Humanística · Curso Togado · aula

Atuação do Judiciário como poder político

O sentido político da jurisdição, judicialização, ativismo e autocontenção, o ativismo sem lado fixo, os limites da intervenção e a decisão estrutural do Tema 698

2 questões objetivas

Por que esta aula importa

Números medidos no banco de provas do Togado (145 provas), recalculados a cada nova versão da aula.

No recorte estadual, a atuação política do Judiciário somou 2 questões objetivas válidas, presentes em 2 de 26 provas objetivas (7,7%), de 1 banca (FGV 2), em 2023. Na discursiva estadual, nenhuma questão tocou o tema.

No recorte federal: nenhuma questão objetiva em 9 provas.

Por subtema declarado

Subtema	Objetivas estaduais	Objetivas federais	Discursivas	Sentença
Atuação do Judiciário como poder político	2	0	1	—

A aula declara o subtema da seção; o Estado Democrático de Direito, o procedimentalismo e a dificuldade contramajoritária ficam no tópico 1 do capítulo.

O que a banca costuma exigir

Fonte da cobrança nas 2 objetivas: doutrina 2. A banca cobra o tema na discursiva e, com insistência, na oral. O TRF3, em 2018, pediu dissertação sobre o papel do juiz a partir do episódio de Holmes e do art. 3º da Constituição, com as críticas à atuação judicial e a tensão entre segurança jurídica e justiça. A oral explora a confusão entre judicialização, ativismo e autocontenção e pede os limites da intervenção em políticas públicas.

O mapa da aula

Subtemas que a aula cobre

Atuação do Judiciário como poder político

O que se pressupõe

Capítulo 5 · Estado, política e legitimidade da jurisdição: o capítulo vigente de teoria geral do direito e da política, de que esta aula aprofunda a atuação política do Judiciário

Remissões a outros capítulos

Exposição dogmática

3.1 O Judiciário é poder político?

Depende do sentido da palavra. Não é poder político no sentido partidário, de escolha de fins pela conveniência: não governa nem legisla. Mas é político no sentido de que exerce parcela da soberania e participa, com os demais Poderes, da definição do que a Constituição significa (Lunardi, 2020, cap. 1, item 1.2).

Lunardi descreve essa dimensão: «a atuação dos tribunais constitucionais, nesses contextos, também é inerentemente política, pois, além de resolver disputas jurídicas específicas, as cortes também definem, em conjunto com os demais Poderes Constituídos, a forma como uma constituição deve ser entendida» (Lunardi, 2020, cap. 1, item 1.2)

O controle de constitucionalidade é função política exercida por meio jurídico. No sistema de freios e contrapesos, que a Constituição norte-americana de 1787 consagrou a partir de Montesquieu, o Judiciário é o poder que contém os demais pela sua função negativa: invalidar o ato inconstitucional. A Constituição brasileira faz dos três Poderes independentes e harmônicos CF, art. 2º, e a harmonia supõe controle recíproco, não isolamento.

Lunardi aponta três dimensões políticas da jurisdição constitucional. A primeira é a que a citação acima descreve: definir, com os demais Poderes, o sentido da Constituição. A segunda é o componente discricionário da escolha entre interpretações igualmente viáveis. A terceira é a atuação estratégica, em que a corte antecipa reações e calcula a eficácia do que decide (Lunardi, 2020, cap. 1, item 1.2).

A pergunta da oral («o Judiciário é poder político ou técnico, se os juízes entram por concurso?») responde-se com as duas palavras. É técnico na investidura e no método, porque decide fundamentadamente e pelo direito CF, art. 93, caput e IX; é político porque exerce parcela da soberania. A investidura técnica, longe de enfraquecer a função, é o que garante a independência diante das maiorias, ao lado das garantias da magistratura e da autonomia do Poder CF, arts. 95, caput e I a III, e 99, caput.

A função negativa já não descreve tudo. A interpretação conforme, as decisões aditivas e a atuação diante da omissão inconstitucional mostram uma corte que também acrescenta sentido à norma. É nessa fronteira, entre o legislador negativo de Kelsen e o tribunal que preenche lacunas deixadas pelo Parlamento, que nasce a discussão sobre o ativismo.

3.2 Judicialização, ativismo e autocontenção

A banca mistura três conceitos que precisam ser separados:

Três conceitos vizinhos

Conceito	O que é	Exemplo
Judicialização da política	Fato institucional: questões políticas chegam aos tribunais porque o desenho constitucional o permite	O STF decide sobre o financiamento de campanhas
Ativismo judicial	Postura do intérprete que expande o alcance das normas e ocupa espaços dos outros Poderes	O juiz fixa, ele mesmo, a política pública que entende melhor
Autocontenção	Postura de deferência às escolhas do legislador e do administrador	O tribunal recusa rever critério técnico da agência reguladora

Boaventura define a judicialização pelo efeito: há judicialização da política sempre que os tribunais afetam de modo significativo as condições da ação política (Santos, 3. ed., seção «O protagonismo dos tribunais e as transformações do Estado»). Ela é de baixa intensidade quando membros isolados da classe política são investigados, e de alta intensidade quando a classe política transfere aos tribunais os seus conflitos.

«Defendo que há judicialização da política sempre que os tribunais, no desempenho normal das suas funções, afetam de modo significativo as condições da ação política.» (Santos, 3. ed., seção «O protagonismo dos tribunais e as transformações do Estado»)

Por que o Judiciário é tão solicitado? Diante da apatia ou da incapacidade dos poderes políticos, o cidadão recorre ao juiz; a legitimidade do Estado se desloca para o Judiciário, e a expectativa exagerada o faz passar rapidamente de solução a problema (Santos, 3. ed., seção «O protagonismo dos tribunais e as transformações do Estado»).

Nas palavras de Boaventura: «temos mesmo vindo a assistir, em alguns países, a um deslocamento da legitimidade do Estado: do poder executivo e do poder legislativo para o poder judiciário.» (Santos, 3. ed., seção «O protagonismo dos tribunais e as transformações do Estado»)

As causas são institucionais antes de serem pessoais. Uma Constituição analítica, que converte promessas políticas em direitos; o acesso amplo à justiça; o controle concentrado, com rol largo de legitimados; e a omissão ou a incapacidade dos poderes eleitos. Daí a pergunta frequente da oral sobre por que o Judiciário decide o que caberia ao Executivo ou ao Legislativo: a resposta começa pelo desenho da Constituição, e só depois pela postura dos juízes.

Com Ran Hirschl, Lunardi gradua o fenômeno em três níveis (Lunardi, 2020, cap. 1, item 1.2):

Difusão do discurso jurídico na esfera pública (a política passa a falar a língua dos direitos).
Judicialização das políticas públicas (vagas em creche, medicamentos, presídios).
Judicialização da megapolítica: questões eleitorais, macroeconômicas e de identidade coletiva (o resultado de uma eleição, um plano econômico).

O último nível é o que mais preocupa: sem diretriz constitucional, o juiz decide pelo que considera melhor, sem garantia de que a sua escolha supere a do Parlamento (Lunardi, 2020, cap. 1, item 1.2).

«a judicialização da política pura ou da megapolítica é extremamente problemática, na medida em que a legislatura abdica da sua função de deliberar e a entrega aos tribunais.» (Lunardi, 2020, cap. 1, item 1.2)

Lunardi recusa, porém, culpar só a corte. A transferência da megapolítica aos tribunais convém aos próprios atores políticos, que evitam decisões impopulares e o custo da responsabilidade; um tribunal ativo é condição necessária, mas não suficiente, da judicialização (Lunardi, 2020, cap. 1, item 1.2).

Caso prático · Três processos na mesma semana

Na mesma semana chegam ao noticiário três decisões. Um partido de oposição ajuíza no STF ação direta contra lei eleitoral recém-aprovada, e o tribunal a julga. Um juiz de vara, numa ação sobre merenda escolar, escolhe ele mesmo o cardápio e o fornecedor. Um tribunal recusa rever o critério técnico de uma agência sanitária para registrar um produto.

A pergunta: Qual conceito descreve cada situação?

A ação eleitoral Judicialização da megapolítica: o tema chegou à corte porque o desenho constitucional o permite. Julgá-lo, por si, não é ativismo.
A merenda Ativismo: o juiz ocupa o espaço do administrador e escolhe a política que acha melhor, em vez de exigir que a Administração cumpra o dever.
A agência Autocontenção: deferência à capacidade institucional em matéria técnica.

Conclusão: Judicialização é fato; ativismo e autocontenção são posturas. A alternativa que chama de ativismo todo julgamento de tema político confunde o fato com a postura.

3.3 O ativismo não tem lado fixo

O ativismo não tem sinal ideológico fixo. Boaventura chama de contrarrevolução jurídica o ativismo conservador que neutraliza, pela via judicial, avanços conquistados pela via política (Santos, 3. ed., seção «Os tribunais e os movimentos sociais», subseção «A contra-revolução jurídica»). A pergunta relevante não é quanto o juiz intervém, mas em que direção e com que legitimidade.

Na formulação de Boaventura: «Entendo por contrarevolução jurídica uma forma de ativismo judiciário conservador que consiste em neutralizar, por via judicial, muito dos avanços democráticos que foram conquistados ao longo das duas últimas décadas pela via política,» (Santos, 3. ed., seção «Os tribunais e os movimentos sociais», subseção «A contra-revolução jurídica»)

Os exemplos que a oral repete dão a medida do debate. Para uns, são concretização de direitos fundamentais contra a omissão da maioria; para outros, criação judicial de direito.

Interpretação conforme do Código Civil para reconhecer a união entre pessoas do mesmo sexo; o casamento se seguiu por resolução do CNJ, que vedou às serventias recusar a habilitação. STF, ADI 4.277^○

Diante da omissão do Congresso, o STF enquadrou a homotransfobia nos tipos da Lei do Racismo até que sobrevenha lei. STF, ADO 26^○

Os dois casos não têm o mesmo peso de crítica. Na união homoafetiva, o tribunal leu o Código Civil conforme a igualdade e a dignidade. Na homotransfobia, a extensão alcançou tipos penais, e a objeção da reserva legal em matéria penal é a mais forte. Na oral, quem defende a decisão deve conhecer a crítica, e quem a critica deve reconhecer a omissão que a provocou.

Ativismo e equidade não se confundem. A equidade corrige a lei pelo seu fim, dentro do direito e só nos casos que a lei autoriza; o decisionismo troca a lei pela preferência do juiz. O art. 3º da Constituição orienta a interpretação CF, art. 3º, mas não autoriza o juiz a afastar a lei por simpatia.

Caso prático · O despejo da família sem renda

Numa ação de despejo por falta de pagamento, o contrato é válido e a dívida, incontroversa. A locatária é mãe de três filhos e está desempregada. Comovido, o juiz cogita julgar o pedido improcedente «em nome da justiça social e do art. 3º da Constituição».

A pergunta: Pode fazê-lo?

O limite Não por convicção pessoal: o juiz aplica o direito e fundamenta a decisão CF, art. 93, caput e IX.
O que a Constituição permite Afastar a lei só pelo controle de constitucionalidade fundamentado, ou interpretá-la conforme; o art. 3º orienta, mas não substitui a regra válida CF, art. 3º.
O que resta ao juiz Julgar procedente, observar o prazo legal de desocupação, tentar a conciliação e encaminhar a família à rede de assistência.

Conclusão: A proteção do vulnerável se faz com os instrumentos do direito, e não contra ele. O chamado direito alternativo, que propunha o contrário, foi rejeitado por comprometer a segurança jurídica e a imparcialidade.

Ativismo: poder ou dever?

Duas leituras do papel do juiz diante da omissão dos outros Poderes.

Leitura concretizadora (substancialista): Diante da omissão que viola direitos fundamentais, o juiz tem o dever de agir: a Constituição é norma, e o art. 3º orienta a interpretação.

Leitura da autocontenção (procedimentalista): O juiz guarda as regras do jogo e respeita as escolhas da maioria; o ativismo compromete a separação de Poderes e a segurança jurídica.

Síntese do STF (Tema 698): Intervenção legítima diante de deficiência grave, mas por decisão estrutural, que fixa metas e exige plano da Administração.

Posição de prova: Adote a síntese do Tema 698: a intervenção é legítima diante de ausência ou deficiência grave do serviço, mas o juiz aponta as finalidades e exige um plano, em vez de administrar no lugar do administrador.

3.4 Os limites e a decisão estrutural

Os limites da função política do Judiciário são quatro:

Separação e harmonia dos Poderes: o juiz não governa nem legisla.
Vinculação à Constituição e à lei: o juiz cria a norma do caso, mas não afasta a lei por simpatia (pode interpretá-la conforme, ou declarar a inconstitucionalidade).
Capacidade institucional: deferência em matéria técnica (a dosagem de um medicamento, o traçado de uma obra).
Dever de fundamentar: toda intervenção se justifica publicamente.

É a lição do episódio de Holmes narrado por Dworkin: ao jovem Learned Hand, que lhe gritou «faça justiça, juiz!», Holmes respondeu que não era esse o seu trabalho. O trabalho do juiz é aplicar o direito, e a justiça que lhe cabe é a justiça segundo o direito, que inclui a Constituição e os seus objetivos CF, art. 3º. O caso caiu na discursiva do TRF3 19º (banca não informada, 2018), q. 1.

A tendência recente do STF é a decisão estrutural, que concilia efetividade e separação de Poderes: em vez de ordens pontuais, o juiz fixa finalidades e exige da Administração um plano, com acompanhamento. O Plenário a adotou como regra em repercussão geral: a intervenção diante de ausência ou deficiência grave do serviço não viola a separação dos Poderes, e a decisão, em regra, aponta as finalidades e exige o plano STF, Tema 698^○.

A diferença com o Tema 220 está na técnica, não na legitimidade. Ali o Plenário admitiu ordem específica, de obras emergenciais em presídios, sem que se opusessem a reserva do possível ou a separação dos Poderes STF, Tema 220^○. No estado de coisas inconstitucional do sistema prisional, a cautelar já apontava para medidas sistêmicas STF, ADPF 347^○. O Tema 698 generaliza a lição: diante de falha estrutural, ordem estrutural.

O próprio controle concentrado tem instrumentos de diálogo e de moderação. O relator pode admitir manifestação de órgãos e entidades e ouvir especialistas em audiência pública, e o tribunal pode modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade por segurança jurídica, com quórum qualificado Lei 9.868/1999, arts. 7º, caput e § 2º, 9º, caput e § 1º, e 27. São formas de reconhecer que a decisão política do tribunal precisa de informação e de cuidado com as consequências.

A crítica recente olha também para dentro da corte. Decisões liminares monocráticas, pedidos de vista e o controle da pauta concentram poder em ministros isolados, e a legitimidade que se defende para o colegiado nem sempre se estende ao relator que decide sozinho.

O STF diante de políticas públicas

Julgado	O que decidiu	A técnica
STF, Tema 220^○	Impor obras emergenciais em presídios, sem que se oponham a reserva do possível ou a separação dos Poderes	Ordem específica
STF, ADPF 347^○	Estado de coisas inconstitucional do sistema prisional; audiências de custódia e descontingenciamento do fundo penitenciário	Decisão estrutural
STF, Tema 698^○	Intervenção legítima diante de deficiência grave; em regra, apontar finalidades e exigir plano	Decisão estrutural como regra
STF, ADI 4.650^○	Proibição do financiamento empresarial de campanhas	Megapolítica

Caso prático · As vagas em creche do município

O Ministério Público ajuíza ação porque o município tem 3 mil crianças na fila da creche. O prefeito alega reserva do possível e separação dos Poderes.

A pergunta: Como o juiz deve decidir?

Há direito fundamental? Sim: a educação infantil em creche é dever do Estado, e a fila de 3 mil crianças revela deficiência grave do serviço.
A intervenção é legítima? Sim, pelo Tema 698: a ausência ou deficiência grave autoriza o Judiciário a agir, sem ofensa à separação dos Poderes.
Como intervir? Por decisão estrutural: fixar a meta (zerar a fila em prazo razoável) e exigir do município um plano, com cronograma e prestação de contas.
O que evitar? Escolher, ele mesmo, onde construir cada creche: isso é administrar no lugar do administrador.

Conclusão: Meta e plano, não administração judicial. É a resposta que o STF espera e que a discursiva valoriza.

Caso prático · A UTI que não abre

A Defensoria ajuíza ação porque o único hospital regional, construído com leitos de terapia intensiva, não os põe em funcionamento por falta de equipe e de equipamentos, e pacientes graves esperam transferência por dias. O Estado alega reserva do possível e separação dos Poderes.

A pergunta: Como decidir sem administrar no lugar do administrador?

A legitimidade Há deficiência grave de serviço ligado ao direito à saúde: a intervenção não viola a separação dos Poderes STF, Tema 698^○.
A urgência Para o risco imediato, cabe ordem específica, como a transferência de cada paciente grave, como a que o STF admitiu para as obras emergenciais em presídios STF, Tema 220^○.
A estrutura Para a causa, fixar a meta (os leitos em funcionamento em prazo razoável) e exigir do Estado um plano com cronograma, metas parciais e prestação de contas.
O acompanhamento Audiências periódicas, com a participação do gestor e de técnicos, e revisão do plano quando as metas falharem.

Conclusão: Ordem pontual para a urgência, decisão estrutural para a causa. O juiz não escolhe fornecedor nem contrata equipe: exige o resultado e controla o plano.