Família, proteção geracional e povos indígenas

A família como base da sociedade (art. 226)

Afinal, o que a Constituição protege quando fala em família? A base da sociedade, que recebe especial proteção do Estado. A proteção não depende de um modelo único: o texto nomeia o casamento (civil, ou religioso com efeito civil), a união estável e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, a chamada família monoparental.¹ Entidade familiar é o núcleo de convivência que a ordem jurídica reconhece como família para lhe dar proteção. Exemplo: a mãe que cria sozinha os dois filhos forma entidade familiar tão protegida quanto o casal casado.

• Casamento civil (§ 1º): o Estado celebra, e a celebração é gratuita. Exemplo: o cartório não cobra pela cerimônia diante do juiz de paz.
• Casamento religioso com efeito civil (§ 2º): vale como civil nos termos da lei, que exige a habilitação e o registro. Exemplo: o casamento na igreja, levado ao registro civil, produz os efeitos do casamento civil.
• União estável (§ 3º): reconhecida como entidade familiar, e a lei deve facilitar a sua conversão em casamento. Exemplo: o casal que vive junto há anos pode converter a união em casamento por procedimento simplificado.
• Família monoparental (§ 4º): qualquer dos pais com os seus descendentes. Exemplo: o avô viúvo que vive com o filho e os netos.

O rol do art. 226 fala em «homem e mulher» na união estável, mas o STF leu o texto à luz da igualdade e da proibição de discriminação: a união homoafetiva é entidade familiar, com as mesmas regras e consequências da união estável heteroafetiva. O fundamento é a dignidade e o afeto como valor constitucional, que impedem excluir da proteção uma família só pela orientação sexual de quem a forma. Exemplo: o companheiro de união homoafetiva tem direito à partilha dos bens adquiridos na constância da união, como teria o companheiro de união heteroafetiva.

Aprofundamento A equiparação da união homoafetiva aplicada entre particulares (o clube que recusa o companheiro como dependente) e a sucessão do companheiro na união homoafetiva (Tema 498) estão no capítulo 5. ir →

O limite da proteção: monogamia e concubinato

A pluralidade das entidades familiares tem limite. Para o STF, a Constituição consagra o dever de fidelidade e a monogamia: quem já é casado ou vive em união estável não forma, no mesmo período, um segundo vínculo protegido como família. Concubinato é a relação não eventual entre pessoas impedidas de casar, como a de quem mantém, ao lado do casamento, outra relação duradoura. Exemplo: a pessoa que se relacionou por anos com homem casado, que não estava separado de fato, não divide com a viúva a pensão por morte.

Por que a separação de fato faz diferença? Porque o art. 1.723, § 1º, do Código Civil admite a união estável de quem ainda é casado, mas já está separado de fato: o casamento existe no papel, sem convivência. É a exceção que o Tema 529 ressalva. Exemplo: o homem separado de fato da esposa há cinco anos pode viver em união estável com a nova companheira, e essa união pode ser reconhecida, inclusive para fins previdenciários.

Igualdade dos cônjuges e divórcio direto (§§ 5º e 6º)

Os direitos e deveres da sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (§ 5º): acabou a chefia masculina da família. E o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio (§ 6º). Até a EC 66/2010, o texto exigia prévia separação judicial por mais de um ano ou separação de fato por mais de dois anos; a emenda retirou os prazos, e o divórcio passou a ser direto.² Exemplo: o casal que se casou em janeiro pode pedir o divórcio em março, sem esperar prazo e sem discutir culpa.

Restava saber se a separação judicial sobrevivia como figura autônoma, para quem quisesse encerrar a sociedade conjugal sem romper o vínculo. O STF disse que não: depois da EC 66/2010, ela não é requisito do divórcio nem subsiste como instituto próprio. Quem já estava separado, porém, conserva esse estado civil, por se tratar de ato jurídico perfeito. Exemplo: o casal que obteve a separação por escritura em 2008 continua separado, e pode converter a separação em divórcio quando quiser.

Planejamento familiar (§ 7º)

O que é planejamento familiar? É a decisão sobre ter ou não filhos, quantos e quando, e sobre os meios de concebê-los ou evitá-los. A Constituição o funda em dois princípios: a dignidade da pessoa humana e a paternidade responsável. A decisão é livre, do casal. Ao Estado cabe propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício do direito, e qualquer forma coercitiva está vedada, venha de instituição oficial ou privada. Exemplo: o posto de saúde orienta sobre métodos contraceptivos e os oferece, mas não pode condicionar um benefício social à esterilização.

A banca troca três peças da letra, e cada troca torna a alternativa errada:

• O fundamento: é a dignidade e a paternidade responsável, não a «liberdade individual» ou a «autodeterminação dos genitores» tomadas sozinhas. Exemplo: a alternativa que funda o planejamento só na liberdade individual troca o princípio.
• O dever do Estado: é propiciar recursos educacionais e científicos, não custear qualquer meio escolhido pelo casal nem uma proporção fixa dos custos. Exemplo: o texto não obriga o Estado a custear qualquer técnica de reprodução que o casal escolha.
• A responsabilidade: a liberdade de decidir não dispensa a paternidade responsável. Exemplo: a decisão de ter filhos não libera os pais dos deveres de assistir, criar e educar (art. 229).

O § 7º é regulado pela Lei 9.263/1996, que disciplina o planejamento familiar, os métodos admitidos e as penalidades (dispositivos e alterações posteriores a conferir no Planalto). A lei não pode inverter a Constituição: o meio coercitivo, como a esterilização imposta como condição de emprego ou de benefício, é vedado pelo próprio texto. Exemplo: a empresa que exige atestado de laqueadura para contratar viola o § 7º.

Paternidade responsável e o exame de DNA

A paternidade responsável também orienta a investigação de paternidade. O conflito aparece quando o suposto pai se recusa ao exame de DNA: de um lado, o direito do filho de conhecer a origem e ter o vínculo reconhecido; de outro, a integridade física e a intimidade do investigado. Exemplo: o réu da ação de investigação não comparece ao laboratório nas duas datas marcadas.

Violência no âmbito familiar (§ 8º)

O § 8º manda o Estado assegurar assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram e criar mecanismos para coibir a violência nas relações familiares. A proteção é individual: a família não é escudo do agressor. A Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) é um desses mecanismos. Exemplo: a medida protetiva que afasta do lar o marido agressor concretiza o § 8º.

E a violência entre dois homens casados, ou contra a mulher transexual? Por muito tempo, a lei não os alcançou expressamente. Em 2025, o STF reconheceu a mora do legislador em regulamentar o § 8º para esses casos e mandou aplicar, por analogia, a Lei Maria da Penha à população LGBTQIA+. Exemplo: o companheiro agredido numa união homoafetiva pode obter medida protetiva de urgência nos moldes da lei.

Criança, adolescente e jovem: a prioridade absoluta (art. 227)

O caput do art. 227 traz a doutrina da proteção integral: o dever de assegurar os direitos da criança, do adolescente e do jovem é da família, da sociedade e do Estado, ao mesmo tempo, e se cumpre com absoluta prioridade. Prioridade absoluta quer dizer que, na disputa por atenção e por recursos, esses direitos vêm primeiro. O jovem entrou no texto pela EC 65/2010, que também mandou editar o estatuto da juventude e o plano nacional de juventude, de duração decenal (§ 8º). Exemplo: na escolha entre reformar a praça e abrir vagas na creche, a creche tem precedência.

O STF usa o art. 227 como critério de interpretação. Na previdência, mandou incluir o menor sob guarda entre os dependentes do segurado do regime geral, desde que comprovada a dependência econômica, pela proteção integral. Exemplo: a avó que tem a guarda do neto e morre deixa a ele a pensão, se ele dependia dela.

Aprofundamento A licença-maternidade estendida ao pai solo (Tema 1.182) e à mãe não gestante em união homoafetiva (Tema 1.072), ambas lidas a partir do art. 227, estão no capítulo 8. ir →

O § 3º enumera a proteção especial: idade mínima para o trabalho, direitos previdenciários e trabalhistas, acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola, garantias no processo por ato infracional e a brevidade e excepcionalidade da medida privativa de liberdade. O inciso I fala em quatorze anos, mas remete ao art. 7º, XXXIII, que, desde a EC 20/1998, proíbe qualquer trabalho antes dos dezesseis, salvo como aprendiz, a partir dos quatorze.³ Exemplo: o adolescente de quinze anos só trabalha como aprendiz.

O § 6º proíbe distinguir filhos pela origem: havidos ou não do casamento, ou por adoção, têm os mesmos direitos e qualificações, e nenhuma designação discriminatória é admitida. Saíram do direito expressões como «filho ilegítimo» ou «adulterino». O STF extraiu daí a multiparentalidade: a paternidade socioafetiva não impede o reconhecimento concomitante do pai biológico, com todos os efeitos. Exemplo: a filha criada pelo padrasto pode ter reconhecido também o pai biológico e herdar de ambos.

Aprofundamento A igualdade dos filhos aplicada à nacionalidade (o adotado no exterior por brasileiro, registrado no consulado, é brasileiro nato, Tema 1.253) está no capítulo 11. ir →

Inimputabilidade penal (art. 228)

São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos à legislação especial. Inimputável é quem não responde penalmente pelo fato; o critério aqui é só a idade, sem perguntar se o adolescente entendia o caráter ilícito do que fazia. A legislação especial é o Estatuto da Criança e do Adolescente, que trata o fato como ato infracional e aplica medidas socioeducativas, com as garantias do art. 227, § 3º, IV e V. Exemplo: o adolescente de dezessete anos que furta não recebe pena, mas pode receber medida socioeducativa.

Pais, filhos e idosos (arts. 229 e 230)

O art. 229 cria deveres recíprocos: os pais devem assistir, criar e educar os filhos menores; os filhos maiores devem ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. A reciprocidade fundamenta, por exemplo, os alimentos que o filho adulto deve ao pai idoso sem renda. Exemplo: o pai de oitenta anos, sem aposentadoria, pode pedir alimentos aos filhos que trabalham.

O dever de cuidar não é só material. O STJ admitiu que o abandono afetivo, a omissão do genitor no dever de cuidar da prole, caracteriza dano moral compensável. A Lei 15.240/2025 incluiu a assistência afetiva, com convivência e visitação regulares, entre os deveres dos pais no ECA e qualificou como ilícito civil a ação ou omissão que viole direitos fundamentais da criança, inclusive o abandono afetivo (dispositivos a conferir no Planalto). Exemplo: o pai que nunca visitou a filha pode responder por danos morais.

O art. 230 repete a fórmula da responsabilidade tripla: família, sociedade e Estado devem amparar as pessoas idosas, assegurando participação na comunidade, dignidade, bem-estar e o direito à vida. Os programas de amparo devem ser executados preferencialmente em seus lares, não em instituições. O Estatuto da Pessoa Idosa (Lei 10.741/2003) protege quem tem 60 anos ou mais.⁴ Exemplo: o programa de cuidador domiciliar atende melhor ao § 1º do que a internação em abrigo.

O § 2º garante aos maiores de sessenta e cinco anos a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. O STF o declarou norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata: não depende de lei. Por isso validou o art. 39 do Estatuto, que estende a gratuidade aos transportes semiurbanos. Exemplo: a concessionária de ônibus municipal não pode exigir lei local para conceder a gratuidade ao passageiro de 66 anos.

O jovem também ganhou proteção no transporte. O STF validou a lei federal que reserva, em cada ônibus interestadual, duas vagas gratuitas e, esgotadas estas, duas com desconto mínimo de 50% para jovens de baixa renda, sem ofensa à propriedade nem ao equilíbrio dos contratos de concessão. Exemplo: o jovem de baixa renda viaja de graça de Goiânia a Brasília, se ainda houver vaga reservada no ônibus.

Direitos originários e a teoria do indigenato (art. 231, caput)

Afinal, por que a Constituição diz que reconhece os direitos dos índios sobre as terras, em vez de concedê-los? Porque esses direitos são originários: nascem da ocupação tradicional, que é anterior ao próprio Estado, e não de um título que o Estado expeça.⁵ É a teoria do indigenato: o direito do povo indígena à terra decorre do vínculo tradicional com ela, e o ato estatal apenas o declara. O STF reconheceu que a Constituição adota o indigenato, e não o marco temporal. Exemplo: a comunidade que vive numa área há gerações tem direito a ela antes de qualquer portaria.

O caput também reconhece a organização social, os costumes, as línguas, as crenças e as tradições. É o abandono do modelo assimilacionista, que via o índio como alguém a ser integrado à sociedade envolvente até deixar de ser índio. Hoje se protege o direito à diferença: o povo indígena tem direito de permanecer como é. Exemplo: a comunidade que mantém a sua língua e o seu modo de decidir os conflitos internos exerce direito constitucional, e não vive em situação provisória.

O que são terras tradicionalmente ocupadas (§ 1º)

O § 1º define as terras tradicionalmente ocupadas por quatro elementos, todos lidos segundo os usos, costumes e tradições do povo, e não pelos critérios da posse civil.⁶ O advérbio «tradicionalmente» diz respeito ao modo de ocupar a terra, e não à data em que a ocupação começou. Por isso a área de caça, o rio de pesca e o cemitério dos antepassados entram no conceito, mesmo sem casas ali:

• Habitadas em caráter permanente: onde a comunidade mora. Exemplo: a aldeia e as roças junto às casas.
• Utilizadas para as atividades produtivas: onde caça, pesca, coleta e planta, ainda que longe da aldeia. Exemplo: o trecho de mata visitado na época da coleta da castanha.
• Imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao bem-estar: Exemplo: a nascente que abastece a aldeia e a floresta que a protege.
• Necessárias à reprodução física e cultural: Exemplo: o local de rituais e o cemitério dos antepassados.

Os quatro elementos explicam por que a ocupação tradicional é compatível com a tutela do meio ambiente: a própria Constituição inclui no conceito as áreas imprescindíveis à preservação ambiental. A criação de uma reserva biológica sobre a área não apaga o direito dos índios, e o exercício das atividades tradicionais fica assegurado. Exemplo: a comunidade continua a pescar no lago que passou a integrar a unidade de conservação.

Propriedade da União, posse permanente e usufruto exclusivo (§ 2º)

Quem é o dono da terra indígena? A União: as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens da União (art. 20, XI). Mas a posse permanente é da comunidade, e a ela cabe o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos. Usufruto é o direito de usar a coisa e de colher os seus frutos sem ser o dono. Exemplo: a União é a proprietária da terra, mas quem caça, pesca, colhe e planta ali é a comunidade, e ninguém mais.

A posse indígena não se confunde com a posse civil. A posse civil é o poder de fato sobre a coisa e se protege por ações possessórias; a posse indígena é a relação de um povo com o território de que depende a sua existência física e cultural. Por isso a tese do Tema 1.031 diz que a posse tradicional é distinta da posse civil. Exemplo: o hiato de anos sem moradia numa parte da área, que derrubaria a posse civil, não basta para afastar a posse indígena se o laudo mostrar o vínculo tradicional.

O usufruto exclusivo impede que o Poder Público entregue a terceiros a exploração das riquezas da área. Em 2026, o STF declarou inconstitucional a interpretação da lei de gestão de florestas públicas que autorizasse concessão florestal à iniciativa privada em áreas ocupadas por povos indígenas, quilombolas e comunidades tradicionais. Exemplo: o edital que oferece a uma madeireira a exploração de floresta dentro de terra indígena é inválido.

Terra indígena não é terra devoluta. Devoluta é a terra pública sem destinação específica; a terra tradicionalmente ocupada tem destinação constitucional, a posse permanente dos índios, e aparece no art. 20 em inciso próprio (XI), separado das devolutas (II). E nem toda terra que um dia foi de índios é da União: as dos aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto, não entram no art. 20, XI. Exemplo: o bairro erguido sobre antigo aldeamento jesuítico do século XVIII não é bem da União por esse título.

Aprofundamento A repartição dos bens entre a União e os Estados, com as terras devolutas de cada um, está no capítulo 13. ir →

Inalienáveis, indisponíveis, imprescritíveis; a nulidade dos títulos (§§ 4º e 6º)

O § 4º fecha a terra ao comércio. Inalienável: não se vende nem se doa. Indisponível: não se onera nem se renuncia, nem pela própria comunidade. Imprescritível: o direito não se perde pelo tempo, e por isso ninguém adquire a área por usucapião. Exemplo: o fazendeiro que ocupa parte da terra indígena há quarenta anos, de boa-fé, não a usucape.

O § 6º vai além: são nulos e extintos, sem produzir efeitos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse dessas terras, ou a exploração das suas riquezas. A nulidade não gera indenização nem ação contra a União, salvo quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé, na forma da lei. A ressalva do relevante interesse público da União depende de lei complementar. Exemplo: o título de propriedade expedido por um Estado sobre área que a comunidade ocupava em 1988 é nulo, ainda que registrado.

O Tema 1.031 detalhou as consequências para quem recebeu título de boa-fé. Se havia ocupação tradicional ou renitente esbulho em 1988, vale o regime do § 6º: indenização das benfeitorias úteis e necessárias (item IV). Se não havia, os atos e negócios jurídicos perfeitos e a coisa julgada relativos a justo título ou posse de boa-fé são válidos e eficazes, e a União paga prévia e justa indenização das benfeitorias e, sendo inviável reassentar o particular, também o valor da terra nua, com regresso contra o ente que titulou a área (item V). Nos casos já pacificados, não cabe indenização (item VI).

Demarcação: dever da União, ato declaratório

Demarcar é identificar e fixar os limites da terra tradicionalmente ocupada. O caput atribui a tarefa à União, e o Tema 1.031 a define como procedimento declaratório: a demarcação não cria o direito, revela o que já existe. Daí três consequências que a banca cobra:

• A falta de demarcação não afasta o direito: o vínculo tradicional pode ser provado no laudo antropológico. Exemplo: a comunidade que ocupa reserva biológica estadual, sem demarcação concluída, pode ter o direito reconhecido se o laudo demonstrar a tradicionalidade.
• O título de particular não torna a demarcação constitutiva: o título sobre terra indígena é nulo (§ 6º) ou, sem ocupação nem esbulho em 1988, só gera indenização (Tema 1.031, V). Exemplo: a escritura registrada não obriga a União a desapropriar a área.
• A proteção não espera a homologação: a União e a Funai devem proteger o território já antes do decreto final. Exemplo: a terra só delimitada também recebe fiscalização contra invasores.

O laudo antropológico feito nos termos do Decreto 1.775/1996 é um dos elementos fundamentais da prova da tradicionalidade (Tema 1.031, IX). O decreto organiza o procedimento em fases: estudo de identificação e delimitação coordenado pela Funai, manifestação dos interessados, declaração dos limites por portaria do Ministro da Justiça, demarcação física e homologação por decreto do Presidente da República, com registro (fases a conferir no Planalto). Exemplo: o fazendeiro vizinho pode contestar o relatório de identificação no prazo do decreto.

Se a União tem o dever de demarcar, até quando? O ADCT deu cinco anos a partir de 1988. O prazo passou sem a conclusão, e o STF o tratou como programático, e não decadencial: vencido o prazo, o dever continua. A formação de áreas reservadas, em vez da demarcação, só se admite na absoluta impossibilidade de demarcar, ouvida a comunidade e com compensação proporcional (Tema 1.031, VII). Exemplo: o fazendeiro não pode alegar que a demarcação iniciada em 2010 caducou com o prazo de 1993.

O marco temporal: da tese à rejeição pelo STF

O que é o marco temporal? É a tese de que só são terras indígenas as ocupadas pelos índios em 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição, salvo se, nessa data, houvesse renitente esbulho, isto é, conflito possessório iniciado no passado e persistente até 1988, provado por fatos ou por ação judicial. Exemplo: pela tese, a comunidade expulsa em 1970, que não resistiu nem foi a juízo até 1988, perderia o direito à área.

De onde veio a tese? Do caso Raposa Serra do Sol (Pet 3.388, 2009), que fixou o marco temporal ao lado do marco da tradicionalidade, sem efeito vinculante formal; depois, a Segunda Turma do STF a aplicou e leu o renitente esbulho em sentido estrito (a conferir no acórdão).

A Lei 14.701/2023, de 20/10/2023, regulamentou o art. 231 e positivou o marco temporal (trâmite e vetos a conferir no Planalto). Em 18/12/2025, no julgamento conjunto da ADC 87 e das ADI 7.582, 7.583 e 7.586, o STF declarou inconstitucionais os dispositivos que condicionam o conceito de terra tradicionalmente ocupada à data da promulgação da Constituição ou reproduzem a lógica do marco. Exemplo: a portaria que negue a demarcação só porque os índios não estavam na área em 1988 é inválida.

A decisão do STF não vincula o Legislativo na sua função típica, mas a lei ordinária que contraria a interpretação do STF nasce com presunção relativa de inconstitucionalidade, e cabe ao legislador mostrar que as premissas da decisão mudaram (capítulo 2); aqui, a presunção se confirmou. A tese declara inconstitucionais dispositivos da lei, e não a lei inteira: o restante da Lei 14.701/2023, que regulamenta o art. 231, segue no que não foi invalidado (alcance de cada dispositivo a conferir no acórdão). Exemplo: na prova, a lei de 2023 não serve de fundamento para afastar a demarcação pela data.

As condicionantes da Pet 3.388 (Raposa Serra do Sol)

Em 2009, ao julgar a demarcação da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, em Roraima, o STF validou a demarcação contínua e fixou condicionantes para o uso da área. Uma delas caiu na prova do TJSP de 2025: o usufruto dos índios não se sobrepõe ao interesse da defesa nacional, e a instalação de bases, unidades e postos militares independe de consulta às comunidades ou à Funai (rol e teor das condicionantes a conferir no acórdão). Exemplo: o Exército pode instalar pelotão de fronteira dentro da terra indígena sem consulta prévia.

As condicionantes valem para todas as demarcações? Nos embargos de declaração, em 2013, o STF disse que elas valem para a Raposa Serra do Sol e não vinculam automaticamente as demais demarcações, embora tenham força persuasiva (a conferir no acórdão). Exemplo: o juiz que julga outra demarcação pode invocá-las como argumento, mas não está obrigado a aplicá-las como regra.

Recursos hídricos, minerais e garimpo (§§ 3º e 7º)

As riquezas do subsolo e os potenciais hidráulicos são da União (art. 20, VIII e IX), e o seu aproveitamento em terra indígena exige duas condições prévias: autorização do Congresso Nacional (art. 49, XVI) e oitiva das comunidades afetadas.⁷ Na mineração, as comunidades têm ainda assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei. Faltando autorização ou oitiva, o aproveitamento é inválido. Exemplo: a usina hidrelétrica cujo reservatório alaga parte da terra indígena precisa de autorização do Congresso, e as comunidades devem ser ouvidas antes.

Aprofundamento O planejamento do art. 174 e o favorecimento das cooperativas de garimpeiros, na ordem econômica, estão no capítulo 30. ir →

Remoção: a regra da irremovibilidade (§ 5º)

A regra é a irremovibilidade: os grupos indígenas não podem ser retirados das suas terras. A Constituição admite só duas exceções, ambas temporárias e sob controle do Congresso, e garante sempre o retorno imediato quando cessar o risco:⁸

• Catástrofe ou epidemia que ponha em risco a população: a remoção é feita e submetida depois ao Congresso (ad referendum). Exemplo: a enchente que destrói a aldeia autoriza a retirada imediata da comunidade, com posterior referendo.
• Interesse da soberania do País: a remoção só acontece após deliberação do Congresso. Exemplo: a ameaça de invasão estrangeira na fronteira exige que o Congresso delibere antes de qualquer retirada.

Os índios em juízo e a competência federal (arts. 232 e 109, XI)

Os índios, as suas comunidades e organizações são partes legítimas para ir a juízo em defesa dos seus direitos e interesses, e o Ministério Público intervém em todos os atos do processo. O Tema 1.031 completou: os povos indígenas têm capacidade civil e postulatória, com legitimidade concorrente da Funai e intervenção do Ministério Público como fiscal da lei. Exemplo: a associação da comunidade pode ajuizar, ela mesma, a ação contra o garimpo ilegal.

O Ministério Público, porém, não se limita a intervir: entre as suas funções institucionais está «defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas» (art. 129, V). Exemplo: o Ministério Público Federal pode propor, ele mesmo, ação civil pública contra o garimpo na terra indígena.

Compete aos juízes federais processar e julgar a disputa sobre direitos indígenas (art. 109, XI). São os direitos do art. 231: a cultura e as terras. O crime em que o indígena é autor ou vítima, sem relação com esses direitos, fica na Justiça estadual (Súmula 140 do STJ); a competência federal só surge quando o processo versa sobre a cultura ou as terras da comunidade. Exemplo: o homicídio de líder indígena motivado pela disputa da terra vai à Justiça Federal; o furto praticado por um índio contra outro, sem nenhuma questão coletiva, vai à estadual.

Aprofundamento As demais regras de competência da Justiça Federal no art. 109 (as causas da União, a competência delegada e o deslocamento do § 5º) estão no capítulo 22. ir →

Legislar sobre populações indígenas é competência privativa da União (art. 22, XIV), coerente com o dever federal de demarcar e proteger. Estados e Municípios executam políticas públicas para as comunidades, como saúde e educação, mas não editam o regime jurídico dos povos indígenas. Exemplo: lei estadual que criasse requisitos próprios para reconhecer quem é indígena invadiria a competência da União.

Educação escolar indígena (art. 210, § 2º)

O ensino fundamental regular é ministrado em língua portuguesa, que continua o idioma oficial (art. 13), mas às comunidades indígenas se assegura também a utilização das línguas maternas e dos processos próprios de aprendizagem. O ensino indígena é bilíngue: nem só em português, nem só na língua materna. É, além disso, ensino fundamental obrigatório e gratuito, direito público subjetivo (art. 208, I e § 1º). Exemplo: a escola da aldeia alfabetiza na língua do povo e ensina o português.

Aprofundamento O dever do Estado com a educação básica obrigatória e gratuita e o direito público subjetivo ao ensino estão no capítulo 33. ir →

E a consulta prévia? A Convenção 169 da OIT sobre povos indígenas e tribais, incorporada ao direito brasileiro (hoje consolidada no Decreto 10.088/2019), aplica-se aos povos indígenas no Brasil: as medidas legislativas e administrativas capazes de afetá-los diretamente exigem consulta prévia, livre e informada, de boa-fé e pelas suas instituições representativas (art. 6º). A consulta não é veto, mas condiciona a validade do procedimento. A exceção da defesa nacional, vista acima, é das condicionantes da Pet 3.388. Exemplo: o licenciamento de hidrelétrica que alague parte de terra indígena exige consulta às comunidades atingidas, além da autorização do Congresso (art. 231, § 3º).