A interpretação do direito e a lógica do razoável

Interpretar: elementos e escolas

Interpretar é fixar o sentido e o alcance de uma norma para aplicá-la a um caso. A hermenêutica é a teoria que estuda esse ato e organiza os seus instrumentos. A primeira distinção que a banca cobra separa elementos de escolas: os elementos são instrumentos combináveis, cada um olhando para um aspecto da norma; as escolas são opções sobre a prioridade entre eles e sobre a liberdade do juiz.

A sistematização herdada é a de Savigny, com quatro elementos que não se excluem: gramatical, lógico, histórico e sistemático. O teleológico entrou depois, com Ihering e a jurisprudência dos interesses¹.

O fim de que se fala não é o que o legislador tinha na cabeça. O teleológico atualiza a finalidade objetiva da lei diante do quadro social presente; o histórico reconstrói a circunstância de origem². Exemplo: a «casa» que o art. 5º, XI, da Constituição faz asilo inviolável, lida pelo fim de proteger a intimidade, abrange o escritório profissional e o quarto de hotel ocupado.

Os elementos trabalham juntos

Os elementos não são etapas que se vencem em ordem nem métodos entre os quais se escolhe um. O gramatical abre o trabalho e o delimita: o sentido possível das palavras é o campo dentro do qual os demais operam. O sistemático e o teleológico escolhem, dentro desse campo, a leitura que se ajusta ao ordenamento e ao fim da norma. O resultado que nenhuma palavra do texto comporta já não é interpretação: é integração de lacuna ou correção da lei, e pede outra justificativa.

A letra, sozinha, pode trair a norma. Exemplo: o CPC diz que, na produção antecipada de prova, não se admitirá defesa ou recurso (art. 382, § 4º). Lido ao pé da letra, o dispositivo calaria o interessado que a própria lei manda citar. Lido com o contraditório, que a Constituição garante em todo processo, ele só afasta a discussão sobre a ocorrência do fato e as suas consequências jurídicas, que o juiz desse procedimento não decide.

O julgado é de Turma e não fixa tese. A regra segura continua na lei: o art. 382, § 4º, veda defesa e recurso no procedimento, e o art. 5º, LV, da Constituição assegura o contraditório. O acórdão mostra apenas como os dois dispositivos se leem juntos.

Dispensa-se a interpretação quando a lei é clara? O brocardo in claris cessat interpretatio supõe que a clareza seja um dado anterior à leitura. Não é: dizer que um texto é claro já é o resultado de tê-lo interpretado, e o texto claro para um caso pode ser duvidoso para outro. A regra que proíbe veículos no parque é clara para o automóvel e obscura para a ambulância. Por isso toda aplicação supõe interpretação, ainda que breve.

Origem, método e resultado: três classificações

A interpretação se classifica por três critérios que não se misturam: quem interpreta (origem), como interpreta (método) e aonde chega (resultado). A mesma decisão recebe um rótulo em cada plano: a sentença que lê a lei pelo seu fim e alarga o alcance da letra é judicial quanto à origem, teleológica quanto ao método e extensiva quanto ao resultado.

A interpretação autêntica tem uma particularidade: é lei, e por isso obriga como lei, o que as outras não fazem. O risco é o legislador chamar de interpretativa a lei que inova, para fazê-la alcançar o passado. O Código Tributário Nacional admite a aplicação da lei expressamente interpretativa a ato pretérito, mas exclui a penalidade pela infração dos dispositivos interpretados (art. 106, I). A lei que, a pretexto de interpretar, cria dever novo é lei nova, sujeita aos limites da retroatividade.

Aprofundamento A retroatividade da lei e os seus limites (ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada) estão no capítulo 4. ir →

O art. 5º da LINDB: o método teleológico positivado

O legislador brasileiro tomou partido. Ao mandar o juiz atender aos fins sociais e ao bem comum, o art. 5º da LINDB rompeu com a exegese tradicional e positivou o método teleológico: buscar a finalidade objetiva da lei, e não a vontade psicológica de quem a votou³.

O distrator mais perigoso é «sociológico»: a expressão «fins sociais» sugere a sociologia, mas a doutrina chama de teleológico o método que o artigo positiva. O CPC repetiu a fórmula para a jurisdição civil e somou a ela a proporcionalidade e a razoabilidade.

Os «fins sociais» não são fórmula de enfeite: mudam o resultado. Sob o CPC de 1973, a execução corria no juízo que proferiu a sentença. Para a execução de alimentos, o STJ construiu solução diversa, com apoio expresso no art. 5º da então Lei de Introdução ao Código Civil: obrigar o alimentando que mudou de cidade a executar no foro antigo frustraria o fim da regra de competência, que é facilitar a satisfação do crédito.

A construção era de Turma e, como tal, não valia como regra. Hoje a regra segura está na lei: o CPC de 2015 permite ao exequente promover o cumprimento da sentença de alimentos no juízo do seu domicílio (art. 528, § 9º). O percurso é frequente: a leitura teleológica que os tribunais repetem acaba incorporada ao texto.

Quando a lei dita o método

O art. 5º da LINDB vale para toda aplicação da lei, mas o legislador às vezes fixa uma regra de interpretação própria para certo ramo ou certo tipo de norma. Nesses casos, a escolha do método deixa de ser do intérprete. A banca explora o desencontro: aplicar a leitura teleológica e extensiva onde a lei manda ler estritamente, ou o contrário.

No direito tributário, a integração segue ordem fixa (analogia, princípios gerais de direito tributário, princípios gerais de direito público, equidade) e tem dois freios: a analogia não cria tributo, e a equidade não dispensa o tributo devido. Já a norma que suspende ou exclui o crédito, concede isenção ou dispensa obrigação acessória interpreta-se literalmente. Exemplo: a lei que suspende a contribuição nas vendas a quem produz certa mercadoria não alcança, por semelhança, a venda a quem apenas a revende.

Literal não quer dizer cega. O art. 111 impede que o intérprete estenda o benefício a situação que o texto não descreve; não o dispensa de entender o que o texto descreve, e para isso servem o sistema e o fim da norma. A regra segura para a prova é a letra do artigo: benefício fiscal não se amplia por analogia nem por interpretação extensiva. O julgado acima, de Turma, apenas a ilustra.

No direito privado, a lei também toma partido. Na declaração de vontade, a intenção pesa mais do que o sentido literal da linguagem; o negócio se lê conforme a boa-fé e os usos do lugar; e o que é dado por liberalidade, ou a que se renuncia, não se presume além do que foi dito.

O resultado: declarativa, extensiva e restritiva

Na interpretação declarativa, a letra e o sentido coincidem. Na extensiva, a lei disse menos do que queria, e o intérprete alarga o alcance das palavras até onde o fim da norma chega. Na restritiva, a lei disse mais do que queria, e o intérprete recorta o alcance. Exemplo de restritiva: a regra que proíbe veículos no parque não alcança o carrinho de bebê, embora ele tenha rodas.

O julgado da porta lógica mostra os dois planos de uma vez. O STJ exigiu que o provedor que guarda o endereço IP guarde também a porta lógica de origem, porque sem ela não se identifica o usuário: o fundamento é teleológico, o resultado é extensivo.

A execução penal e o processo penal dão dois exemplos de extensão. A LEP fala em remição da pena por trabalho ou por estudo (art. 126), e a Terceira Seção do STJ leu a amamentação e os cuidados maternos como trabalho para esse fim. A lei processual fala em cônjuge, e a Corte Especial deu à companheira em união homoafetiva a mesma legitimidade para a ação penal privada.

Os dois acórdãos vêm de órgãos de cúpula, mas não são teses vinculantes: mostram como o tribunal raciocina. E os dois estendem em favor de quem a norma protege. O sentido inverso tem trava: a norma que restringe direito, comina sanção ou abre exceção à regra geral interpreta-se estritamente, e a incriminação não se alarga além do sentido possível das palavras.

O rol taxativo é o teste mais fino. Se a lei enumera hipóteses fechadas, a extensão e a analogia ficam, em princípio, fora. No agravo de instrumento, o STJ recusou tanto a leitura literal do rol do art. 1.015 do CPC quanto a ampliação por analogia e fixou critério próprio, a taxatividade mitigada: cabe o agravo fora do rol quando a espera pela apelação tornaria inútil o julgamento da questão STJ, Tema 988. O critério é a urgência, e não a semelhança com as hipóteses listadas.

A Corte Especial confirmou a solução do caso em embargos de divergência STJ, EREsp 1.730.436. O acórdão não é repetitivo, e a regra de prova segue sendo a tese do Tema 988: o que abre o agravo é a urgência demonstrada, e não o tipo de decisão.

Interpretação extensiva, interpretação analógica e analogia

Onde termina a interpretação e começa a integração? Na interpretação extensiva, há norma para o caso; o intérprete apenas reconhece que as palavras alcançam mais do que parecem. Na analogia, não há norma para o caso: aplica-se a de caso semelhante, porque a mesma razão pede a mesma solução (LINDB, art. 4º). A interpretação analógica fica no meio: a própria lei, depois de exemplificar, usa fórmula genérica e manda o intérprete completá-la com casos da mesma espécie.

A analogia serve para proteger quem a lei esqueceu. Diante da omissão do legislador em regular a violência doméstica contra homens em relacionamentos homoafetivos e em relações que envolvam travestis e mulheres transexuais, o STF mandou aplicar por analogia os dispositivos da Lei Maria da Penha.

No direito penal, a analogia tem mão única. A legalidade (CF, art. 5º, XXXIX; CP, art. 1º) impede que se crie crime, pena ou restrição de direito na execução por semelhança: é a vedação da analogia in malam partem. Exemplo: a lei veda a progressão especial de regime à condenada por integrar organização criminosa; a vedação não se transporta para a associação criminosa nem para a associação para o tráfico, que são tipos diferentes. O que a analogia alcança é a proteção; nenhum crime ou pena nasce dela.

Mens legislatoris e mens legis

O que se interpreta: a vontade de quem fez a lei ou a lei mesma? Para os subjetivistas, busca-se a vontade do legislador histórico (mens legislatoris); para os objetivistas, a lei, promulgada, desprende-se de quem a fez e vale pelo sentido do texto e do sistema (mens legis). A doutrina converge na linha objetiva, mas o originalismo norte-americano reavivou a disputa⁴.

As escolas: da Exegese ao Direito Livre

A Escola da Exegese formou-se na França do início do século XIX, em torno do Código Napoleão. Tinha o código por completo e sem lacunas, valia-se do elemento gramatical e buscava a vontade do legislador; o juiz era a boca da lei⁵.

• Escola Histórica (Savigny): o direito como produto do espírito do povo, e não da vontade do legislador.
• Jurisprudência dos conceitos (Windscheid): o sistema construído por dedução a partir de conceitos gerais.
• Jurisprudência dos interesses (Heck): a lei resolve conflitos de interesses e deve ser lida à luz deles.
• Método histórico-evolutivo (Saleilles): o texto permanece, o seu sentido acompanha a sociedade.
• Livre investigação científica (Gény): na lacuna, esgotados lei, analogia e costume, o intérprete investiga a natureza das coisas com critérios objetivos.

O espaço de Gény é o que o direito brasileiro reserva à integração da lacuna (LINDB, art. 4º), com a proibição de o juiz se eximir de decidir⁶. Exemplo: a união estável homoafetiva, que nenhuma lei regulava. O STF não esperou o legislador: leu o art. 1.723 do Código Civil conforme a Constituição e afastou o sentido que impedia reconhecer a união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar STF, ADI 4.277.

O parágrafo único separa duas coisas que o debate das escolas costuma confundir. Decidir com equidade, ajustando a norma ao caso dentro dos seus fins, é o que o art. 5º da LINDB pede em toda aplicação. Decidir por equidade, pondo a regra legal de lado, só quando a lei autoriza. Gény, lido pela lei brasileira, fica dentro do sistema; o Direito Livre, fora.

A Escola do Direito Livre é o oposto diametral da Exegese: deu ao juiz liberdade para decidir pelo sentimento de justiça, dentro ou fora da lei. Nader separa a fase moderada de Ehrlich, que admitia criar só praeter legem (além da lei, na lacuna), da radical de Kantorowicz (1906), que mandava o juiz inspirar-se de preferência nos dados sociológicos⁷.

A crítica é a da segurança: a virtude da escola foi tomar a justiça como farol; o defeito, o meio, porque a dependência da subjetividade do juiz rompe a unidade da ordem jurídica⁸.

A derrotabilidade das normas

A derrotabilidade (defeasibility) diz que as normas valem por regra, como padrões, e não como comandos fechados: diante de uma circunstância excepcional que o legislador não previu, a norma pode ser superada no caso sem deixar de valer para os demais. A formulação clássica é creditada a Herbert Hart, que em 1949 tomou o termo do direito inglês da propriedade para dizer que os conceitos jurídicos comportam exceções que não se deixam enumerar de antemão.

• Não é inconstitucionalidade sem redução de texto: esta é técnica do controle de constitucionalidade (exemplo: a lei vale, salvo para certa categoria).
• Não atrai, por si, a reserva de plenário (CF, art. 97; STF, Súmula Vinculante 10): a norma derrotada não é tida por inválida.
• Cabe no direito penal: as causas supralegais de exclusão da culpabilidade são o exemplo.
• Não é o art. 24 da LINDB, que trata da revisão de atos já completados à luz das orientações da época.

A derrotabilidade não é licença para afastar a regra incômoda. Quem a invoca carrega um ônus de argumentação: mostrar que o caso é excepcional e não foi considerado pelo legislador; que aplicar a letra frustraria o fim da própria regra ou um princípio que a sustenta; e que a solução vale para todos os casos iguais, e não só para a parte que desperta simpatia. Sem isso, o que se tem é o Direito Livre com outro nome.

A LEP só mantém a remição sem trabalho nem estudo para o preso impossibilitado por acidente. A pandemia fechou oficinas e salas de aula, e ninguém se acidentou. Pela letra, lida restritivamente, o tempo parado não contaria. O STJ decidiu o contrário em recurso repetitivo, e deu nome à teoria.

A tese mostra os três traços do instituto. A regra não foi declarada inválida: a remição ficta continua vedada fora da exceção. A exceção foi delimitada: só quem já trabalhava ou estudava e parou unicamente por causa da pandemia. E a superação veio apoiada em princípios (individualização da pena, dignidade, isonomia, fraternidade), e não no sentimento do julgador.

Afastar a lei no caso e a reserva de plenário

A fronteira com a Súmula Vinculante 10 está no fundamento. Se o órgão fracionário deixa de aplicar a lei porque o caso não se ajusta à hipótese dela, ou porque é excepcional, interpreta. Se deixa de aplicá-la porque a considera incompatível com a Constituição, ou a esvazia para todos os casos, declara a inconstitucionalidade sem dizê-lo, e precisa do plenário ou do órgão especial (CF, art. 97).

Os dois acórdãos são de Turma e servem de ilustração. A regra segura é a letra da súmula vinculante: basta afastar a incidência da lei, no todo ou em parte, para que a reserva de plenário se imponha, ainda que a inconstitucionalidade não seja declarada. O que escapa dela é a decisão que interpreta a lei e conclui que o caso não está no seu alcance.

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Quem foi Recaséns e o que propôs

Luis Recaséns Siches, jusfilósofo espanhol que construiu a obra no exílio mexicano, é o nome que a banca associa à lógica do razoável. A ideia é trocar a exatidão dedutiva por critérios flexíveis orientados pela justiça do caso⁹.

A crítica à lógica matemático-física

A premissa é negativa. A lógica tradicional, a do silogismo e da inferência correta, serve às ciências da natureza e ao mundo do ser; para os problemas de conduta humana, que pertencem ao mundo do dever-ser valorado, ela é inservível¹⁰. Exemplo: 2 + 2 = 4 em qualquer lugar; a pena justa para o furto de um pão não sai de uma conta.

A crítica recai sobre o silogismo da sentença (a lei como premissa maior, o fato como menor, a decisão como conclusão). Nader adere à crítica quanto à participação criativa do juiz, mas diverge da conclusão: a decisão ainda pode ser lida como silogismo, se a premissa maior for o direito já interpretado¹¹. A divergência serve para separar a tese de Recaséns da ressalva do manualista.

Uma razão estimativa

O razoável não é o irracional: é uma razão que estima, isto é, que mede valores, e não só deduz¹⁰.

Daí três consequências que a banca cobra uma a uma:

• A sentença é juízo normativo, feito a partir de pontos de vista valorativos, e não juízo meramente cognoscitivo (o juiz não «descobre» a pena, a estima).
• Signos e valores não se excluem: os valores dão sentido às palavras da lei (o «repouso noturno» da lei penal lido conforme os costumes do lugar).
• Os fatos humanos se relacionam com valorações: o direito é permeável a valores colhidos no ambiente.

A validade é extrínseca

A norma não vale como um teorema, por força da sua forma. Vale pela referência às circunstâncias, às finalidades e aos efeitos que pretende produzir: numa perspectiva extrínseca¹⁰. Exemplo: o limite de velocidade vale porque protege vidas naquela via, e não porque «80» seja um número verdadeiro.

Prudência, efeitos e segurança

Se o juiz valora, o que resta da previsibilidade? Recaséns não abandona a segurança: as mudanças do direito geram um coeficiente natural de insegurança, e o ideal é conjugar segurança e justiça¹². A lógica do razoável persegue a segurança pela prudência e pela estimativa dos efeitos da decisão, e não pela petrificação subsuntiva.

O razoável também não justifica qualquer meio. Dele descende o princípio da razoabilidade, que exige adequação entre meios e fins e invalida sacrifícios injustificados¹⁰. E Recaséns não autoriza decisão contra legem: as finalidades da norma são o limite da estimativa.

E a equidade? As duas ideias são vizinhas: ambas pedem que a norma geral se ajuste ao caso. A diferença é de lugar. A equidade corrige a lei onde a generalidade dela falha e, quando usada para decidir sem lei, depende de autorização (CPC, art. 140, parágrafo único). A lógica do razoável não é válvula para casos difíceis: pretende descrever como toda interpretação se faz, inclusive a do caso fácil.

Aprofundamento A equidade em Aristóteles e as suas funções no direito brasileiro estão no capítulo 2. ir →

Do método ao princípio: razoabilidade e proporcionalidade

Três coisas levam nomes parecidos. A lógica do razoável é um método de interpretação: diz como o juiz raciocina. O princípio da razoabilidade é um parâmetro de controle: diz quando um ato do poder público, por arbitrário ou incongruente, não se sustenta. A proporcionalidade é um teste em três passos: a medida tem de ser adequada ao fim, necessária (sem alternativa menos gravosa) e proporcional em sentido estrito (o ganho compensa o sacrifício).

O CPC pôs as duas no mesmo artigo, lado a lado, como deveres do juiz ao aplicar o ordenamento (art. 8º). No STF, razoabilidade e proporcionalidade aparecem quase sempre juntas, como fundamento para invalidar a exigência que nada acrescenta ao fim declarado. Exemplo: exigir firma reconhecida de quem já tem fé pública, ou barrar em concurso a pessoa tatuada, sem que a tatuagem diga respeito ao cargo.

Estimar os efeitos por dever legal: o art. 20 da LINDB

A prudência quanto aos efeitos deixou de ser só recomendação de filósofo. Desde 2018, a LINDB proíbe decidir com base em valores jurídicos abstratos sem considerar as consequências práticas da decisão, e manda a motivação demonstrar a necessidade e a adequação da medida, inclusive diante das alternativas possíveis.

O dispositivo fala a língua de Recaséns em dois aspectos: a decisão se mede também pelo que produz, e a invocação de um valor não dispensa o exame do caso. Mas não autoriza o que o método também não autoriza: escolher a consequência preferida e depois procurar a norma. As consequências que contam são as que o direito manda considerar, e entram na motivação, onde podem ser controladas.

O acórdão é de Turma. A regra segura é o próprio art. 20: valor abstrato, sem exame das consequências, não fundamenta decisão. Exemplo: a sentença que manda construir um presídio em seis meses, em nome da dignidade, sem verificar orçamento, licitação e alternativas, descumpre o artigo, ainda que o fim seja legítimo.

Aprofundamento O pragmatismo jurídico e o consequencialismo, de que o art. 20 é a face legislada, estão no capítulo 7. ir →

As regras de experiência: o razoável na prova

As regras de experiência, que o juiz aplica pela observação do que ordinariamente acontece, são um exemplo de estimativa razoável dentro da lei: o juiz presume que o motorista que bebeu reage mais devagar, sem precisar de prova técnica disso.

A lei distingue duas experiências. A comum é a de qualquer pessoa: o piso molhado escorrega, quem paga guarda o recibo. A técnica depende de saber especializado, e o artigo ressalva, quanto a ela, o exame pericial. O juiz que por acaso domina a técnica não pode usá-la no lugar da perícia: o conhecimento privado do julgador não passa pelo contraditório.

Máxima de experiência e presunção judicial não se confundem. A máxima é a premissa geral, tirada do que ordinariamente acontece. A presunção é o raciocínio que parte de um fato provado, o indício, e com apoio na máxima conclui outro fato. Exemplo: provado que a empresa teve título protestado indevidamente e perdeu crédito bancário logo depois, o juiz presume o abalo à sua reputação. O STJ admite essa prova por presunção mesmo onde o dano não decorre da só ofensa STJ, REsp 1.564.955. Os dois julgados são de Turma; a regra segura é o art. 375.

A duração razoável do processo

O «razoável» do art. 5º, LXXVIII, é outro conceito: a duração do processo compatível com a complexidade da causa e com a conduta das partes e do juízo, aferida no caso, sem prazo fixo. Não deriva do método de Recaséns, embora os dois temas apareçam juntos numa das perguntas de arguição reunidas ao fim do capítulo, para treino.

Como não há prazo fixo, o excesso se mede por três dados: a complexidade da causa, o comportamento das partes e a atuação do órgão que conduz o feito. Vale também para a investigação: o inquérito simples que se arrasta por anos, sem diligência que o explique, constrange, ainda que o investigado esteja solto.

O julgado é de Turma; a regra segura é a garantia constitucional, aferida caso a caso. O que ele ensina é o método: a razoabilidade do prazo se demonstra com dados do processo, e não com a contagem de dias.

Complemento ou critério de toda interpretação?

Venosa encaixa a lógica do razoável na chamada lógica externa da interpretação, e Nader a situa no elemento lógico; nos dois manuais, os elementos clássicos seguem como ponto de partida¹³. A FGV, porém, recusou duas vezes a fórmula da complementaridade.

A metódica estruturante de Friedrich Müller é outro distrator constante: as duas construções são antiformalistas, mas «programa da norma» e «âmbito da norma» são categorias de Müller, e não de Recaséns. Também não é originalista quem raciocina pelo razoável, nem o método alija o juiz da criação do direito.

A estimativa não corre só a favor do réu. No furto, a insignificância depende do conjunto: valor da coisa, modo de execução, condição de quem subtrai e de quem perde. O STJ recusou a fórmula automática de sinal contrário, a de que devolver a coisa bastaria: a restituição imediata e integral do bem não é, por si só, motivo suficiente para a insignificância STJ, Tema 1.205. Quem raciocina pelo razoável pesa o dado; não o converte em regra matemática, para um lado nem para o outro.

Valorar não é abandonar o texto. Quem soma aos valores os fatores linguísticos, que balizam o sentido possível, e os teleológicos, que apontam o fim da norma, continua fora do juízo puramente cognoscitivo: estima, mas dentro de limites. Por isso a FGV deu por compatível com o razoável a tese apoiada nos valores colhidos no ambiente sociopolítico, leu a que lembra as balizas do texto e dos fins como incompatível com o confinamento do intérprete ao plano cognoscitivo e recusou a alternativa que mandava descartar os referenciais semióticos em nome do pragmatismo.

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A tópica de Viehweg

A tópica tem origem antiga: os Tópicos de Aristóteles e a retórica de Cícero tratavam dos lugares-comuns (topoi), as premissas aceitas que permitem raciocinar quando não há demonstração. Theodor Viehweg a devolveu ao direito em 1953: o pensamento parte do problema, e não da dedução a partir de premissas fixas¹⁴.

A interpretação vira método aberto de argumentação, indutivo; a decisão se legitima pelo consenso que os argumentos alcançam, e não pela subsunção¹⁴. Exemplo de topos: «ninguém pode se beneficiar da própria torpeza», argumento aceito sem precisar de demonstração. Venosa a situa ao lado de Perelman, Toulmin e Alexy, na teoria da argumentação do pós-guerra¹⁵.

O risco da tópica pura é o casuísmo e a perda da força normativa da Constituição, quando o texto vira só mais um argumento. Barroso adota uma síntese: o texto é ponto de partida e limite¹⁴. Mascaro prefere chamar esses autores de juspositivistas éticos¹⁶.

Os métodos de interpretação constitucional

O debate alemão do pós-guerra produziu o catálogo que os manuais de direito constitucional repetem, a partir de Böckenförde¹⁴. A diferença que decide as questões está no primado: o que prevalece, o texto ou o problema?

Peter Häberle levou a abertura ao sujeito: quem vive a norma também a interpreta, ao menos até o pronunciamento final do Judiciário¹⁷. A «sociedade aberta dos intérpretes da Constituição» explica o amicus curiae e as audiências públicas do controle concentrado.

O amicus curiae fora do controle concentrado

O CPC de 2015 levou a figura a qualquer processo. O juiz ou o relator, diante da relevância da matéria, da especificidade do tema ou da repercussão social da controvérsia, pode solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada. Exemplo: numa ação coletiva sobre agrotóxicos, a vara admite a manifestação de uma sociedade científica.

Na ação direta, o STF lê a representatividade com rigor: a pessoa física não a tem STF, ADI 3.396 AgR. A diferença para o CPC, que admite a pessoa natural, explica-se pelo tipo de processo: no controle abstrato não há interesse individual a defender, e o amigo da Corte fala por um segmento da sociedade. A decisão é do Plenário, em agravo, sem tese vinculante.

A posição do STF sobre os embargos STF, RE 949.297 ED foi tomada ao julgar embargos de declaração num recurso extraordinário com repercussão geral; não é, ela mesma, tese de repercussão geral. Mostra, de todo modo, o limite da abertura de Häberle: quem contribui para a interpretação não se torna parte nem dono do recurso.

Os limites: unidade e ponderação justificada

A abertura tem limites. Pelo princípio da unidade da Constituição, as normas constitucionais originárias não admitem hierarquia entre si, e as tensões internas se resolvem pela interpretação que as harmoniza¹⁸. Exemplo: liberdade de imprensa e intimidade convivem; uma não anula a outra.

• Efeito integrador: preferir a solução que favoreça a unidade política.
• Máxima efetividade: dar à norma o sentido que mais eficácia lhe dê.
• Justeza (conformidade funcional): não subverter a repartição de funções.
• Concordância prática: harmonizar os bens em conflito, sem sacrificar um inteiramente.
• Força normativa: preferir a solução que dê à Constituição a maior força.

No processo civil, a abertura argumentativa encontra a exigência de racionalidade do CPC: na colisão entre normas, o juiz justifica o objeto e os critérios da ponderação.

A concordância prática em ação

A concordância prática se entende melhor num caso. O Código Civil condiciona à autorização da pessoa a divulgação dos seus escritos e da sua imagem (arts. 20 e 21). Aplicada às biografias, a regra daria ao biografado, ou à família, poder de veto sobre a obra. De um lado, a intimidade e a honra; do outro, a liberdade de expressão e o direito à informação. Nenhum dos dois grupos de normas é superior ao outro.

A solução não anulou a intimidade: a pessoa retratada conserva a indenização e o direito de resposta, que a própria Constituição garante (art. 5º, V e X). O que o Tribunal afastou foi o meio que sacrificava inteiramente um dos lados, a licença prévia. O mesmo raciocínio aparece na tese de repercussão geral que recusou um direito ao esquecimento genérico (Tema 786) e mandou examinar caso a caso os excessos da liberdade de expressão.

A interpretação conforme e os seus vizinhos

A interpretação conforme a Constituição é, ao mesmo tempo, regra de interpretação e técnica de decisão. Como regra, manda preferir, entre os sentidos que o texto comporta, o que é compatível com a Constituição. Como técnica, permite ao tribunal manter o texto e fixar o sentido válido, ou excluir o inválido, com eficácia contra todos e efeito vinculante (Lei 9.868/1999, art. 28, parágrafo único). O limite é o texto: a pretexto de interpretar, não se dá à lei sentido que as palavras não admitem.

A interpretação conforme tem dois freios clássicos: o sentido literal inequívoco e a finalidade evidente da lei. Se o texto só admite uma leitura, e ela é inconstitucional, a saída é declarar a inconstitucionalidade, e não reescrever a norma. É a mesma fronteira entre interpretar e criar que separa Gény do Direito Livre, agora posta ao tribunal constitucional.

Fundamentar: o freio processual da argumentação

A tópica e a ponderação ampliam os argumentos disponíveis; o CPC cobra o preço em fundamentação. Não se considera fundamentada a decisão que emprega conceito jurídico indeterminado sem explicar o motivo concreto da sua incidência, nem a que invoca motivos que serviriam a qualquer outra decisão. O topos usado como fórmula vazia (dignidade, razoabilidade, interesse público) é exatamente o que o § 1º proíbe.

O dever tem medida. A Constituição exige decisão fundamentada (art. 93, IX), mas não o exame pormenorizado de cada alegação ou prova: basta que os fundamentos sejam expostos, ainda que de modo sucinto STF, AI 791.292 QO. O CPC acrescentou que os argumentos a enfrentar são os capazes de, em tese, infirmar a conclusão (art. 489, § 1º, IV). Fundamentação sucinta não é fundamentação genérica: a primeira diz pouco sobre o caso; a segunda não diz nada sobre ele.