Jusnaturalismo, positivismo, realismo e pós-positivismo

3.1 A pergunta que separa as escolas

Todas as escolas respondem a uma só pergunta: o que torna uma norma direito? A lei que manda devolver o que se tomou é direito porque é justa, porque foi votada pelo Parlamento ou porque os juízes a aplicam? Cada resposta funda uma escola, e a banca cobra cada uma pelo seu critério.

A tabela tem uma armadilha de leitura. Os critérios não se excluem na vida do direito: a lei válida costuma ser eficaz, e o legislador costuma querê-la justa. As escolas divergem sobre qual dos três traços é condição para que a norma seja direito, e não sobre a existência dos outros dois. Por isso a alternativa de prova se resolve pelo critério que ela põe como decisivo: validade, eficácia, justiça ou a integração dos três.

Na oral, a pergunta aberta («quais as teorias da filosofia do direito?») pede exatamente esse mapa, dito em ordem histórica e com um nome por escola. A resposta que convence fecha com a ressalva de Mascaro: o rótulo pós-positivismo é discutível, porque os autores que ele reúne continuam a referir o direito ao Estado (Mascaro, 8. ed., cap. 13, seção «Os juspositivismos éticos»).

3.2 O jusnaturalismo

O jusnaturalismo sustenta que há um direito anterior e superior ao posto pelo Estado, fundado na natureza humana ou na razão; a lei que o contraria é injusta. Nader separa a corrente perene, que atravessa a história, da Escola do Direito Natural dos séculos XVI a XVIII, que sonhou deduzir códigos inteiros da razão (Nader, 36. ed., cap. 37, item 209). Exemplo: a proibição de matar inocentes valeria mesmo sem lei que a escrevesse.

Nader registra a forma atual da doutrina: «O jusnaturalismo atual concebe o Direito Natural apenas como um conjunto de amplos princípios, a partir dos quais o legislador deverá compor a ordem jurídica.» (Nader, 36. ed., cap. 37, item 209)

A oral pergunta muito a diferença entre o direito natural clássico e o moderno. O clássico (Aristóteles, Santo Tomás) busca o justo na natureza das coisas e da comunidade; o moderno (Grócio, Hobbes, Locke, Rousseau) parte da razão do indivíduo e do contrato social. Grócio o laicizou: o direito natural valeria ainda que Deus não existisse.

Os modernos partem de um estado de natureza e explicam por contrato a passagem à sociedade política, mas descrevem esse estado de modos opostos. Em Hobbes, é a guerra de todos contra todos, e o contrato entrega ao soberano o poder de garantir a paz. Em Locke, é uma liberdade insegura: os homens já têm direitos naturais à vida, à liberdade e à propriedade, o governo existe para protegê-los, e o povo pode resistir ao governo que os viola. Em Rousseau, o homem nasce bom e o contrato funda a vontade geral.

A distinção tem consequência prática. O direito de resistência de Locke e os direitos naturais anteriores ao Estado estão na origem das declarações de direitos do século XVIII, e é dessa matriz que vem a ideia de que certos direitos limitam o legislador, e não são concessões dele.

Qual a relação entre direito natural e direito positivo? O positivo é o posto pelo Estado, válido num tempo e lugar; o natural é o conjunto de princípios de justiça que a razão reconhece. No plano dos valores, o natural é o critério de crítica do positivo: a lei que o contraria é injusta. O jusnaturalismo de hoje não pretende códigos de direito natural, só esses princípios amplos que orientam o legislador (Nader, 36. ed., cap. 37, item 209).

3.3 O positivismo jurídico

O positivismo nasce da recusa desse fundamento. Para ele, uma norma vale por ter sido produzida pela autoridade e pelo procedimento que o próprio ordenamento prevê, e não por ser justa (a lei tributária votada e sancionada vale, ainda que se a ache injusta). Bobbio o define pelo método: estudar o direito como fato, e não como valor (Bobbio, 1. ed., Parte II, introdução, seção 32).

«o positivismo jurídico responde a este problema considerando o direito como um fato e não como um valor.» (Bobbio, 1. ed., Parte II, introdução, seção 32)

Bobbio decompõe a doutrina em sete teses, logicamente autônomas entre si: é possível aceitar o método sem aceitar a interpretação mecânica.

As sete teses se agrupam em três aspectos, que Bobbio separa: o positivismo como modo de abordar o direito (o método avalorativo), como teoria do direito (coação, lei, comando, ordenamento, interpretação) e como ideologia (o dever de obedecer à lei por ser lei). O método é o aspecto que sobrevive com mais força, mesmo entre os críticos; a ideologia é a que o pós-guerra pôs em xeque.

• Abordagem avalorativa: descrever o direito como ele é, sem julgá-lo.
• Definição pela coação: direito é a ordem que se impõe pela força organizada.
• Lei como fonte preeminente: o costume e a jurisprudência valem por delegação da lei.
• Teoria imperativista: a norma é um comando.
• Coerência (não há antinomias válidas) e completude (não há lacunas) do ordenamento.
• Interpretação mecanicista: o juiz declara, não cria.
• Obediência à lei: a versão ideológica, que manda obedecer à lei por ser lei.

A teoria imperativista está presa a uma concepção de Estado. Se só o Estado faz direito e só a lei exprime o seu poder, a norma é comando dele. Abandonada essa premissa, o comando já não explica o costume nem o tratado internacional, que não nascem da vontade de um superior dirigida a um subordinado (Bobbio, 1. ed., Parte II, cap. 4, seção 46).

Bobbio liga as duas ideias numa frase: «A teoria imperativista da norma jurídica está estreitamente ligada à concepção estatal-legalista do direito (isto é, à concepção que considera o Estado como única fonte do direito e indica a lei como a única expressão do poder normativo estatal)» (Bobbio, 1. ed., Parte II, cap. 4, seção 46)

A frase caiu no TRF3 21º (banca própria, 2025), q. 93, quase pela letra, como a alternativa correta. Os distratores trocavam conceitos vizinhos que as duas lições seguintes separam: a norma e a proposição jurídica, a norma fundamental posta e a pressuposta, a coerência e a completude.

3.4 Kelsen: norma, proposição e norma fundamental

A pureza metódica de Kelsen separa a ciência do direito dos fatos (que ficam para a sociologia) e dos valores (que ficam para a ética e a política). A ciência descreve normas, e o faz por proposições jurídicas: a norma é posta pela autoridade (o Código Penal manda punir o furto); a proposição é o enunciado do jurista que a descreve («segundo o direito brasileiro, quem furta deve ser punido»).

E de onde vem a validade? Cada norma vale porque uma norma superior autorizou a sua produção, até a Constituição. Acima dela, Kelsen não põe Deus nem a natureza: põe a norma fundamental, que é pressuposta pelo jurista, e não posta por ninguém. É o modo de fechar o sistema sem sair do direito.

Kelsen distingue dois tipos de sistema normativo. No estático, as normas se deduzem do conteúdo de uma norma superior, como a moral deduz o dever de não mentir do dever de veracidade. No dinâmico, a norma vale porque foi produzida pela autoridade e pelo procedimento que a norma superior autoriza, qualquer que seja o seu conteúdo. O direito é sistema dinâmico, e é assim que se responde à pergunta da oral sobre o ordenamento brasileiro: a validade vem da competência delegada, não do conteúdo.

A coerência veda antinomias; a completude nega lacunas. Para Kelsen não há lacuna em sentido lógico: a conduta que o ordenamento não proíbe está permitida, e o juiz sempre pode decidir com o direito que existe. O direito brasileiro parte de outro lugar. Admite a lacuna da lei e manda integrá-la pela analogia, pelos costumes e pelos princípios gerais LINDB, arts. 4º e 5º, e proíbe ao juiz recusar a decisão por lacuna ou obscuridade CPC, art. 140. A completude, aqui, é a do sistema que se integra.

3.5 Hart: regras primárias e secundárias

Hart, o maior positivista do século XX depois de Kelsen, troca a norma isolada pelo sistema de regras. As primárias impõem deveres (não matar, pagar o tributo); as secundárias conferem poderes e versam sobre as primárias (Venosa, 7. ed., cap. 3, item 3).

Na síntese de Venosa: «Para Hart, o direito deve ser visto como um sistema de regras primárias, que são regras de comportamento; e regras secundárias, as quais conferem poderes ou se referem a outras normas.» (Venosa, 7. ed., cap. 3, item 3)

• Regra de reconhecimento: diz quais regras pertencem ao sistema (a Constituição e o processo legislativo).
• Regra de alteração: regula como as regras mudam (a emenda, a lei nova).
• Regra de julgamento: atribui competência para decidir se uma regra foi violada (o juiz).

Antes do direito há um mundo pré-jurídico, com regras primárias só. Ele sofre de três defeitos: incerteza (não se sabe qual regra vale), estática (as regras não mudam deliberadamente) e ineficiência (ninguém decide com autoridade). O direito nasce quando as secundárias corrigem esses defeitos; por isso, dizer que o mundo pré-jurídico já tinha regras secundárias é o erro clássico.

A tese caiu no TJCE (FGV, 2025), q. 90, num debate entre três pessoas em que uma delas dava ao mundo pré-jurídico regras secundárias. A banca a deu por errada e deu por certas as outras duas: o direito como união das regras primárias e secundárias e a regra de reconhecimento como critério de validade.

A regra de reconhecimento não vale porque outra a autorizou. Ela existe como prática: juízes e funcionários a aceitam do ponto de vista interno, como padrão que orienta e justifica a conduta, e não como mero hábito. Está aí a diferença com a norma fundamental de Kelsen, que é pressuposta pelo jurista; a regra de reconhecimento é um fato social que se pode verificar observando como os tribunais identificam o direito.

Nos casos difíceis, em que a linguagem das regras tem textura aberta, Hart admite que o juiz exerce discricionariedade e cria direito para o caso. É contra essa tese que Dworkin escreve: mesmo no caso difícil há uma resposta correta, extraída dos princípios. O debate entre os dois é a ponte para a lição sobre o pós-positivismo.

3.6 O realismo jurídico e a crítica ao positivismo

O realismo desloca o critério da validade para a eficácia. Para o realismo escandinavo (Ross, Olivecrona), direito são as regras efetivamente sentidas como obrigatórias; para o norte-americano (Holmes, Frank, Llewellyn), é o que os tribunais de fato decidem (Bobbio, 1. ed., Parte II, cap. 1, seção 35). Exemplo: a lei que ninguém aplica não é direito para o realista.

Bobbio põe a diferença no ângulo de observação: «os juspositivistas consideram o direito sob o ângulo visual do dever ser, isto é, consideram o direito como realidade normativa; os realistas consideram o direito sob o ângulo visual do ser, isto é, consideram o direito como realidade factual.» (Bobbio, 1. ed., Parte II, cap. 1, seção 35)

As duas vertentes não são iguais. O realismo escandinavo pergunta pela vivência psicológica da obrigatoriedade e continua, em sentido amplo, um positivismo: Mascaro o arrola entre os juspositivismos estritos (Mascaro, 8. ed., cap. 13, seção «Os juspositivismos éticos»). O norte-americano, de juízes e advogados, olha a decisão e quer prevê-la. Nader lembra a frase de Holmes: a vida do direito não foi a lógica, foi a experiência (Nader, 36. ed., cap. 17, item 93.1).

O risco, para o Estado Democrático de Direito, é o subjetivismo: se direito é o que o juiz decide, o juiz cria a regra que aplica, e a separação de poderes se fragiliza. Nader liga o realismo à corrente da livre estimação, ao lado do Direito Livre (Nader, 36. ed., cap. 17, item 93.1).

Nader registra a posição extrema: «Jerome Frank, um dos expoentes do legal realism, indicou que a missão do juiz é escolher os princípios de acordo com o seu critério de justiça, para depois aplicá-los aos casos concretos.» (Nader, 36. ed., cap. 17, item 93.1)

A crítica caiu no TJRJ 51º (Vunesp, 2026), q. 74, a partir de um texto sobre o retorno ao direito natural depois das guerras e sobre a corrente sociológica norte-americana. A resposta era a fragilização da separação de poderes e o subjetivismo; os distratores trocavam o realismo por vocabulário marxista, por finanças públicas e por uma generalização sobre instituições religiosas.

O episódio que a discursiva do TRF3 tomou de Dworkin tem um realista por protagonista. Ao jovem Learned Hand, que lhe gritou «faça justiça, juiz!», Holmes respondeu que esse não era o seu trabalho. A frase não autoriza a justiça pessoal do juiz: lembra que ele aplica o direito. O caso caiu na discursiva do TRF3 19º (banca não informada, 2018), q. 1.

Do outro lado, a crítica jusnaturalista ao positivismo, em Nader: «Identificando o Direito com a lei, o positivismo é uma porta aberta aos regimes totalitários, seja na fórmula comunista, fascista ou nazista.» (Nader, 36. ed., cap. 38, item 217)

3.7 Pós-positivismo, Dworkin, Alexy e Reale

O pós-positivismo (Dworkin, Alexy) reaproxima direito e moral pela normatividade dos princípios. As regras se aplicam por subsunção, no tudo ou nada (a idade mínima para votar); os princípios são mandamentos de otimização que se ponderam no caso (a liberdade de imprensa diante da intimidade).

Mascaro desconfia do rótulo, porque todos esses autores continuam a referir o direito ao Estado. Prefere falar em juspositivismos ecléticos (Reale), estritos (Kelsen, Ross, Hart, Bobbio) e éticos (Habermas, Dworkin, Alexy, Perelman, Viehweg) (Mascaro, 8. ed., cap. 13, seção «Os juspositivismos éticos»).

Nas palavras de Mascaro: «o termo pós-positivismo pressupõe uma espécie de superação do positivismo, o que não é necessariamente o caso, na medida em que todos ainda mantêm referências no nível normativo estatal, sendo pois ainda juspositivistas.» (Mascaro, 8. ed., cap. 13, seção «Os juspositivismos éticos»)

Em Dworkin, o direito não se esgota nas regras: inclui os princípios que dão a melhor justificação moral das práticas da comunidade. Daí o direito como integridade, que manda decidir o caso novo de modo coerente com o conjunto, como quem escreve mais um capítulo de um romance em cadeia, e a tese da resposta correta, contra a discricionariedade de Hart. A integridade é também a resposta de Dworkin à segurança jurídica: a decisão previsível é a que se encaixa na história institucional.

Alexy dá método à ponderação. Princípios são mandamentos de otimização, cumpridos na maior medida possível diante das possibilidades fáticas e jurídicas; na colisão, a proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) diz qual prevalece no caso, sem invalidar o outro. Alexy retoma ainda a fórmula de Radbruch, nascida do pós-guerra: a injustiça extrema não é direito.

Para a oral, a teoria tridimensional de Miguel Reale é obrigatória. O direito é ao mesmo tempo fato (a conduta social), valor (o que se quer proteger) e norma (o dever ser que se impõe), em integração dinâmica. Exemplo: o aumento dos golpes digitais (fato), a proteção do patrimônio e da confiança (valor) e o novo tipo penal (norma).

Reale não justapõe as três perspectivas: integra-as. O fato é valorado, e a valoração se positiva como norma, que é o momento de síntese; por isso a teoria é concreta e dinâmica, e explica a mudança do direito no tempo. Mascaro a classifica entre os juspositivismos ecléticos (Mascaro, 8. ed., cap. 13, seção «Os juspositivismos éticos»).