Métodos de interpretação constitucional no caso concreto

3.1 Texto, norma e decisão: o que muda quando se interpreta a Constituição

Barroso separa três noções que a banca costuma fundir. A hermenêutica é o domínio teórico que formula, estuda e sistematiza os princípios e as regras de interpretação; a interpretação é a atividade prática de revelar o conteúdo, o significado e o alcance de uma norma para fazê-la incidir num caso; a aplicação é o momento final, a concretização, em que o preceito incide sobre os fatos e produz a regra concreta da espécie. Ao lado delas está a construção, que ele toma de Cooley: tirar conclusões sobre matérias que estão fora e além das expressões do texto, colhidas no espírito e não na letra. Como a Constituição é feita sobretudo de normas de princípio e de esquema, ela pede construção mais do que a lei comum (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 1, pp. 75 e 76 do PDF).

A interpretação constitucional aparece de dois modos. No primeiro, a norma constitucional rege diretamente uma situação: a aposentadoria de um servidor, o reconhecimento de uma imunidade tributária. No segundo, ela é paradigma: não rege caso algum e serve para aferir a validade formal ou material da lei, no controle de constitucionalidade. Nos dois, toda norma se interpreta, clara ou obscura. Barroso recusa a posição de Hesse, que reserva o nome de interpretação aos casos em que a Constituição não dá resposta concludente e chama de compreensão a leitura do texto claro e de realização o simples cumprimento da norma; para Barroso, a máxima in claris cessat interpretatio só reconhece que a zona de clareza enfraquece a atividade do intérprete, sem condená-lo à leitura literal acrítica (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 1, p. 78 do PDF, e nota 13).

Por que a Constituição pede métodos e princípios próprios? Barroso aponta quatro peculiaridades das suas normas. A superioridade hierárquica, nota mais essencial, que faz da Constituição o parâmetro de todo o ordenamento. A natureza da linguagem: igualdade, moralidade, função social, dignidade são conceitos abertos, de menor densidade, que dão ao intérprete espaço de discricionariedade, sobretudo nos casos difíceis. O conteúdo específico: ao lado das normas de conduta, a Constituição traz normas de organização, que não são juízos hipotéticos de fato e consequência, e normas programáticas, que fixam fins sem indicar meios e dão ao titular o direito de exigir que o Poder Público não as contrarie. E o caráter político, na origem, no objeto e nos resultados da aplicação (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 2, pp. 79 a 81 do PDF).

Daí não decorre que interpretar a Constituição seja fazer política. A racionalidade total é inatingível no direito constitucional, como percebeu Hesse; busca-se a racionalidade possível. A interpretação continua tarefa jurídica, sujeita a racionalidade, objetividade e motivação: a Corte não deve ser cega às consequências políticas das suas decisões, mas só age dentro das possibilidades abertas pelo ordenamento. Contra o direito o juiz não decide; no conflito entre o direito e a política, está vinculado ao direito (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 2, p. 83 do PDF).

Texto e norma

O vocabulário da FGV (significante, significado, alicerce semiótico) vem da distinção entre texto e norma. Streck, com Friedrich Müller, a enuncia assim: o texto normativo não contém imediatamente a norma, que é construída pelo intérprete no processo de concretização do direito; na norma há sempre adição de sentido (Sinngebung). Por isso perde o sentido, para ele, a disputa norte-americana entre interpretativistas, que tratam o texto como portador de um sentido em si, e não interpretativistas (Streck, 5. ed., cap. 4, item 4.6, p. 459 do PDF). Kelsen já admitia que a interpretação de uma lei não conduz, necessariamente, a uma única resposta válida; Bonavides vê nesse espaço o lugar em que o juiz pondera os elementos materiais e sociais do problema concreto, afastando-se do formalismo abstrato (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 12, item 17, p. 258 do PDF).

A distinção não libera o intérprete do texto. Streck recusa os dois extremos: o objetivismo, para o qual o texto carrega consigo a própria norma, e o subjetivismo pragmatista, para o qual a norma pode fazer soçobrar o texto; quando o juiz decide contra legem, a norma criada já não é sentido daquele texto, e sim outro texto, o que é voltar ao realismo jurídico (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.7.3, p. 314 do PDF). É essa a fronteira que as questões da FGV medem: o texto é o ponto de partida e a moldura; o problema concreto pesa dentro dela, nunca contra ela. As lições 3.3 a 3.5 desenvolvem os métodos e as escolas a partir daqui.

3.2 Os elementos clássicos de Savigny e o lugar que ainda ocupam

Os métodos clássicos remontam a Savigny, fundador da Escola Histórica, que no Sistema, de 1840, distinguiu os elementos gramatical, sistemático e histórico; o teleológico veio depois, com Heck, Geny e sobretudo Ihering (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 3, d, p. 93 do PDF, e item 3, d, IV, p. 101 do PDF). A interpretação é una: nenhum método se absolutiza, e os elementos se combinam e se controlam reciprocamente (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 3, d, p. 93 do PDF). Quando todos levam ao mesmo resultado, o caso é fácil; quando divergem, é difícil, e não há hierarquia predeterminada entre eles. Há, porém, duas diretrizes: o intérprete se contém nos limites e nas possibilidades do texto, e os métodos objetivos (sistemático e teleológico) têm preferência sobre o histórico, que é suplementar (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 3, d, p. 94 do PDF).

O gramatical é o momento inicial e o limite. Larenz o resume como a compreensão do sentido possível das palavras, que serve de limite à própria interpretação. As palavras da Constituição tomam-se, em regra, no sentido comum, salvo quando o texto mostra que o constituinte quis o técnico; não há palavras supérfluas; e, quando a Constituição nova repete a linguagem da antiga, presume-se que não quis mudar a interpretação, presunção que se usa com cautela para não cair na interpretação retrospectiva (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 3, d, I, pp. 94 a 97 do PDF). O Tribunal Constitucional alemão fixou o limite: não se dá a uma lei inequívoca, no texto e no sentido, um sentido oposto (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 3, d, I, p. 97 do PDF).

O histórico busca o sentido nos precedentes legislativos, nos trabalhos preparatórios e na occasio legis. Na tradição romano-germânica é o menos prestigiado, e Barroso registra voto do Ministro Celso de Mello que dá ao originalismo peso apenas relativo, sem vincular o intérprete; na Constituição recente, porém, ele pesa mais, porque explica fórmulas pela sua causa histórica, como o habeas data, reação à manipulação de informações durante o regime militar (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 3, d, II, pp. 98 e 99 do PDF). O preâmbulo prolonga no tempo o espírito do momento constituinte; não é norma, não prevalece contra texto expresso nem serve de paradigma do controle, mas é linha mestra da interpretação (Moraes, 34. ed., cap. 1, item 6) (STF, ADI 2.076/AC^○). A patologia do elemento histórico é o originalismo: no caso Olmstead (1928), a Suprema Corte norte-americana entendeu que a interceptação telefônica não violava a Quarta Emenda porque, em 1791, não existia telefone (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 3, d, II, p. 99 do PDF).

O sistemático nasce da unidade do ordenamento: o dispositivo se lê no contexto geral e particular, com a Constituição no centro do sistema. Ele explica, por exemplo, como leis editadas sob regimes contrastantes formam um conjunto coerente: todas recebem da Constituição vigente um novo fundamento de validade, e é a ele que se subordinam (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 3, d, III, pp. 100 e 101 do PDF). O teleológico procura o fim da norma, e aqui a distinção decisiva é entre a occasio legis, a circunstância que gerou a lei, e a ratio legis, o fundamento racional que a acompanha ao longo da vigência e pode evoluir sem mudança do texto. O legislador brasileiro consagrou o método em uma das raras leis interpretativas (LINDB, art. 5º); à falta de orientação melhor, o intérprete se volta para os fins do Estado, que a Constituição escreveu no seu art. 3º (CF, art. 3º) (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 3, d, IV, pp. 101 a 103 do PDF). O CPC repete os fins sociais e o bem comum e acrescenta, como critérios de aplicação, a proporcionalidade e a razoabilidade (CPC, art. 8º).

Interpretar não é integrar. Na integração não se revela o sentido de uma norma existente: busca-se no ordenamento a norma para a hipótese não cogitada, por analogia ou costume (LINDB, art. 4º). Em matéria constitucional, a analogia não vai buscar a solução na lei, e sim nos princípios da própria Constituição; e não se confundem a lacuna, situação relevante não prevista, a omissão legislativa, situação prevista que depende de lei, e o silêncio eloquente, o silêncio que indica que a hipótese contemplada é a única a que o preceito se aplica (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 3, e, pp. 103 e 104 do PDF). O costume constitucional é aceito secundum e praeter constitutionem, nunca contra constitutionem (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 3, e, p. 106 do PDF).

3.3 Os métodos da nova hermenêutica: do problema ao texto e do texto ao problema

Barroso organiza os caminhos em três grupos. O método hermenêutico clássico parte do sistema, do primado da norma e da dogmática tradicional, trata a Constituição como lei e lhe acrescenta as particularidades que o seu caráter singular exige. Böckenförde associa esse método a Forsthoff e dele distingue variações: o método hermenêutico-concretizador, de Hesse e de Müller, e a interpretação orientada às ciências da realidade, de Smend. O terceiro grupo valoriza o problema a resolver: no common law, a discussão dos fatos da causa e a busca do precedente; entre os alemães, a tópica, que sustenta o primado do problema sobre a norma e sobre o sistema, numa argumentação aberta, indutiva, em que a ordem jurídica é só um dos topoi (Barroso, 3. ed., Introdução, item 2, pp. 10 e 11 do PDF, e notas 5 a 7).

A tópica tem obra fundamental de Theodor Viehweg, Tópica e jurisprudência, de 1953 (Barroso, 3. ed., Introdução, item 2, p. 11 do PDF, nota 7). Bonavides conta que, depois do breve retorno jusnaturalista do pós-guerra, foi esse livro que abriu caminho a uma teoria material do direito, pela via argumentativa: a palavra de ordem era pensar e repensar o problema, ligando as soluções normativas à práxis e à realidade (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 9, pp. 208 e 209 do PDF); a tópica nasceu na Grécia, com Aristóteles, e ressurgiu com Viehweg nas décadas de 1950 e 1960 (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 12, item 16, p. 257 do PDF). O traço que as provas usam é este: na tópica pura, o texto é um argumento entre outros e pode ceder diante do problema. O pensamento problemático em sentido amplo, que leva o caso a sério sem abandonar o texto, é outra coisa, e é compatível com os métodos concretizadores.

O hermenêutico-concretizador, de Konrad Hesse, parte do texto e da pré-compreensão do intérprete para resolver o problema, com primado do texto. Em A força normativa da Constituição, Hesse submete a interpretação ao princípio da ótima concretização da norma, que não se realiza por subsunção lógica nem por construção conceitual: a interpretação adequada é a que concretiza da melhor forma o sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa situação. As condições de fato entram, mas o sentido da proposição é o limite (Hesse, A força normativa da Constituição, pp. 22 e 23). Bonavides inclui a pré-compreensão e a concretização entre os traços da nova hermenêutica, que deixa de ser averiguação dedutiva de textos para ser atividade crítica e construtiva de quem aplica o direito (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 9, nota 1, p. 213 do PDF).

O científico-espiritual, de Rudolf Smend, lê a Constituição a partir da realidade que ela integra, e por isso Böckenförde o chama de interpretação orientada às ciências da realidade (Barroso, 3. ed., Introdução, item 2, p. 10 do PDF, nota 5). Bonavides vê em Smend e Schmitt formulações precursoras de uma teoria material da Constituição, ainda carentes de precisão metodológica (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 9, p. 209 do PDF). O normativo-estruturante, de Friedrich Müller, é a construção que Bonavides considera a mais brilhante sobre os alicerces da tópica, e tem lição própria (3.4).

Häberle e a sociedade aberta dos intérpretes

Peter Häberle desloca a pergunta do método para o sujeito da interpretação. Barroso registra que a Constituição é interpretada pela generalidade das pessoas, que dela se servem para conduzir a própria vida, e que muitas questões constitucionais nunca chegam aos tribunais; daí a constatação de Häberle de que o processo constitucional formal não é a única forma de acesso à interpretação da Constituição (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 3, b, pp. 89 e 90 do PDF, e nota 59). O direito positivo brasileiro abriu o processo a esses intérpretes: na ação direta, o relator admite a manifestação de órgãos e entidades e pode ouvir pessoas com experiência e autoridade na matéria em audiência pública (Lei 9.868/1999, arts. 7º, § 2º, e 9º, § 1º), e em qualquer processo o juiz pode admitir o amicus curiae (CPC, art. 138, caput). A palavra final continua do Judiciário: a abertura amplia quem fala, não quem decide.

3.4 A metódica estruturante de Müller aplicada a um caso

Bonavides apresenta Friedrich Müller, professor de Heidelberg, como um dos juristas alemães que procuram uma teoria material do direito, afastando-se das correntes formalistas e do normativismo kelseniano. Sobre os alicerces da tópica, Müller construiu a Teoria estruturante do direito, que estrutura cientificamente a realidade jurídica sem separar forma e substância e concebe a estrutura material do direito num modelo dinâmico de concretização, combinando a realidade fática, o programa da norma e o que ele chama de círculo normativo (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 9, pp. 208 e 209 do PDF). A metodologia, diz Bonavides, transcende o modelo clássico de Savigny (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 9, p. 210 do PDF).

A concretização percorre uma cadeia. Parte da norma-texto (Normtext), o dispositivo. Dela se extrai a norma-programa (Normprogramm), que esgota o discurso normativo do texto e lhe descobre o núcleo de inferência. O programa se liga ao âmbito normativo (Normbereich), formado pelos elementos de fato que o caso põe em jogo, o recorte da realidade que não pode ser desprezado. Da conjunção dos dois nasce a norma jurídica (Rechtsnorm), e o processo só termina com a norma de decisão (Entscheidungsnorm), a sentença ou o ato decisório que torna efetiva a concretização (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 9, pp. 214 e 215 do PDF). É o que a Vunesp descreveu no TJRJ de 2026: um método para o qual a norma se compõe do texto e da realidade social capturada (caiu no TJRJ 51º (Vunesp, 2026), q. 48).

O caso mostra que a metódica não é licença para afastar o texto: o âmbito normativo entra pelo que o programa seleciona. Com os direitos sociais, a mesma cadeia explica por que a norma programática ganha conteúdo na interação entre o texto, que fixa o fim, e a realidade em que a prestação será feita. Foi o que a FGV pediu na escrita do TJTO de 2025 (caiu na discursiva do TJTO (FGV, 2025), q. 3): a exposição da metódica estruturante foi um item do espelho (pontuado na discursiva do TJTO (FGV, 2025), item 6, valor 0,4), e a dimensão objetiva da norma programática, que influi na vigência e na interpretação da legislação preexistente, foi outro (pontuado na discursiva do TJTO (FGV, 2025), item 5, valor 0,4). A parte 8 traz os dois itens, com o parágrafo-modelo de cada um.

3.5 As escolas que a FGV usa como distrator

Nas questões da FGV, as escolas de pensamento jurídico aparecem como etiquetas: o enunciado descreve um argumento e pergunta com que escola ele combina ou de qual se afasta. A chave é uma só pergunta: quanto pesa o texto diante do caso? Há escolas em que o texto fecha a resposta e o caso não pesa; outras em que o texto é ponto de partida e moldura, e o caso pesa dentro dela; e outras em que o caso, ou a justiça do caso, pode afastar o texto. A árvore abaixo distribui as escolas por esse critério.

A jurisprudência dos conceitos (Begriffsjurisprudenz) é o conceitualismo formal: deduz a solução de um sistema de conceitos, por subsunção (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.7.3, p. 313 do PDF). Contra essa falácia conceitualista reagiram o Movimento do Direito Livre e a jurisprudência dos interesses (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.5, p. 279 do PDF). Philipp Heck, autor de Interpretação da lei e jurisprudência dos interesses, está entre os formuladores da interpretação teleológica, que busca o fim da norma e o bem jurídico visado (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 3, d, IV, pp. 101 e 102 do PDF, nota 125). Daí a chave do TRF6 de 2025: ler a norma sem descurar dos aspectos sociais, morais e econômicos, influenciada pela realidade e pelos fins, é jurisprudência dos interesses e é refratário ao formalismo (caiu no TRF6 (FGV, 2025), q. 12).

A Escola do Direito Livre vai além: admite que o juiz busque a solução fora da lei. Bonavides a trata como o caso extremo do interpretativismo sem freio, que daria à lei entendimento contra legem, inaceitável até para as correntes mais abertas, e lembra que ela serviu de paradigma histórico de perversão da legalidade (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 9, p. 211 do PDF). É o oposto exato do originalismo, e foi assim que a FGV a usou no TJPR de 2026 (caiu no TJPR (FGV, 2026), q. 56).

O realismo jurídico norte-americano ganhou conteúdo com Holmes, para quem o primeiro requisito de uma lei correta é corresponder aos sentimentos e às exigências reais da comunidade, estejam certos ou errados (Streck, 5. ed., cap. 1, item 1.3.1, p. 36 do PDF), e que já dizia que os tribunais, na verdade, legislam (Streck, 5. ed., cap. 1, item 1.3.3, p. 41 do PDF). Os realistas criticaram a Suprema Corte da era Lochner a partir da tese de que todo julgamento tem caráter legislativo (Streck, 5. ed., cap. 1, item 1.3.4, p. 51 do PDF). Streck aponta que se volta ao realismo quando a norma faz soçobrar o texto e o juiz decide contra legem (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.7.3, p. 314 do PDF). Daí o gabarito do TJTO de 2025: sustentar que a situação concreta e a base de valores podem afastar o alicerce semiótico, para que o intérprete delineie a norma que realize a justiça no caso, é compatível com o realismo (caiu no TJTO (FGV, 2025), q. 64).

O originalismo é a versão norte-americana do velho subjetivismo. A disputa entre subjetivistas, que buscam a vontade do legislador histórico, e objetivistas, que buscam a vontade autônoma da lei, está superada em favor da linha objetiva; mas foi reavivada como reação conservadora à Corte Warren, com Robert Bork e William Rehnquist: o intérprete deve buscar a intenção original dos autores da Carta e abster-se das próprias preferências, e a construção judicial fora da letra seria antidemocrática, pela dificuldade contramajoritária (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 3, a, pp. 83 a 85 do PDF). A crítica lembra a ideia de Jefferson, de que a Constituição é patrimônio dos vivos e deve ser reafirmada a cada geração (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 3, d, II, p. 99 do PDF). Na FGV, recusar que os aspectos textuais sejam impregnados por valores contemporâneos, em nome da previsibilidade, é originalismo (caiu no TJPR (FGV, 2026), q. 56); ponderar valores à luz do caso é afastar-se dele (caiu no TJSE (FGV, 2025), q. 59).

A lógica do razoável, de Recaséns Siches, entra como distrator de outra natureza. Na nota de Barroso, para Recaséns Siches o processo de produção do direito continua na obra do intérprete, a quem cabe a valoração concreta, e não a abstrata (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 1, p. 76 do PDF, nota 2). Um argumento que recusa a valoração atual do texto não se harmoniza com ela; e a «validade intrínseca das proposições normativas» é critério de lógica formal, não do razoável. As duas alternativas foram distratores no TJPR de 2026 (caiu no TJPR (FGV, 2026), q. 56).

3.6 Interpretação evolutiva, mutação e o limite do texto

A interpretação evolutiva é o fruto da concepção objetiva: importa a ratio legis, que acompanha a norma por toda a vigência, e não a occasio legis. Sem ruptura, a Constituição muda por duas vias legítimas: a reforma do texto pelo poder constituinte derivado e os meios interpretativos. A interpretação evolutiva é processo informal de reforma: atribui novos conteúdos à norma sem modificar o seu teor literal, por mudanças históricas ou fatores políticos e sociais ausentes da mente dos constituintes (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 4, p. 106 do PDF). O exemplo clássico é norte-americano: sob a mesma Constituição, a Suprema Corte passou da segregação chancelada em Plessy (1896) à integração de Brown (1954); no Brasil, a doutrina brasileira do habeas corpus e a proteção da companheira, construída pelos tribunais antes de chegar ao art. 226, § 3º (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 4, pp. 107 e 108 do PDF).

Os limites são três, para Barroso: o próprio texto, porque a abertura da linguagem estanca diante de significados mínimos; os princípios fundamentais, intangíveis; e os programas constitucionais, que a mudança informal não pode contrariar (Barroso, 3. ed., parte II, cap. I, item 4, p. 108 do PDF). Hesse formula o mesmo limite pelo lado da força normativa: a mudança das relações de fato pode, e às vezes deve, mudar a interpretação da Constituição, mas o sentido da proposição jurídica fixa o limite da interpretação e de qualquer mutação; se esse sentido não pode mais ser realizado, a revisão é inevitável. Hesse adverte, ainda, que a reforma frequente abala a confiança na Constituição e debilita a sua força normativa (Hesse, A força normativa da Constituição, pp. 22 e 23).

Streck é mais duro com a própria categoria. A tese da mutação foi formulada no fim do século XIX e no início do XX por Laband (1895) e Jellinek (1906) e desenvolvida por Hsu Dau-lin (1932), como fenômeno empírico que o positivismo não resolvia normativamente; trazida para a jurisdição, ela advoga uma concepção decisionista e faz das cortes constitucionais um poder constituinte permanente: um tribunal não pode mudar a Constituição (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.2.3, pp. 207 e 208 do PDF). A mutação, para essa crítica, é muitas vezes a substituição de um texto por outro, e não a atribuição de novo sentido ao mesmo texto.

Os dois casos que a banca pergunta

O primeiro é o art. 52, X, que dá ao Senado a competência de suspender a execução da lei declarada inconstitucional pelo STF em decisão definitiva (CF, art. 52, caput e X). Na Rcl 4.335, os votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau sustentaram que o dispositivo passara a significar apenas dar publicidade à decisão do STF; Streck responde que isso já não é atribuir nova norma ao texto, mas substituir um texto por outro (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.2.3, pp. 205 e 206 do PDF). A reclamação acabou julgada procedente por outro fundamento, a superveniência da Súmula Vinculante 26, sem que os demais votos aderissem à tese (STF, Rcl 4.335/AC^○). Em 2017, no caso do amianto, o Plenário declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 9.055/1995 e atribuiu a essa declaração eficácia contra todos e efeito vinculante (STF, ADI 3.406/RJ e ADI 3.470/RJ^○); votos da maioria falaram em mutação do art. 52, X, com a resolução do Senado reduzida a dar publicidade à decisão. Se o STF adotou a mutação é pergunta do controle difuso (capítulo 25 do curso); aqui interessa o limite do texto, que a crítica opõe à tese.

O segundo é a execução da pena antes do trânsito em julgado. Em 2016, o Plenário admitiu a execução depois da condenação em segunda instância (STF, HC 126.292/SP); em 2019, voltou a exigir o esgotamento dos recursos (STF, ADC 43, ADC 44 e ADC 54^○). A exceção é o júri: desde 2024, a soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII, c) autoriza a execução imediata da condenação imposta pelos jurados, qualquer que seja o total da pena (STF, RE 1.235.340/SC, Tema 1.068); não é mutação do art. 5º, LVII, mas leitura da garantia do júri. A crítica do limite textual se apoia na letra do art. 5º, LVII: ninguém será considerado culpado «até o trânsito em julgado» (CF, art. 5º, LVII). A oral do TJMT de 2021 perguntou exatamente isto: quais os limites das mutações e se a orientação de 2016 foi mutação; a do TJDFT de 2013, se a mutação pode alterar regra expressa do texto originário. A resposta segura combina Barroso e Hesse: muda o sentido, nunca contra a letra; contra a letra, a via é a emenda, nos limites do art. 60 (CF, art. 60, § 4º).

3.7 Os princípios de interpretação: o rol de Canotilho e os de Barroso

Os princípios de interpretação constitucional são diretrizes para quem interpreta. Moraes reproduz o rol de Canotilho (unidade, efeito integrador, máxima efetividade, justeza ou conformidade funcional, concordância prática e força normativa) e o completa com três regras de Jorge Miranda: a contradição entre princípios se supera pela redução proporcional do alcance de cada um ou, em alguns casos, pela preferência de um deles; toda norma constitucional tem função útil, vedada a interpretação que lhe suprima a finalidade; e os preceitos se interpretam explícita e implicitamente. Com Vital Moreira, acrescenta a delimitação do âmbito normativo de cada norma, e com Raul Machado Horta, a precedência interpretativa dos princípios fundamentais e dos direitos fundamentais, sem hierarquia entre normas (Moraes, 34. ed., cap. 1, item 5).

Barroso propõe outro rol, de princípios de interpretação especificamente constitucional, e uma ordem para usá-los. O ponto de partida do intérprete são sempre os princípios constitucionais: desce-se do mais genérico ao mais específico até a regra concreta do caso (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 1, pp. 108 e 109 do PDF). Os mesmos princípios que permitem superar o legalismo estrito funcionam como limites máximos da interpretação: neutralizam o subjetivismo voluntarista e impõem o dever de motivar (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 1, p. 114 do PDF). A tabela resume o rol de Barroso, com a pergunta que cada princípio responde.

A supremacia é o pressuposto de tudo: as normas anteriores contrastantes ficam revogadas, e as posteriores contrárias devem ser declaradas nulas (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, itens 2 e 3, pp. 114 e 122 do PDF). A efetividade é a face do princípio na prática: Barroso a liga à força normativa e transcreve Canotilho, para quem a máxima efetividade nasceu ligada à atualidade das normas programáticas e hoje é invocada sobretudo nos direitos fundamentais, preferindo-se, na dúvida, a interpretação que lhes reconheça maior eficácia (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 7, p. 168 do PDF, nota 230). A expressão positiva disso é a aplicação imediata das normas definidoras de direitos fundamentais (CF, art. 5º, § 1º). Hesse fala, no mesmo sentido, em ótima concretização da norma (Hesse, A força normativa da Constituição, p. 22).

Unidade da Constituição e normas constitucionais inconstitucionais

A unidade é uma especificação da interpretação sistemática: a Constituição não é um conjunto de normas justapostas, e o intérprete tem o dever de harmonizar as tensões entre elas, guiado pelos princípios fundamentais. Hesse a formula como o dever de interpretar cada norma de modo a evitar contradições com as demais e em consonância com as decisões básicas da Constituição (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 5, p. 138 do PDF). Como as normas originárias nasceram de uma vontade unitária e ao mesmo tempo, não podem estar em conflito real: ao intérprete resta a conciliação possível, sem jamais anular inteiramente uma em favor da outra (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 5, p. 139 do PDF). Não há hierarquia normativa entre elas, embora Barroso reconheça uma hierarquia axiológica, que põe à frente os princípios fundamentais, em especial os protegidos pelo art. 60, § 4º (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 5, pp. 141 e 142 do PDF). Unidade e sistemática não se confundem: a sistemática é elemento clássico, que lê qualquer dispositivo no conjunto do ordenamento; a unidade é princípio próprio da Constituição, para as tensões entre normas de mesma hierarquia.

Daí a resposta sobre as normas constitucionais inconstitucionais. A tese costuma ser atribuída a Otto Bachof, que a desenvolveu em aula inaugural em Heidelberg, em 1951. Barroso mostra que Bachof, ao contrário do que se divulga, nega a inconstitucionalidade de uma norma originária em face de outra norma constitucional, ainda que mais importante: a decisão do constituinte vale como declaração de que a regra está de acordo com os princípios, ou como exceção consciente a eles. A única hipótese que Bachof admite é a violação de um direito supralegal positivado, que precederia o próprio direito constitucional positivo (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 5, pp. 142 a 146 do PDF). O Brasil não adota a teoria: as cláusulas pétreas limitam só o poder de reforma, não a produção originária (Moraes, 34. ed., cap. 12, item 10.2.2, notas 135 e 136), e o STF afirmou que a hierarquia entre normas originárias é incompossível com a Constituição rígida (STF, ADI 815/DF^○). A emenda, ao contrário, pode ser inconstitucional, o que Barroso chama de possibilidade trivial, com precedentes no próprio STF (ADI 939/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, segundo Barroso, DJ de 21/1/1994, que declarou inválida a dispensa da anterioridade na cobrança do IPMF pela EC 3/1993; acórdão a conferir) (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 5, p. 144 do PDF, nota 127).

3.8 Presunção de constitucionalidade e interpretação conforme: até onde se salva a lei

A presunção de constitucionalidade decorre da separação dos Poderes: os três interpretam a Constituição, estão em plano de igualdade, e os atos de cada um nascem com presunção de validade. Por isso funciona como autolimitação do Judiciário, que só deve invalidar os atos dos outros Poderes diante de inconstitucionalidade flagrante e incontestável (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 3, pp. 122 e 133 do PDF). Bonavides vê os dois princípios como irmãos: a presunção, de origem norte-americana, está na antessala da interpretação conforme, desenvolvida na Alemanha; desde Marshall se diz que as leis devem ser aplicadas «em harmonia com a Constituição» (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 12, item 16, p. 257 do PDF).

A interpretação conforme vai além da presunção: procura um sentido que não é o mais evidente da leitura e exclui expressamente as leituras incompatíveis. Pelo lado positivo, preserva a norma; pelo negativo, tem caráter invalidatório, e por isso os autores alemães a equiparam a uma declaração de nulidade sem redução de texto. Na síntese de Jorge Miranda, transcrita por Barroso, não se trata tanto de escolher entre sentidos normais do preceito, mas de discernir, na fronteira da inconstitucionalidade, o sentido necessário que a força conformadora da Constituição torna possível (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 4, pp. 133 a 135 do PDF). O STF disse o mesmo em 1987, na Representação 1.417 (Rel. Min. Moreira Alves, segundo Barroso): ao dar à lei a interpretação que a compatibiliza com a Constituição, a Corte elimina as interpretações inconciliáveis e atua como legislador negativo (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 4, p. 135 do PDF, nota 97); o acórdão fica a conferir. Desde a ADI 581 (Rel. Min. Marco Aurélio, 1992, segundo Barroso; acórdão a conferir), o tribunal passou, por proposta do Ministro Moreira Alves, a julgar a ação direta procedente em parte nesses casos, em vez de improcedente (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 4, p. 137 do PDF, notas 103 e 104).

O limite é o texto e a intenção inequívoca do legislador. Com Canotilho, só há interpretação conforme quando existe espaço de decisão, com várias propostas admissíveis; não se torcem as palavras, não se faz interpretação contra legem, não se tira do preceito toda função útil. O excesso inverte a razão do princípio: ao declarar a lei inconstitucional, o Judiciário devolve a matéria ao Legislativo; ao estender ou restringir a lei além do razoável, legisla positivamente (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 4, p. 136 do PDF). Bonavides lembra que interpretar a Constituição e interpretar conforme a Constituição são operações distintas, e que a segunda se torna inadmissível quando há abuso, suspeita de criar direito novo ou transgressão de limites (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 12, item 15, p. 256 do PDF).

Há também o caminho inverso, que responde à pergunta da oral do TJSP de 2025 sobre se a mudança da lei pode alterar a interpretação da Constituição. Como o legislador também interpreta a Constituição ao desenvolvê-la, quando o Judiciário prestigia a leitura escolhida pelo legislador entre as possíveis, faz interpretação da Constituição conforme a lei; a deferência cessa onde não se pode transigir com a vontade cristalina do texto constitucional (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 4, p. 137 do PDF). A lei nunca muda a Constituição; pode, no máximo, integrar o âmbito normativo de que fala Müller.

No controle concentrado, as duas técnicas que preservam o texto têm eficácia contra todos e efeito vinculante (Lei 9.868/1999, art. 28, parágrafo único; CF, art. 102, § 2º). Streck as separa pelo resultado: a interpretação conforme é fórmula de rejeição parcial da inconstitucionalidade, e a declaração parcial sem redução de texto é provimento parcial, uma nulidade qualitativa; em ambas o texto permanece na literalidade (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.4.3, p. 273 do PDF). Exemplo conhecido de interpretação conforme é a leitura do art. 1.723 do Código Civil que exclui o sentido que impediria o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar (STF, ADI 4.277/DF e ADPF 132/RJ); o dispositivo do acórdão fica a conferir.

3.9 Concordância prática e ponderação na colisão de direitos

A Constituição de 1988 tem focos de tensão por toda parte: a liberdade de expressão encontra limites na honra e na intimidade; a livre iniciativa convive com restrições ao capital estrangeiro e com a atuação econômica do Estado; a propriedade, com a função social (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 5, p. 139 do PDF). A doutrina mais tradicional resolve essas tensões pela ponderação de bens: identificar o bem tutelado por cada norma, associá-lo ao princípio a que se reconduz e traçar o âmbito de incidência de cada uma, tendo como referência as decisões fundamentais do constituinte; e rejeita a precedência rígida de um valor, como a absolutização do in dubio pro libertate (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 5, p. 140 do PDF).

Hesse adverte contra o uso fácil da ponderação. O princípio da unidade impõe um esforço de otimização: estabelecer os limites dos dois bens para que cada um alcance efetividade ótima, preservada a identidade de todos. Essa concordância prática passa pela proporcionalidade (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 5, p. 141 do PDF). Canotilho a define como a coordenação e combinação dos bens em conflito, de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros (Moraes, 34. ed., cap. 1, item 5); Celso Bastos fala em cedência recíproca: dois princípios aparentemente contraditórios se harmonizam quando abdicam da pretensão de valer de forma absoluta (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 5, p. 146 do PDF). É exatamente o que o TRF3 cobrou: a ideia de igual valor dos bens, que impede o sacrifício de uns e impõe condicionantes recíprocas (caiu no TRF3 19º (Comissão do tribunal, 2018), q. 3).

A razoabilidade, para Barroso, nasce do devido processo legal anglo-saxão, que passou de garantia processual a instrumento substantivo de controle do arbítrio legislativo (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 6, pp. 151 e 152 do PDF); o CPC a pôs, com a proporcionalidade, entre os critérios de aplicação do ordenamento (CPC, art. 8º). Streck critica a vulgata da ponderação no Brasil: confunde-se a lei de ponderação de Alexy com a simples contraposição de dois princípios, em que o intérprete escolhe um deles, e chama-se isso, impropriamente, de princípio da ponderação (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.7.3, p. 313 do PDF). A crítica serve de ressalva na discursiva e na oral: ponderar é fundamentar a medida da restrição, não eleger um vencedor.