Crimes contra as relações de consumo

O Título II do CDC dá às relações de consumo uma tutela penal própria, de feição preventiva. O bem jurídico é supraindividual: a confiança e a segurança do mercado, a saúde e a informação da coletividade de consumidores, e só reflexamente o patrimônio de cada um. Daí a técnica dos tipos: em regra crimes de perigo abstrato e de mera conduta, que antecipam a proteção para antes do dano¹.

O art. 61 avisa que os crimes do Código existem sem prejuízo do Código Penal e das leis especiais: o CDC não esgota a matéria. Quando a mesma conduta cabe em dois tipos, o conflito aparente se resolve pelos critérios comuns (especialidade, subsidiariedade, consunção), estudados no tópico 2.

Traços comuns

O perigo abstrato não é presunção absoluta de lesividade. O legislador escolhe condutas que, pela experiência, expõem a risco a saúde ou a informação de muitos, e dispensa a prova do dano e do perigo no caso concreto. Ainda assim, a conduta precisa ser apta a criar o risco que o tipo descreve: o rótulo sem advertência de um produto inofensivo não ofende a segurança do art. 63. É a leitura que concilia a antecipação da tutela com a ofensividade.

O sujeito ativo é, em regra, quem atua no mercado como fornecedor (art. 3º) ou por ele: o comerciante, o gerente, o funcionário que executa a ordem. Alguns tipos alcançam quem não fornece: o patrocinador da oferta (art. 66, § 1º) e quem faz a publicidade (art. 67). O sujeito passivo é a coletividade, e o consumidor concretamente atingido, inclusive o equiparado do art. 2º, parágrafo único, figura como vítima secundária.

A pena baixa tem consequência processual direta: todos os tipos do Código são de menor potencial ofensivo e correm no Juizado Especial Criminal, com termo circunstanciado, transação penal e suspensão do processo. O regime está no tópico 2, junto ao dos crimes da Lei 8.137/1990, que ficam fora do Juizado. A sanção penal convive com a administrativa do art. 56 e com a reparação civil, em esferas independentes.

Aprofundamento Competência, Juizado e transação penal, para os tipos do CDC e para os da Lei 8.137/1990, no tópico 2 deste capítulo {n}. ir →

Aprofundamento As sanções administrativas do art. 56, que correm em paralelo, são estudadas no capítulo 12. ir →

Pena cumulativa e pena alternativa

A cumulação da multa não é regra absoluta. Nos arts. 63 a 68, 70 e 71 a pena é de detenção e multa; nos arts. 69, 72, 73 e 74 e nas formas culposas, de detenção ou multa. Responder que todo crime doloso do CDC tem pena cumulativa é erro: o art. 72, doloso, comina detenção ou multa.

Na pena alternativa, a escolha é a primeira operação da dosimetria e precisa de motivação própria. Optar pela detenção quando o tipo admite só a multa é escolher a resposta mais grave, e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal têm de justificar essa opção. Exemplo: o lojista primário que demora a corrigir o cadastro (art. 73) dificilmente justifica a detenção.

Os tipos, por bem protegido

Cada tipo penal do Código é a face criminal de um dever civil já estudado: o alerta do art. 9º, o recall do art. 10, a publicidade dos arts. 36 a 38, as peças novas do art. 21, a cobrança do art. 42, os cadastros do art. 43 e o termo de garantia do art. 50. Conhecer o dever é conhecer o tipo: o elemento normativo de cada crime se preenche com a regra civil correspondente.

Arts. 63 e 64: o alerta e o recall

A segurança está nos arts. 63 a 65: omitir dizeres ou sinais sobre a nocividade do produto (art. 63, omissivo próprio, com forma culposa); deixar de comunicar a periculosidade conhecida depois, ou de retirar o produto quando a autoridade mandar (art. 64, a face penal do recall); executar serviço de alto grau de periculosidade contra a autoridade (art. 65). Desde a Lei 13.425/2017, a lotação acima do máximo fixado (art. 39, XIV) também caracteriza o crime do art. 65².

O art. 63 pune quem põe no mercado produto nocivo ou perigoso sem os dizeres ou sinais ostensivos que o art. 9º exige, na embalagem, no recipiente ou na publicidade. O § 1º estende a figura ao serviço perigoso prestado sem recomendações escritas ostensivas. O crime se consuma com a colocação do produto sem o alerta; a forma culposa (§ 2º) alcança o descuido na rotulagem, como o lote impresso sem a advertência por falha de conferência.

O art. 64 é o dever do art. 10, § 1º, levado ao direito penal. O pressuposto é o conhecimento posterior à colocação no mercado: quem já sabia do risco ao lançar o produto responde pelo art. 63, não pelo 64. São duas omissões: não comunicar à autoridade e aos consumidores (basta faltar uma) e, no parágrafo único, não retirar o produto quando a autoridade o determina. O tipo não tem forma culposa.

Aprofundamento Os deveres de informar a periculosidade e de fazer o recall (arts. 9º e 10) são estudados no capítulo 4. ir →

Art. 65: o serviço perigoso e a superlotação

O art. 65 pune executar serviço de alto grau de periculosidade contrariando determinação da autoridade. O elemento normativo exige ordem concreta e anterior (interdição, embargo, exigência técnica descumprida); sem ela, o serviço perigoso pode ser ilícito civil ou administrativo, mas não é este crime. Exemplo: a empresa de dedetização que aplica produto vedado pela vigilância sanitária no prédio interditado para a aplicação.

Dois parágrafos ampliam o tipo. O § 1º manda somar as penas da lesão corporal e do homicídio quando o serviço os provoca: o perigo do art. 65 não absorve o dano. O § 2º, da Lei 13.425/2017, faz da superlotação acima do máximo fixado pela autoridade (art. 39, XIV) uma forma do mesmo crime. A equiparação recebe crítica por converter infração administrativa em crime e pede leitura restrita: só a lotação que excede o limite formalmente fixado.

Art. 66: a afirmação falsa e a omissão relevante

O art. 66 protege a informação sobre o produto ou o serviço: fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir dado relevante sobre natureza, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia. O meio é qualquer um (o vendedor, o rótulo, o contrato); quando a mensagem é publicidade, o tipo próprio é o art. 67. Exemplo: o vendedor que garante que o aparelho usado é novo.

O § 1º pune também quem patrocinar a oferta, isto é, quem a custeia ou a promove em seu proveito, ainda que não seja o fornecedor direto; o patrocinador responde quando conhece a falsidade, porque o caput é doloso. O § 2º traz a segunda e última forma culposa do Código: a informação errada por negligência, como a tabela de preços desatualizada que anuncia garantia inexistente.

Arts. 67 a 69: a publicidade

O art. 67 pune fazer ou promover publicidade enganosa ou abusiva, conceitos que o art. 37 define. «Fazer» alcança quem cria a peça (a agência); «promover», quem a encomenda e veicula em seu proveito (o anunciante). A expressão «sabe ou deveria saber» abrange o dolo direto e o eventual; o veículo de comunicação só responde se conhece o caráter ilícito da mensagem. Crime de mera conduta: consuma-se com a veiculação.

O art. 68 é a publicidade abusiva qualificada pelo risco: a que é capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à saúde ou à segurança, como o anúncio que mostra crianças manipulando produto inflamável. A pena é maior (seis meses a dois anos) porque o bem é a integridade física. O art. 69 pune deixar de organizar os dados fáticos, técnicos e científicos que sustentam a mensagem, dever do art. 36, parágrafo único.

Aprofundamento Publicidade enganosa e abusiva (arts. 36 a 38) e o ônus da prova da veracidade são estudados no capítulo 6. ir →

Art. 70: a peça usada

O art. 70 pune empregar, na reparação, peças ou componentes de reposição usados sem autorização do consumidor. O dever civil é o do art. 21: na reparação está implícita a obrigação de usar componentes originais, adequados e novos. A autorização exclui o crime. Se a oficina, além de usar a peça velha, afirma que ela é nova, pode haver concurso com o art. 7º, VII, da Lei 8.137/1990³.

Art. 71: a cobrança abusiva

O art. 71 é a face penal do art. 42: pune o uso, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas ou de procedimento que exponha o consumidor a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer. O advérbio «injustificadamente» é elemento normativo: cobrar, protestar o título ou inscrever o devedor regularmente é exercício de direito, não crime.

O tipo é especial em face da ameaça (art. 147 do CP) e do constrangimento ilegal (art. 146 do CP) quando o meio serve à cobrança de dívida de consumo, e os absorve. Exemplos de conduta típica: ligar ao local de trabalho para contar aos colegas a dívida do empregado, colar aviso de inadimplência na porta de casa, telefonar de madrugada. A cobrança em si não está proibida; o modo é que se pune.

Aprofundamento A cobrança de dívidas e a repetição do indébito (art. 42) são estudadas no capítulo 7. ir →

Arts. 72 e 73: os cadastros

O art. 72 pune impedir ou dificultar o acesso do consumidor às informações que sobre ele constem em cadastros e bancos de dados (art. 43, caput). O art. 73 pune deixar de corrigir imediatamente a informação que se sabe ou se deveria saber inexata. O prazo de cinco dias úteis do art. 43, § 3º, é para o arquivista comunicar a correção a quem recebeu o dado, e não para corrigi-lo: a correção é imediata.

Aprofundamento Os bancos de dados e cadastros (art. 43) são estudados no capítulo 7. ir →

Art. 74: o termo de garantia

O art. 74 pune deixar de entregar o termo de garantia adequadamente preenchido e com especificação clara do conteúdo, como manda o art. 50, parágrafo único. O crime só existe onde há garantia contratual: a garantia legal independe de termo e não se confunde com ele. Pena de detenção de um a seis meses ou multa, a menor do Código.

Aprofundamento Garantia legal e garantia contratual (arts. 24, 26 e 50) são estudadas no capítulo 5. ir →

Consumação, tentativa e culpa

Os omissivos próprios, como o do art. 63, não admitem tentativa: ou o fornecedor omite o alerta e o crime se consuma, ou cumpre o dever e não há crime. A expressão «sabe ou deveria saber» dos arts. 67, 68 e 73 abre espaço ao dolo eventual, segundo leitura corrente, mas não cria forma culposa, que o Código só prevê nos arts. 63 e 66.

• Omissivos próprios (sem tentativa): arts. 63, 64, 69, 73 e 74. Exemplo: não entregar o termo de garantia.
• Comissivos de mera conduta (tentativa em tese possível quando a conduta se fraciona): arts. 65, 66, 67, 68, 70, 71 e 72. Exemplo: a peça publicitária apreendida antes da veiculação.
• Formas culposas: só os arts. 63, § 2º, e 66, § 2º. Exemplo: o rótulo impresso sem advertência por falha de conferência.

Parte geral do Título II

O art. 75 repete a regra do concurso de pessoas e estende a imputação ao diretor, administrador ou gerente que promover, permitir ou aprovar o fornecimento proibido. A comparação útil é com a Lei 9.605/1998, que pune o dirigente que deixa de impedir a conduta de outrem e responsabiliza também a pessoa jurídica.

O cargo, sozinho, não basta. O art. 75 exige que o dirigente promova, permita ou aprove o fornecimento proibido, e a cláusula «na medida de sua culpabilidade» afasta a responsabilidade penal objetiva. A denúncia precisa descrever o vínculo entre a função e o ato: quem decidiu manter o lote à venda, quem aprovou a campanha. O diretor que não soube nem podia saber da conduta não responde.

As agravantes do art. 76

O art. 76 traz agravantes próprias, que valem só para os crimes tipificados no Código e se somam às do art. 61 do Código Penal. Incidem na segunda fase da dosimetria e não podem levar a pena além do máximo cominado. Não se aplicam quando a circunstância já integra o tipo: o grave dano (inciso II) não agrava o crime do art. 65 quando a lesão ou a morte já é punida pelo § 1º.

• Grave crise econômica ou calamidade (I): a cobrança abusiva em plena enchente.
• Grave dano individual ou coletivo (II): a publicidade perigosa que leva crianças a acidentes.
• Dissimulação da natureza ilícita (III): a omissão do alerta disfarçada de embalagem «nova».
• Agente servidor público ou de condição econômico-social manifestamente superior à da vítima (IV, a).
• Vítima operário ou rurícola, menor de dezoito, maior de sessenta anos ou pessoa com deficiência mental (IV, b).
• Produtos ou serviços essenciais (V): alimentos, medicamentos e outros essenciais.

Multa, penas restritivas e fiança

As penas têm regras especiais⁴. A multa fixa-se em dias-multa em número igual ao mínimo e ao máximo de dias da pena privativa cominada, e não nos 10 a 360 dias do art. 49 do Código Penal (art. 77). O art. 78 admite, cumulativa ou alternadamente, interdição de direitos, publicação da condenação e serviços à comunidade, que aqui não são só substitutivas. A fiança em BTN (art. 79) perdeu o parâmetro e cede ao art. 325 do CPP.

O valor do dia-multa segue o Código Penal: entre um trigésimo e cinco vezes o salário mínimo (art. 49, § 1º), com a elevação até o triplo quando a situação econômica do réu tornar a multa ineficaz (art. 60, § 1º), a que o art. 77 remete. Para o fornecedor de grande porte, essa elevação é a ferramenta que dá à multa efeito real.

As penas do art. 78 são principais, e não só substitutivas: o juiz pode somá-las à detenção e à multa ou aplicá-las no lugar delas, observado o regime dos arts. 44 a 47 do Código Penal. A publicação da condenação em órgão de grande circulação, à custa do condenado, é a mais própria do direito do consumidor: corrige no mercado a informação falsa que o crime espalhou.

Assistência e ação penal subsidiária

O art. 80 admite como assistentes do Ministério Público, e autores da ação penal subsidiária se a denúncia não for oferecida no prazo, os legitimados do art. 82, III e IV, em qualquer crime ou contravenção que envolva relação de consumo. Parte da doutrina critica a ação subsidiária por órgãos da administração, em face dos arts. 5º, LIX, e 129, I, da Constituição.

Três limites. A legitimação é dos órgãos de defesa do consumidor (o Procon, mesmo sem personalidade jurídica) e das associações com um ano de constituição, não do consumidor individual, que tem a assistência comum do CPP como ofendido. A ação subsidiária pressupõe inércia: se o Ministério Público pede o arquivamento ou requisita diligências, não há omissão a suprir. E o alcance vai além do CDC: chega aos crimes da Lei 8.137/1990.

Aprofundamento Os legitimados do art. 82, III e IV, que o art. 80 admite como assistentes, são estudados no capítulo 14. ir →

O art. 61 do CDC faz a ressalva expressa, e a doutrina enumera o que fica fora do Código: além do Código Penal e da Lei 8.137/1990, a Lei 1.521/1951 (economia popular), a Lei 7.492/1986 e o art. 50, III, da Lei 6.766/1979¹.

O art. 7º da Lei 8.137/1990

O mais importante é o art. 7º da Lei 8.137/1990, que pune, com detenção de dois a cinco anos ou multa, vender mercadoria em desacordo com as prescrições legais, misturar gêneros para vendê-los como puros, recusar a venda a quem pretende comprar nas condições ofertadas, induzir o consumidor a erro e vender mercadoria imprópria ao consumo. A recusa de venda, prática abusiva do art. 39, II e IX, do CDC, tem aí a sua face penal.

A lei de 1990 não é um apêndice do CDC: é outro diploma, que complementa a tutela do consumidor, como os direitos básicos do art. 6º se completam por normas de fora do Código⁵. Seus crimes são de ação penal pública (art. 15), admitem o concurso de quem age por meio de pessoa jurídica (art. 11) e têm pena de dois a cinco anos ou multa: estão fora do Juizado.

• I · favorecimento: preferir comprador sem justa causa, como o posto que só abastece clientes cadastrados em dia de escassez.
• II · desacordo com as prescrições legais: embalagem, peso ou composição fora da norma; tipo em branco, completado pelo regulamento.
• III · mistura: vender como puro o gênero misturado, como o mel com xarope.
• IV · fraude de preços: mudar a embalagem sem mudar o produto para cobrar mais, dividir o que se vende junto, juntar o que se vende separado.
• V · juros ou comissão ilegais nas vendas a prazo.
• VI · sonegação e retenção: recusar a venda ou estocar para especular.
• VII · indução a erro por afirmação falsa, inclusive publicitária.
• VIII · destruição de mercadoria para provocar alta de preço.
• IX · mercadoria imprópria ao consumo: vender, ter em depósito para vender, expor à venda ou entregar.

A fronteira é o resultado

Os crimes de publicidade dos arts. 67 e 68 do CDC são de mera conduta; o inciso VII do art. 7º exige que o consumidor seja efetivamente induzido a erro. Do mesmo modo, se a omissão do art. 64 do CDC é seguida da venda do produto nocivo, a conduta passa ao art. 7º, IX, ou aos arts. 272 e 273 do Código Penal³.

A lei de 1990 pune a forma culposa dos incisos II, III e IX, com a pena de detenção reduzida de um terço ou a de multa à quinta parte (parágrafo único). O art. 12 aumenta a pena de um terço até a metade quando o crime causa grave dano à coletividade, é cometido por servidor público no exercício das funções ou envolve bens ou serviços essenciais à vida ou à saúde, como o medicamento vencido STJ, REsp 1.207.442/SC.

O produto impróprio: o que é e como se prova

O inciso IX é tipo em branco: o que torna a mercadoria «imprópria ao consumo» está no art. 18, § 6º, do CDC. A remissão é ao conceito civil de vício, e cada inciso dá uma situação diferente para a prova: a data vencida (I) se vê no rótulo; a deterioração ou o desacordo com normas regulamentares (II) dependem de exame ou de documento; a inadequação ao fim (III) é juízo técnico.

Aprofundamento O produto impróprio como vício de qualidade (art. 18, § 6º) é estudado no capítulo 3. ir →

A questão sensível é a materialidade. A orientação antiga tratou a exposição de produto vencido como crime formal de perigo presumido, que dispensa prejuízo e perícia STF, RHC 80.090/SP STJ, HC 38.200/PE. A Quinta Turma do STJ passou a exigir perícia que ateste a impropriedade das mercadorias apreendidas STJ, RHC 49.752/SC, linha repetida no AgRg no REsp 1.111.736/RS.

A divergência tem nuance que a banca pode explorar. O julgado de 2015 tratou de mercadoria sem registro no serviço de inspeção, hipótese em que a impropriedade não se vê sem exame; a data vencida (inciso I do § 6º) é situação objetiva, documentável por foto ou nota. A defesa sempre pedirá a perícia; a acusação terá de mostrar que a prova da impropriedade, por outro meio idôneo, está nos autos.

O objeto material do inciso IX é matéria-prima ou mercadoria destinada ao consumo, conceito que não abrange o imóvel STJ, REsp 955.683/DF. A construtora que entrega apartamento com vícios graves responde no cível (arts. 18 e 20 do CDC) e, conforme o caso, por outro tipo, mas não pelo art. 7º, IX.

O Código Penal: fraude no comércio e saúde pública

Três vizinhos no Código Penal. A fraude no comércio (art. 175) exige enganar o adquirente, vendendo mercadoria falsificada ou deteriorada como perfeita: há vítima enganada, como no art. 7º, VII. A corrupção de alimento (art. 272) exige alterar o produto, tornando-o nocivo à saúde ou reduzindo seu valor nutritivo, e pune com reclusão de quatro a oito anos quem o vende (§ 1º-A). O art. 273 faz o mesmo para produtos terapêuticos e medicinais.

O critério de separação é o grau de ofensa. O produto apenas vencido ou fora da norma é impróprio (art. 7º, IX); o produto adulterado e nocivo ofende a saúde pública (arts. 272 e 273), crime mais grave que absorve o de consumo pela especialidade da conduta. Exemplo: o leite vencido na prateleira é art. 7º, IX; o leite em que se adicionou soda cáustica para disfarçar a acidez é art. 272.

A pena de reclusão de dez a quinze anos do art. 273 foi julgada desproporcional para a hipótese do § 1º-B, I (produto sem registro na vigilância sanitária): o STF repristinou, para ela, a pena da redação originária, de um a três anos STF, Tema 1.003 da repercussão geral^○. A distinção importa ao juiz: a venda de medicamento sem registro é crime contra a saúde pública, mas com a pena do Tema 1.003.

A Lei 1.521/1951: economia popular

A lei de economia popular protege o patrimônio do povo, de número indeterminado de pessoas. Muitos incisos foram reproduzidos pela Lei 8.137/1990 (o favorecimento, a mistura de gêneros, a destruição para alta de preços), e onde a lei posterior descreve a mesma conduta, é ela que se aplica. Sobrevivem com vigor duas figuras: a pirâmide do art. 2º, IX, e a usura do art. 4º, ambas com pena de detenção de seis meses a dois anos e multa.

A pirâmide financeira («bola de neve», «cadeias») promete ganhos que só se pagam com o dinheiro de novos entrantes, até ruir. Por ofender número indeterminado de pessoas, é crime contra a economia popular, e não estelionato contra cada investidor, mesmo que algumas vítimas sejam identificadas STJ, RHC 132.655/RS. Exemplo: o «clube de investimento» que paga rendimento fixo aos primeiros aderentes com os aportes dos seguintes.

A usura tem duas formas: a pecuniária (alínea a), cobrar juros acima da taxa permitida em dívida em dinheiro, e a real (alínea b), obter, abusando da necessidade, inexperiência ou leviandade da outra parte, lucro que exceda um quinto do valor justo da prestação. Exemplo da real: comprar o carro de quem precisa pagar a cirurgia por metade do preço de mercado. O agiota que empresta a juros extorsivos é o caso típico da pecuniária.

Competência

A regra é a Justiça estadual. Relação de consumo não é, por si, bem, serviço ou interesse da União (CF, art. 109, IV), e por isso os crimes do CDC, da Lei 8.137/1990 e da economia popular correm no juízo estadual. O STJ aplicou a regra à pirâmide em criptomoeda, ausentes evasão de divisas ou lavagem em detrimento da União STJ, CC 170.392/SP, e ao empréstimo disfarçado de compra no cartão, que é economia popular e não crime contra o sistema financeiro STJ, CC 32.092/SP.

A competência passa à Justiça Federal quando aparece o interesse da União. Dois exemplos da Terceira Seção: as cestas básicas com produtos vencidos entregues pelo município às vítimas de inundações, em que sobressaía o interesse da União na apuração STJ, CC 94.273/AM^○; e a importação de medicamento sem registro, desde que caracterizada a internacionalidade da conduta STJ, CC 119.594/PR. A procedência estrangeira do produto, sozinha, não desloca a competência.

Juizado, transação penal e suspensão do processo

Nos crimes do CDC e nos arts. 2º e 4º da Lei 1.521/1951, o rito é o do Juizado: termo circunstanciado, audiência preliminar e, como a ação penal é pública incondicionada, a composição civil dos danos não extingue a punibilidade, mas pode orientar a proposta. O Ministério Público pode propor a transação penal (art. 76 da Lei 9.099/1995): pena restritiva ou multa imediata, sem reconhecimento de culpa e sem reincidência.

A transação exige que o autor não tenha condenação anterior a pena privativa por sentença definitiva, nem transação nos cinco anos anteriores, e que as circunstâncias a recomendem. A homologação não faz coisa julgada material: descumpridas as condições, o Ministério Público retoma a persecução Súmula Vinculante 35^○. No Juizado, cabe também a suspensão condicional do processo (art. 89), porque nenhuma pena mínima do CDC passa de um ano.

No art. 7º da Lei 8.137/1990, a pena mínima privativa é de dois anos e a máxima de cinco: não há Juizado nem transação. A suspensão do processo depende de pena mínima cominada igual ou inferior a um ano, e aqui surge a questão da multa alternativa: se o tipo admite só a multa, a menor pena cominada é a pecuniária?