O conceito de justiça: de Aristóteles a Rawls

O que é justiça

A definição que atravessou os séculos é a de Ulpiano, jurista romano que recolheu a tradição grega: justiça é a vontade constante de dar a cada um o seu. Nader observa que a fórmula vale em todas as épocas justamente por ser formal: ela não diz o que é o «seu» de cada um, e esse conteúdo muda com a história¹.

Antes de Ulpiano, Platão pensara a justiça como harmonia da alma e da cidade, cada parte no seu ofício. Aristóteles, discípulo dele, tirou a justiça do plano interior e a converteu em medida das relações entre pessoas. Para ele, a justiça é igualdade, um meio-termo entre o excesso e a falta. Por isso não é uma coisa nem um sentimento: é a virtude de aplicar medidas (quem dá a mais ou toma a mais rompe o meio).

A justiça no texto da Constituição

A palavra não ficou nos livros de filosofia. A Constituição põe entre os objetivos da República a construção de uma sociedade justa e a redução das desigualdades (art. 3º, I e III) e manda a ordem econômica seguir os ditames da justiça social (art. 170, caput). O texto não escolhe uma teoria: fixa fins e deixa ao legislador e ao juiz a medida de cada caso. Por isso a classificação de Aristóteles continua útil. Ela diz que tipo de igualdade está em jogo quando a norma reparte e quando a norma repara.

Justiça geral e justiça particular

A justiça é uma só virtude? No livro V da Ética a Nicômaco, Aristóteles separa dois sentidos da palavra²:

• Justiça geral (universal ou legal): a virtude completa em relação ao outro, que se realiza no cumprimento da lei justa voltada ao bem comum (o cidadão que paga o tributo e serve no júri).
• Justiça particular: dar a cada um o seu quando se trata de repartir bens e encargos ou de corrigir uma perda (a herança partilhada, o dano indenizado).

A justiça geral olha da parte para o todo: é o que cada pessoa deve à comunidade. Pagar tributos, servir no júri e dar à propriedade a sua função social são exemplos atuais. A particular olha para o que é devido a cada pessoa, pela comunidade (distributiva) ou por outra pessoa (corretiva). A separação não é absoluta: a particular é parte da geral, e quem lesa o vizinho também descumpre a lei justa.

A justiça social, expressão das constituições do século XX, não é uma quarta espécie. Nader a trata como a proteção dos desamparados, que atravessa as demais e se realiza sobretudo pela distributiva². Exemplo: o benefício assistencial pago a quem não consegue prover o próprio sustento. A alternativa que apresenta a justiça social como espécie autônoma da classificação de Aristóteles erra duas vezes: a expressão não é dele e não forma espécie própria.

A justiça distributiva

A justiça distributiva reparte riquezas, honras, cargos e encargos entre os membros da comunidade. A igualdade aqui é proporcional, ou geométrica: envolve ao menos quatro termos (duas pessoas e duas coisas) e dá mais a quem tem mais mérito. O critério do mérito varia com o regime político: a liberdade para o democrata, a riqueza ou o nascimento para o oligarca³. Exemplo: a bolsa de estudos concedida pela nota, e não pela ordem de inscrição.

A Constituição está cheia de normas distributivas. A saúde garantida a todos, com critérios de acesso a serviços e medicamentos, é a repartição de um bem comum; o mesmo vale para o regime geral de previdência e para as políticas de ação afirmativa.

Os critérios de repartição

Repartir segundo o mérito, mas qual mérito? Aristóteles já notava que cada regime responde de um jeito. O direito atual usa critérios diferentes conforme o bem a repartir, e identificar o critério é metade da resposta:

• Mérito aferido em disputa: os cargos públicos vão a quem é aprovado em concurso (a vaga de juiz substituto).
• Necessidade: saúde e assistência vão a quem precisa, sem contrapartida (o remédio das listas do SUS).
• Capacidade: os impostos pesam mais sobre quem pode pagar mais (a alíquota maior para a renda maior).
• Contribuição: a previdência paga a quem contribuiu, com piso que protege a menor renda (a aposentadoria do regime geral).
• Igualdade simples: alguns bens se repartem por cabeça, sem proporção alguma (um voto por eleitor).

No tributo, a Constituição escreveu o critério. Os impostos, sempre que possível, graduam-se pela capacidade econômica de quem paga, e a reforma tributária pôs a justiça tributária entre os princípios do sistema e mandou atenuar os efeitos regressivos, isto é, o peso proporcionalmente maior do tributo sobre quem ganha menos (art. 145, §§ 1º, 3º e 4º). É proporção geométrica: contribuintes desiguais pagam valores desiguais, para que o sacrifício seja equivalente. O STF usou a ideia ao validar o acesso do Fisco a dados bancários: STF, Tema 225.

Na seguridade social, o constituinte usou a própria palavra. Entre os objetivos do sistema estão a seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e a equidade na forma de participação no custeio (art. 194, parágrafo único, III e V). Seletividade é escolher as contingências a cobrir (doença, idade, morte); distributividade é dirigir os benefícios a quem mais precisa. Do lado do custeio, quem pode mais contribui com mais.

Saúde: o direito de todos e as listas

O art. 196 promete acesso universal e igualitário. Como os recursos são finitos, alguém precisa decidir quais tratamentos o sistema oferece, e essa decisão é distributiva por excelência. O STF fixou, no Tema 6 da repercussão geral, que o medicamento fora das listas do SUS não se concede por decisão judicial como regra, qualquer que seja o custo, e que a concessão excepcional depende de requisitos cumulativos, cuja prova cabe a quem pede. A súmula vinculante que se seguiu obriga todo juiz a observar essas teses.

Por que isso é justiça distributiva, e não corretiva? Porque o juiz que defere o remédio não devolve ao paciente algo que o Estado lhe tirou: decide como um bem comum escasso se reparte entre todos os que dele precisam. Quem julga olhando só para as duas partes do processo trata como correção o que é distribuição, e a conta recai sobre pacientes que não estão nos autos.

Ações afirmativas: da ADC 41 à lei de 2025

A reserva de vagas reparte cargos e matrículas por um critério que soma ao mérito a posição de partida do grupo. O STF a validou nas universidades (STF, Tema 203) e nos concursos federais (ADC 41), e em 2025 reconheceu a existência de racismo estrutural no país (STF, ADPF 973). A lei julgada na ADC 41 reservava 20% das vagas. Foi revogada pela Lei 15.142/2025, que elevou o percentual a 30% e incluiu indígenas e quilombolas; a lei antiga continua a reger os editais publicados antes da nova.

E quem tem a autodeclaração recusada pela comissão? A regra segura está hoje na lei federal: indeferida a autodeclaração, a pessoa prossegue pela ampla concorrência se tiver pontuação suficiente em cada fase (Lei 15.142/2025, art. 3º, § 2º). Antes da lei nova, uma Turma do STJ já decidira no mesmo sentido. A lei alcança os concursos da administração federal; estados, municípios e tribunais seguem as suas normas próprias.

Quem distribui: a lei ou o juiz?

A repartição de bens e encargos cabe, em primeiro lugar, à lei. O juiz aplica o critério legal e o controla diante da Constituição, mas não cria uma repartição nova a pretexto de igualar. É a razão da Súmula Vinculante 37 do STF, segundo a qual o Judiciário, que não tem função legislativa, não aumenta vencimentos de servidores sob o fundamento de isonomia: estender a um servidor a vantagem que a lei deu a outro é distribuir, e distribuir sem lei.

Exemplo: a servidora que pede o adicional pago por lei a outra carreira, alegando que o trabalho é igual, pede ao juiz um ato de justiça distributiva que a Constituição reservou ao legislador. Já a servidora que cobra o adicional previsto na lei da própria carreira, e que a Administração deixou de pagar, pede correção: quer recompor o que lhe era devido.

A justiça corretiva

A justiça corretiva, também chamada diortótica (do grego, «que endireita»), opera quando o equilíbrio entre duas partes foi rompido. A proporção é aritmética: não importa se quem lesou é bom e quem foi lesado é mau. As partes valem como iguais, e o juiz tira de um o que acresceu e devolve ao outro o que perdeu⁴.

A corretiva se divide conforme a origem da relação entre as partes:

• Voluntária: nasce de um acordo, nas trocas e nos contratos (o comprador que não paga o preço combinado).
• Involuntária sub-reptícia: a lesão às escondidas, como o furto ou o adultério.
• Involuntária violenta: a lesão pela força, como o roubo ou a agressão.

A medida da reparação

A proporção aritmética tem endereço no Código Civil: a indenização mede-se pela extensão do dano (art. 944). Não se pergunta quanto o ofensor pode pagar nem quanto a vítima merece como pessoa; pergunta-se quanto ela perdeu. Exemplo: o conserto do carro batido custa o mesmo, seja o dono rico ou pobre.

O parágrafo único abre uma fresta: havendo excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, o juiz pode reduzir a indenização por equidade. É a confirmação, no texto da lei, da advertência de que a fórmula matemática não esgota o justo. A redução é exceção e depende de desproporção excessiva. O texto só autoriza reduzir: a culpa grave não leva a indenização além do dano.

O Estado entra nessa lógica como qualquer causador de dano. A regra do art. 37, § 6º, não reparte um bem: recompõe a perda de quem foi lesado por agente público. O STF aplicou-a ao sistema prisional em duas teses de repercussão geral.

A segunda tese ilustra o traço menos intuitivo da justiça corretiva. O condenado por crime grave que sofre dano na prisão tem direito à reparação na medida do dano. Aristóteles o disse com outras palavras: para corrigir, a lei olha só a diferença criada pela lesão e trata as partes como iguais, pouco importando qual delas é a pessoa de bem.

Reparação e benefício: causas diferentes

Um mesmo fato pode acionar as duas espécies. A morte de quem sustentava a família gera pensão previdenciária, paga pelo sistema aos dependentes do segurado (distributiva), e indenização devida pelo causador do dano (corretiva). A regra segura é a do art. 944: indeniza-se o prejuízo efetivamente sofrido, e quem responde por ele é o ofensor, não a previdência. Uma Turma do STJ aplicou a ideia, com uma exigência de prova.

Corretiva penal: retribuir e restaurar

No ramo involuntário, a correção tem duas faces. A reparação devolve à vítima o que ela perdeu. A pena responde ao delito na medida da culpa de quem o praticou: é a justiça retributiva, que pressupõe responsabilidade individual, proporção entre o fato e a resposta e imposição por autoridade legítima. Exemplo: no furto do celular, a restituição do aparelho repara; a pena retribui.

A justiça restaurativa desloca a pergunta. Em vez de indagar que pena o autor merece, indaga que dano foi causado, a quem, e como repará-lo com a participação da vítima, do ofensor e da comunidade. Não é espécie aristotélica, mas conversa com a corretiva: busca recompor a relação rompida, e não só impor um mal proporcional ao mal causado. O Conselho Nacional de Justiça a adota como política do Judiciário.

O mapa dos dispositivos

A tradição jurídica leu as duas espécies como a lógica de dois ramos do direito: a distributiva é a do direito público, que reparte bens, cargos e encargos; a corretiva é a do direito privado e da responsabilidade, que repara o dano⁴. Essa chave classifica dispositivos, e é assim que a banca a cobra.

Por que a taxa é troca e o imposto não

A taxa só cabe quando o serviço é específico e divisível, isto é, quando se sabe quem o usa e em que medida. É o que lhe dá estrutura de troca: paga-se pelo que o Estado presta ou põe à disposição de cada contribuinte. Por isso a taxa não pode ter base de cálculo própria de imposto (art. 145, § 2º): a sua medida é o custo da atuação estatal, e não a riqueza de quem paga.

A coleta de lixo domiciliar cabe nesse molde: o Plenário do STF validou taxa municipal com esse objeto, em recurso sem repercussão geral (STF, RE 232.393). A iluminação das ruas não cabe. Ela beneficia a todos indistintamente, ninguém a consome em porção individual, e por isso não há o que trocar: a Súmula Vinculante 41 do STF afasta a remuneração desse serviço por taxa.

A consequência classifica o custeio. O serviço geral e indivisível custeia-se com a receita de impostos ou de contribuição própria, repartida por critérios distributivos; o serviço específico e divisível custeia-se por taxa, na lógica comutativa. Diante da pergunta «que espécie de justiça exprime a taxa?», a resposta está na contraprestação; diante do imposto, na capacidade de quem paga.

Santo Tomás de Aquino retomou Aristóteles e fixou as duas definições que a FGV cobrou. A justiça comutativa regula as relações mútuas entre pessoas privadas, de parte a parte. A justiça distributiva regula a relação do todo com as partes e distribui proporcionalmente os bens comuns. Exemplo: o contrato de compra e venda é comutativo; a reserva de vagas em concurso é distributiva. A armadilha troca as espécies de justiça por outros pares: lei e costume, direito positivo e direito natural, direito comercial e direito administrativo.

Uma justiça que depende da finalidade

O que separa Aristóteles das teorias modernas? Sandel responde que a justiça aristotélica é teleológica (de télos, finalidade): para saber quem merece as melhores flautas, pergunta-se para que servem as flautas, e a resposta é que devem ir para os melhores flautistas, e não para os mais ricos ou para quem daria mais prazer à plateia⁵.

Mascaro acrescenta que Aristóteles não reduz o justo a cálculo: a reciprocidade das trocas e a equidade do caso concreto corrigem a fórmula matemática⁶. Kant e Rawls farão o caminho inverso e buscarão princípios neutros quanto às concepções de bem.

Sandel aponta uma segunda nota: a justiça aristotélica é honorífica. Discutir quem deve receber um bem é discutir que virtudes a prática quer honrar e premiar⁵. Exemplo: decidir quem pode ser juiz é dizer que qualidades a função judicial deve reconhecer. As teorias modernas desconfiam dessa pergunta, porque ela obriga o Estado a tomar partido sobre o que é uma vida boa.

Aprofundamento O contraste entre a justiça que pergunta pela finalidade e a que busca princípios neutros está no tópico 2, com o utilitarismo e Rawls. ir →

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O utilitarismo

O que torna certa uma lei? Para o utilitarismo, as suas consequências para o bem-estar de todos. Jeremy Bentham via a comunidade como um corpo fictício, a soma dos indivíduos: o legislador deve somar benefícios, subtrair custos e escolher a diretriz que produz o maior saldo de felicidade⁷.

Três notas definem o utilitarismo, e a banca cobra cada uma:

• Consequencialista: o valor do ato está no resultado, e não na intenção ou no dever (a mentira que salva vidas pode ser certa).
• Substantivo: diz o que é o bem, o prazer ou a satisfação, em vez de fixar só um procedimento.
• Agregativo: soma o bem-estar de todos e aceita perdas individuais em nome do saldo (a obra que desaloja poucos para servir a muitos).

O princípio da utilidade é a pedra de toque de Bentham: toda ação se aprova ou se rejeita conforme a sua tendência de aumentar ou de diminuir a felicidade das partes afetadas. Exemplo: na judicialização da saúde, a Procuradoria que pede para pesar o bem-estar de todos os usuários do SUS contra o de um paciente raciocina como utilitarista. A armadilha de banca põe ao lado da fórmula de Bentham a de Kant (tratar a humanidade sempre como fim), a de Habermas (a legitimidade pelo debate público) e a dos direitos invioláveis, que é justamente a objeção ao utilitarismo.

A banca joga com rótulos vizinhos. O consequencialismo é o gênero, que inclui outras éticas do resultado; o utilitarismo é a espécie que soma satisfações. O economicismo é a redução do direito à eficiência econômica, e não uma concepção filosófica de justiça.

As objeções clássicas

A primeira objeção é a dos direitos. Se só importa a soma, o sacrifício de um inocente pode ser justificado pelo prazer da maioria, como os cristãos lançados aos leões no circo romano⁸.

A segunda é a da moeda comum. Para somar, é preciso pesar vida, dignidade e dinheiro na mesma balança, como faz a análise de custo e benefício de governos e empresas; valores de natureza diversa não se convertem sem perda⁹.

John Stuart Mill tentou salvar a doutrina: admitiu prazeres qualitativamente superiores e defendeu a liberdade individual como meio de maximizar a felicidade a longo prazo, e não caso a caso. A objeção permanece: um direito fundado na utilidade fica refém da conta¹⁰.

As duas objeções migram para a análise econômica do direito. Quando ela passa a avaliar as soluções jurídicas pela eficiência, herda as críticas feitas ao utilitarismo: ignora os problemas de distribuição e subordina o indivíduo ao agregado.

Utilitarismo de atos e de regras

A doutrina tem duas versões. O utilitarismo de atos aplica o cálculo a cada conduta: mentir é certo ou errado conforme o saldo daquela mentira. O utilitarismo de regras aplica o cálculo à norma: pergunta que regra, seguida por todos, produz o maior bem-estar, e manda cumpri-la mesmo quando um caso isolado daria saldo melhor. Exemplo: o juiz que mantém a regra da coisa julgada diante de uma sentença que hoje lhe parece ruim raciocina, se for utilitarista, pela utilidade da regra, e não pela do caso.

O princípio do dano, de John Stuart Mill, é o lugar em que o utilitarismo encontra o liberalismo: a sociedade só pode coagir alguém para evitar dano a terceiros; sobre o que atinge só a própria pessoa, ela é soberana. A distinção entre a conduta que afeta os outros e a que afeta só o agente organiza dois julgamentos recentes do STF sobre saúde.

Os dois resultados não saem de uma soma de satisfações. No primeiro, o Tribunal não mandou pesar o bem-estar da maioria contra o da família: exigiu vacina registrada, incluída no programa nacional, imposta por lei ou determinada pelo ente federado com base em consenso médico-científico, e protegeu quem não escolheu, a criança. No segundo, a vida da própria pessoa, o bem que o cálculo mais valoriza, cedeu à escolha de quem é capaz. É a linguagem dos direitos, não a do saldo.

Os direitos como limite ao cálculo

Como a primeira objeção aparece numa sentença? Quando o réu, em geral o Estado, sustenta que atender ao direito de poucos custa mais do que rende ao conjunto. A reserva do possível (a alegação de que não há recursos para tudo) tem estrutura agregativa: pede ao juiz que pese o direito de alguns contra o uso alternativo do dinheiro. O STF recusou essa pesagem quando está em jogo a integridade física e moral de quem o Estado mantém preso.

A tese não diz que todo direito vence todo orçamento. Na saúde, o mesmo Tribunal aceitou que a repartição de recursos escassos faz parte do problema: o medicamento fora das listas do SUS não se concede como regra, e a exceção depende dos requisitos do Tema 6, de observância obrigatória (STF, Súmula Vinculante 61). A diferença está no que se pede. Num caso, o mínimo de integridade de pessoas sob custódia; no outro, uma prestação que disputa recursos com outras prestações da mesma natureza.

A justiça como equidade

John Rawls parte de um contrato hipotético, isto é, de um acordo que ninguém firmou, mas que pessoas racionais firmariam em condições equitativas. Os princípios justos são os escolhidos numa posição original em que um véu da ignorância oculta de cada um a classe, o gênero, a raça, as crenças e os talentos¹¹.

Como ninguém tem vantagem de barganha, o acordo é equitativo, e daí o nome da teoria. Ninguém escolheria, nessa situação, o utilitarismo, porque poderia ser da minoria sacrificada, nem o mercado sem limites, porque poderia ser o desamparado.

O objeto e as peças da teoria

Sobre o que recai a justiça de Rawls? Não sobre atos isolados nem sobre o caráter das pessoas, mas sobre a estrutura básica da sociedade: a Constituição, o regime da propriedade, o sistema tributário, a organização da família e do mercado. São as instituições que distribuem direitos, deveres e vantagens desde o nascimento. Por isso a teoria não responde, sozinha, a quem deve devolver o celular furtado: isso é correção entre duas pessoas, dentro de instituições já dadas.

O que as partes repartem sob o véu são bens primários, isto é, aquilo que qualquer pessoa racional quer, seja qual for o seu plano de vida: direitos e liberdades, oportunidades, renda e riqueza, e as bases sociais do autorrespeito. A lista ocupa o lugar da felicidade dos utilitaristas. Ela não diz o que cada um deve querer da vida; indica os meios de que todos precisam para buscar o que quiserem.

Como decide quem não sabe quem será? Rawls sustenta que as partes escolheriam pela regra maximin: entre os arranjos possíveis, o que dá o melhor resultado a quem ficar na pior posição. Exemplo: entre uma sociedade muito rica com miseráveis e outra menos rica em que o mais pobre vive com dignidade, a parte prudente fica com a segunda, porque pode ser ela a ocupar o último lugar. O princípio da diferença é a tradução institucional dessa prudência.

O método de justificação chama-se equilíbrio reflexivo. Os princípios são confrontados com os juízos morais mais firmes (a escravidão é injusta; a intolerância religiosa é injusta) e ajustados, de parte a parte, até que princípios e juízos se sustentem mutuamente. A posição original não é, portanto, fato histórico nem prova dedutiva: é um artifício de exposição, que reúne as condições tidas por razoáveis para escolher princípios.

Os dois princípios, na ordem

Da posição original emergem dois princípios, em ordem de prioridade¹¹:

• 1º · Liberdades básicas iguais para todos (expressão, religião, voto): prevalecem sobre a utilidade social e o bem-estar geral.
• 2º, a · Justa igualdade de oportunidades: as desigualdades ligam-se a cargos e posições abertos a todos.
• 2º, b · Princípio da diferença: as desigualdades só se justificam se beneficiarem os menos favorecidos.

A ordem entre os princípios é lexical, como a das palavras no dicionário: só se passa ao segundo depois de satisfeito o primeiro, e, dentro do segundo, a igualdade de oportunidades vem antes do princípio da diferença. A consequência prática é a proibição de trocas: não se compra mais riqueza com menos liberdade. Exemplo: a lei que restringisse a liberdade religiosa de uma minoria para aumentar a renda nacional seria injusta, ainda que os mais pobres ganhassem com ela.

O princípio da diferença não exige igualdade de renda. Os talentos naturais são tratados como um bem comum: quem os tem pode usufruir da sorte desde que isso melhore a situação dos que estão em pior posição (o cirurgião ganha mais, e o sistema que o remunera amplia o atendimento dos pobres)¹².

A banca da Consulplan escondeu o erro no fim de uma assertiva longa: chamou a justiça como equidade de «uma espécie de meritocracia aprimorada». É o contrário. Para Rawls, os talentos naturais e a posição social de partida são arbitrários do ponto de vista moral: ninguém os merece. Por isso o mérito não justifica a desigualdade; só o princípio da diferença a justifica, quando ela beneficia os menos favorecidos. Exemplo: o médico talentoso pode ganhar mais, desde que o sistema que o remunera melhore a situação de quem está na base. A armadilha é confundir a igualdade equitativa de oportunidades com a premiação do mérito.

A igualdade equitativa de oportunidades é mais exigente que a igualdade formal. Não basta que os cargos estejam abertos a todos por lei; é preciso que pessoas com talento e disposição semelhantes tenham chances semelhantes, qualquer que seja a classe em que nasceram. Rawls compara três sistemas: o da liberdade natural, que aceita os efeitos da origem social e do talento; o da igualdade liberal, ou meritocrático, que corrige só a origem social; e o da igualdade democrática, que acrescenta o princípio da diferença¹².

Os princípios lidos na Constituição

Nenhum tribunal brasileiro decide «por Rawls», mas a arquitetura dos dois princípios ajuda a organizar o texto constitucional e a jurisprudência. A leitura abaixo é didática: serve para reconhecer a que princípio corresponde o argumento posto numa questão.

A prioridade das liberdades aparece com nitidez na liberdade de expressão. No caso das biografias, pesavam de um lado a honra e a privacidade dos biografados e, de outro, a liberdade de quem escreve e o direito de todos à informação. O Tribunal não fez a conta de quem ganharia mais com a publicação: afastou a exigência de consentimento, que funcionava como censura prévia de particular.

Adversários e críticos

Rawls construiu a sua teoria contra dois adversários. Contra o utilitarismo, a prioridade das liberdades. Contra o intuicionismo, a teoria que admite vários princípios sem regra de prioridade entre eles, a ordem lexical: sem ordem, a decisão depende de pesagens intuitivas, com algum grau de subjetivismo.

Kant não é adversário de Rawls: é a sua fonte. A ideia de que cada pessoa é um fim em si mesma, e nunca apenas meio para o bem-estar alheio, sustenta a recusa ao utilitarismo, e a posição original é um modo de pensar a escolha de princípios por agentes livres e iguais. A fórmula «tratar a humanidade sempre como fim» identifica Kant; a dignidade da pessoa humana, fundamento da República, é a sua tradução constitucional mais citada.

O libertarismo de Robert Nozick ataca o segundo princípio. A justiça não estaria no padrão final da distribuição, mas na história de cada bem: adquirido e transferido sem fraude nem violência, o resultado é justo, por mais desigual que seja. O Estado legítimo é o mínimo, que protege contra a força e o descumprimento dos contratos; tributar para redistribuir equivaleria a apropriar-se do trabalho alheio. Exemplo: é libertária a alternativa que condena o imposto progressivo em nome da propriedade de cada um sobre si mesmo.

O comunitarismo ataca a premissa. Para Sandel, o sujeito da posição original, sem vínculos nem história, não existe: as pessoas se constituem por lealdades de família, de fé e de nação. Walzer sustenta que cada bem social (saúde, cargo, educação, dinheiro) tem critério próprio de distribuição, dado pelo significado que a comunidade lhe atribui. MacIntyre vê a justiça como virtude inseparável de uma tradição. O traço comum: o justo não se define antes do bem.

A crítica feminista acusa as teorias da justiça de raciocinarem com um sujeito abstrato, sem corpo, sem dependentes e sem história, que na prática tem o perfil de quem nunca precisou cuidar de ninguém. Premissas atomistas e individualistas, diz a crítica, não enxergam a posição e as necessidades concretas das mulheres. Exemplo: uma regra penal neutra na letra pode ignorar que a violência sexual acontece sobretudo dentro de casa e quase não chega à polícia.

A crítica feminista tem um segundo alvo: a fronteira entre o público e o privado. Uma teoria que trata a família como assunto alheio à justiça deixa de fora o lugar em que boa parte da desigualdade entre homens e mulheres se produz, do trabalho de cuidado não remunerado à violência doméstica. Levar a crítica a sério é olhar para a posição concreta de quem sofre a norma. Duas decisões recentes do STF fazem esse movimento no processo penal.

Rawls e a lei injusta

Há dever de obedecer à lei injusta? Nader situa Rawls numa posição eclética, ao lado de Santo Tomás e de Radbruch: há dever de acatar a lei injusta dentro de certos limites, e a resistência só se torna razoável quando ela se afasta dos padrões de justiça publicamente reconhecidos¹³. Daí a teoria da desobediência civil: o ato público, não violento e consciente contra a lei, dentro da fidelidade ao sistema.

A desobediência civil tem requisitos, e cada um afasta uma figura vizinha. É pública: quem desobedece o faz às claras, e não como quem sonega. É não violenta. É política: apela ao senso de justiça da maioria para mudar a lei. E é praticada com aceitação das consequências legais, o que mostra a fidelidade ao sistema. Rawls a reserva para injustiças graves e evidentes, em regra violações das liberdades iguais ou da igualdade de oportunidades, depois de tentados os meios legais.

A objeção de consciência é outra coisa. Quem a invoca não quer mudar a lei nem convencer a maioria: pede para não ser pessoalmente obrigado a agir contra a própria convicção. A Constituição a acolhe com contrapartida: ninguém perde direitos por motivo de crença, salvo se a invocar para fugir de obrigação imposta a todos e recusar a prestação alternativa fixada em lei (art. 5º, VIII). No Tema 1.021 da repercussão geral, o STF admitiu que a Administração fixe critérios alternativos para servidor que invoca a escusa por crença religiosa, desde que razoáveis e sem ônus desproporcional.