a que ele chama Hércules, há uma resposta correta.

Alexy dá ao modelo uma estrutura. Os princípios são mandamentos de otimização, que se cumprem na maior medida possível diante das possibilidades de fato e de direito. A colisão resolve-se pela proporcionalidade, em três passos: adequação (o meio promove o fim?), necessidade (há meio menos gravoso?) e proporcionalidade em sentido estrito (o ganho de um lado justifica a perda do outro?). Quanto maior a restrição a um princípio, maior deve ser a importância da realização do outro.

Mascaro desconfia do rótulo, porque todos esses autores continuam a referir o direito ao Estado. Prefere falar em juspositivismos ecléticos (Reale), estritos (Kelsen, Ross, Hart, Bobbio) e éticos (Habermas, Dworkin, Alexy, Perelman, Viehweg)⁸.

A marca do modelo na prática brasileira é a aplicação direta de princípios constitucionais, sem lei que os detalhe. O STF proibiu o nepotismo antes de qualquer lei formal, por derivá-lo da impessoalidade e da moralidade (CF, art. 37, caput), e leu a regra civil da união estável à luz da igualdade para alcançar os casais do mesmo sexo.

Miguel Reale: fato, valor e norma

A teoria tridimensional de Miguel Reale é a contribuição brasileira mais conhecida ao debate. O direito é ao mesmo tempo fato (a conduta social), valor (o que se quer proteger) e norma (o dever ser que se impõe), em integração dinâmica. Exemplo: o aumento dos golpes digitais (fato), a proteção do patrimônio e da confiança (valor) e o novo tipo penal (norma).

A integração não é soma, mas tensão. Reale fala em dialética de implicação e polaridade: fato e valor se exigem e se opõem, e a norma é a solução que o poder dá a essa tensão num momento histórico. Daí o processo de formação da norma: diante de um fato, vários valores disputam a resposta; a autoridade escolhe uma, que vira regra, e a regra volta a ser testada por fatos e valores novos. O tridimensionalismo é concreto porque as três dimensões não se separam em disciplinas estanques.

A filosofia do direito costuma dividir-se em três perguntas, que se pedem pelo nome. A ontologia jurídica pergunta o que é o direito. A axiologia pergunta pelos valores que ele realiza, a justiça à frente. A epistemologia pergunta como se conhece o direito e que método a sua ciência usa. O argentino Carlos Cossio, na teoria egológica, respondeu à primeira dizendo que o direito não é a norma, mas a conduta humana em interferência intersubjetiva, objeto cultural que a norma apenas pensa.

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Direito e moral: os critérios formais

Direito e moral regulam a conduta, mas por meios diferentes. Por que a dívida se cobra em juízo e a gratidão não? Porque a norma jurídica é imperativo-atributiva: impõe um dever a alguém e dá a outro o poder de exigi-lo⁹.

As regras de trato social (etiqueta, cortesia, moda) ficam entre os dois: são exteriores e heterônomas como o direito, mas sem coerção organizada. E a ética é a reflexão filosófica sobre a moral: a moral muda com a sociedade (normas sobre o casamento ou a honra que deixaram de existir), a ética pergunta pelo fundamento.

Dois autores deram forma clássica à separação. Thomasius distinguiu o foro interno, da consciência, que é o campo da moral, do foro externo, das ações, que é o campo do direito; só o segundo admite coação. Kant separou a moralidade, em que se cumpre o dever por dever, da legalidade, em que basta a conformidade exterior da conduta, qualquer que seja o motivo. Exemplo: quem paga o imposto por medo da multa cumpre o direito por inteiro.

Direito e moral: o conteúdo

O direito está contido na moral? Nader expõe as teorias geométricas: os círculos concêntricos de Bentham (todo o direito dentro da moral), os círculos secantes de Du Pasquier (uma faixa comum e áreas próprias), a separação kelseniana e o mínimo ético¹⁰. Exemplo de área própria do direito: a regra de trânsito que manda andar pela direita, moralmente neutra.

Venosa conclui pela fórmula de Reale, distinguir sem separar: a moral orienta a elaboração das normas e entra na aplicação pela margem de indeterminação da lei, onde atua a equidade¹¹.

Por onde a moral entra no direito

A lei abre portas para a moral de três modos. O primeiro são as cláusulas gerais: o Código Civil chama de ilícito o exercício de um direito que excede os limites da boa-fé ou dos bons costumes (art. 187), e a Constituição submete a Administração à moralidade (art. 37, caput). O segundo é a obrigação natural. O terceiro é a conversão de um dever moral em dever jurídico, por lei ou por decisão.

A obrigação natural é o dever que o direito reconhece pela metade: não dá ação para cobrar, mas protege o pagamento feito por vontade própria. São exemplos a dívida de jogo e a dívida prescrita. Quem paga não pode pedir de volta; o credor que recebe não se enriquece sem causa. É onde as duas ordens mais se aproximam: um dever de consciência com um único efeito jurídico, a retenção do que foi pago.

Os dois julgados são de Turma e não formam precedente qualificado. A regra segura é a do Código: a dívida de jogo não obriga a pagamento, e a exceção alcança só os jogos e apostas legalmente permitidos (art. 814, caput e § 2º). A segunda decisão não contraria a regra: aplica ao contrato a lei do lugar em que a obrigação nasceu e nega ao devedor a vantagem de jogar onde é lícito e não pagar.

Quando o dever moral vira dever jurídico

Amar os filhos é dever moral: ninguém o exige em juízo. Assisti-los, criá-los e educá-los é dever jurídico, escrito na Constituição. A fronteira foi posta à prova nas ações de indenização por abandono afetivo, e as Turmas de direito privado do STJ a traçaram de modos diferentes.

O caminho inverso também existe: a moral social muda, e a regra que nela se apoiava perde o chão. A tese da legítima defesa da honra, que durante décadas levou jurados a absolver quem matava a mulher tida por infiel, exprimia um código de honra masculino que a sociedade deixou de aceitar. O STF a declarou inconstitucional. Exemplo de norma moral que já vigorou e hoje não vigora: a que punha a reputação do marido acima da vida da esposa.

O que é legal é justo? Para o positivista, são perguntas separadas: a lei vale por ter sido posta, e a sua justiça é assunto da política e da ética. Para o jusnaturalista, a lei gravemente injusta nem chega a ser direito. A resposta que o ordenamento dá ao juiz fica no meio: a lei presume-se justa e obriga, mas se aplica pelos seus fins sociais (LINDB, art. 5º) e cede à Constituição quando a contraria. O inverso também não vale: o justo que a lei não acolheu não se impõe por sentença, salvo onde ela autoriza a equidade.

A equidade

A lei é geral e não pode prever todas as peculiaridades. Aplicada com rigor ao caso que o legislador não imaginou, converte-se em injustiça: daí o adágio summum ius, summa iniuria (o máximo direito, a máxima injustiça). A equidade é a correção desse defeito¹².

A equidade não nega a lei. Para Aristóteles a lei é boa, porque exprime a deliberação da cidade; a equidade é um corretivo da justiça legal, que a estende até as minúcias que a regra geral não alcança¹³. Nader dá a fórmula curta: é a justiça do caso particular, e não caridade ou misericórdia.

A imagem clássica é a da régua de Lesbos: a régua de chumbo dos construtores da ilha dobrava-se ao contorno da pedra; a equidade dobra a regra geral à singularidade dos fatos, e o juiz não é cumpridor cego das normas¹³.

Equidade não é igualdade. A igualdade trata os casos semelhantes do mesmo modo, e é o que a lei geral faz; a equidade percebe que um caso, por suas circunstâncias, não é semelhante aos demais e ajusta a medida. Exemplo: a mesma multa de trânsito para todos os infratores é igualdade; a redução da indenização devida por quem causou dano enorme com culpa mínima é equidade. A segunda não desmente a primeira: realiza-a onde a regra geral, aplicada às cegas, trataria igualmente situações desiguais.

Nader atribui à equidade, em regra, o papel de critério de aplicação: ela projeta o espírito da norma no caso, sem criar direito novo. Admite uma segunda acepção, excepcional, quando a lei entrega ao juiz a solução com liberdade, e então há elaboração e aplicação da norma no mesmo ato¹². A distinção corresponde às duas espécies que o direito brasileiro conhece.

Equidade interpretativa e substitutiva

O direito brasileiro recebe a equidade em duas acepções, e a banca cobra o limite entre elas:

• Equidade interpretativa: adapta a norma ao caso, dentro da lei, e acompanha toda aplicação (o juiz lê a regra pelos seus fins sociais).
• Equidade substitutiva (ou integrativa): o juiz decide pelo justo do caso no lugar da regra, e só quando a lei autoriza (a indenização reduzida pela culpa levíssima).

Por que a lei processual fecha a porta? Porque o juiz que decide só pelo que lhe parece justo deixa de aplicar o direito e passa a criá-lo, sem mandato para isso. A regra do art. 140, parágrafo único, protege a separação dos poderes e a previsibilidade das decisões. Ela não veda a busca do justo no caso: veda que essa busca dispense a lei. Dentro da lei, o juiz interpreta pelos fins sociais; fora dela, só com autorização.

A integração de lacunas também não é equidade. Na omissão da lei, o art. 4º da LINDB manda recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito, e não menciona a equidade. No direito tributário ela aparece em último lugar e com trava (CTN, art. 108, IV e § 2º). Só em campos que a lei indica a decisão equitativa substitui a regra.

As autorizações legais mais cobradas são três, e cada uma tem o seu limite:

A cláusula penal excessiva

No art. 413 do Código Civil a equidade deixa de ser faculdade. A penalidade deve ser reduzida pelo juiz se a obrigação foi cumprida em parte ou se o valor é manifestamente excessivo, considerada a natureza e a finalidade do negócio. A regra segura é o verbo da lei. Dele uma Turma do STJ extraiu que a redução independe de pedido do devedor.

Honorários por equidade

O campo em que a regra do art. 140, parágrafo único, mais se discute é o dos honorários de sucumbência. O Código manda fixá-los em percentual sobre a condenação, o proveito econômico ou o valor da causa, e reserva a apreciação equitativa a três situações: proveito inestimável, proveito irrisório e valor da causa muito baixo.

Fixado o limite, o STJ passou a dizer quando o proveito é inestimável. Dois repetitivos recentes interessam à Justiça estadual: o da exceção de pré-executividade que só exclui o excipiente da execução fiscal e o das demandas de saúde contra o poder público.

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