Direitos fundamentais: dimensões, eficácia entre particulares e limites às restrições

3.1 O regime jurídico: o que faz um direito ser fundamental e quem o titulariza

As orais pedem, com frequência, o conceito e o regime jurídico dos direitos fundamentais, e a resposta segura começa pela função. Moraes liga os direitos fundamentais à limitação do poder: o povo delega poder aos representantes, mas esse poder não é absoluto, e a Constituição prevê direitos do cidadão perante os demais cidadãos e perante o próprio Estado. As constituições escritas nasceram junto com as declarações de direitos, e a técnica foi incorporar direitos subjetivos em normas formalmente básicas, subtraindo o seu reconhecimento e a sua garantia à disponibilidade do legislador ordinário (Moraes, 34. ed., cap. 3, item 1). É essa subtração que define o regime: a lei regula o direito, mas não o cria nem o suprime.

A Constituição de 1988 organiza o Título II em cinco capítulos, e Moraes extrai daí cinco espécies do gênero direitos e garantias fundamentais: individuais e coletivos, sociais, de nacionalidade, políticos e os relativos aos partidos (Moraes, 34. ed., cap. 3, item 1.1). Direitos e garantias não se confundem: Rui Barbosa separava as disposições declaratórias, que imprimem existência legal aos direitos, das assecuratórias, que limitam o poder em defesa deles; Canotilho, citado por Moraes, lembra que as garantias também são direitos, com caráter instrumental (Moraes, 34. ed., cap. 3, item 3.1).

Quatro traços de direito positivo

O regime tem quatro traços que a Constituição escreve ou de que se extraem. O primeiro é a aplicação imediata (art. 5º, § 1º). Moraes chama o § 1º de norma-síntese e faz duas observações: em regra, as normas dos direitos democráticos e individuais têm eficácia imediata, mas a própria Constituição faz depender de lei a aplicabilidade de algumas normas de direitos sociais; e a declaração, pura e simples, não bastaria se não houvesse mecanismos para torná-la eficiente, como o mandado de injunção e a iniciativa popular (Moraes, 34. ed., cap. 3, item 2). A oral do TJSP de 2008 perguntou o que são «direitos fundamentais imediatos»: são os que o § 1º manda aplicar desde logo, com a ressalva dos que dependem de integração.

O segundo traço é a abertura (art. 5º, § 2º): os direitos expressos não excluem os decorrentes do regime, dos princípios e dos tratados; a lista do art. 5º é exemplificativa, e a posição dos tratados de direitos humanos está na seção 2 do capítulo 5 do curso. O terceiro é a proteção reforçada contra a reforma: a emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais não pode sequer ser objeto de deliberação (CF, art. 60, § 4º, caput e IV). O quarto é a relatividade, que Moraes chama de convivência das liberdades públicas: nenhum direito é ilimitado, porque encontra limites nos demais (Moraes, 34. ed., cap. 3, item 2.1). Como esse limite se justifica e até onde vai é o objeto das lições 3.8 e 3.9.

Titularidade

O caput fala em brasileiros e estrangeiros residentes (CF, art. 5º, caput). Moraes lê a expressão de modo ampliado: a Constituição assegura ao estrangeiro os direitos e garantias mesmo sem domicílio no País, nos limites do território, o que alcança o estrangeiro em trânsito, com acesso ao mandado de segurança e aos demais remédios; e as pessoas jurídicas também são titulares, porque de nada valeria reconhecer às associações o direito de existir se pudessem ser excluídas dos demais direitos (Moraes, 34. ed., cap. 3, item 4). Moraes registra ainda que a Lei Fundamental alemã estende os direitos às pessoas jurídicas na medida em que, pela sua essência, lhes sejam aplicáveis (Moraes, 34. ed., cap. 3, item 4, nota 24). A oral do TJRJ perguntou se o caput abarca o estrangeiro não residente; a resposta é sim, nos limites do território, com a leitura de Moraes.

A leitura ampliada vale também para direito prestacional. Em repercussão geral, o STF assegurou ao estrangeiro residente o benefício assistencial do art. 203, V, atendidos os requisitos (STF, RE 587.970/SP, Tema 173). A titularidade universal convive, porém, com direitos de titular qualificado: os políticos são do nacional alistado, a ação popular é do cidadão, e os direitos dos trabalhadores são de quem está na relação de trabalho. A liberdade de locomoção, que a mesma oral do TJRJ perguntou, é livre em tempo de paz, nos termos da lei: o capítulo 5 do curso trata do inciso XV e das suas restrições.

3.2 Gerações ou dimensões: o critério histórico e o critério da titularidade

A classificação mais cobrada parte de um critério histórico: a ordem cronológica em que os direitos passaram a ser reconhecidos nas constituições. Moraes a expõe com a passagem que atribui ao Ministro Celso de Mello no MS 22.164/SP (Plenário, DJ de 17/11/1995, segundo Moraes; acórdão a conferir): os direitos de primeira geração, civis e políticos, compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais, e realçam a liberdade; os de segunda, econômicos, sociais e culturais, identificam-se com as liberdades positivas, reais ou concretas, e acentuam a igualdade; os de terceira materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram a solidariedade e têm a nota de uma essencial inexauribilidade (Moraes, 34. ed., cap. 3, item 1.1, nota 4).

Moraes situa a primeira geração nas liberdades públicas surgidas institucionalmente a partir da Magna Charta, a segunda no início do século XX, com os direitos ligados ao trabalho, ao seguro social, à subsistência, à doença e à velhice, e a terceira nos direitos de solidariedade ou fraternidade: meio ambiente equilibrado, qualidade de vida, progresso, paz, autodeterminação dos povos e outros direitos difusos. Com Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a sequência completa o lema da Revolução Francesa; e Celso Lafer fala em quatro gerações, a terceira e a quarta recaindo nos grupos primários e nas grandes formações sociais (Moraes, 34. ed., cap. 3, item 1.1). O próprio STF chamou o meio ambiente ecologicamente equilibrado de típico direito de terceira geração, em acórdão que Moraes cita pela RTJ 155/206 (Moraes, 34. ed., cap. 3, item 1.1, nota 6) (CF, art. 225, caput).

O outro critério: a extensão da titularidade

Bonavides propõe classificar as gerações por um critério que, para ele, é mais perfeito: afastar a velha dualidade entre direitos de defesa e direitos de participação e olhar para a extensão da titularidade, que passa do indivíduo ao grupo, deste à sociedade ou comunidade e, por fim, ao gênero humano. Mesmo assim, a primeira geração conserva o caráter de direito de defesa, e a segunda, a terceira e a quarta não perdem a índole de direitos de participação (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 6, p. 163 do PDF, nota 5). No discurso que ele mesmo transcreve, a fórmula é direta: os direitos da primeira geração pertencem ao indivíduo, os da segunda ao grupo, os da terceira à comunidade e os da quarta ao gênero humano (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 6, p. 163 do PDF).

A quarta geração, para Bonavides, é a do direito à democracia, cuja dimensão universalizadora leva a titularidade ao gênero humano, para além do indivíduo, do grupo e do povo (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 2, p. 60 do PDF). Ele a apresenta como direito ainda em formação, mas de admissibilidade a ser declarada desde logo, com a mesma certeza dos direitos de terceira geração, que enumera como o desenvolvimento, a paz, a fraternidade e o meio ambiente (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 6, p. 162 do PDF). Os direitos de terceira e quarta gerações dilatam-se no pluralismo das titularidades: não se conferem a um só ente nem pertencem a uma só nação, e buscam a sua unidade nos povos e no gênero humano (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 10, p. 229 do PDF). A fórmula que soma à democracia a informação e o pluralismo, comum em sínteses da matéria, não está na edição lida: Bonavides fala do direito à democracia «entre outros» (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 2, p. 60 do PDF), e a enumeração fica a conferir na obra em que o autor a enuncie.

Por que se prefere dimensões? Porque o Estado social, na formulação de Bonavides, compreende os direitos das quatro gerações numa linha ascendente de desdobramento conjugado e contínuo, que começa nos direitos individuais, chega aos sociais, prossegue nos da fraternidade e alcança o direito à democracia; ele mesmo fala em gerações sucessivas ou variadas dimensões (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 6, p. 162 do PDF). Os direitos se acumulam: a geração nova não revoga a velha. A quinta geração, que o capítulo 5 do curso atribui a escrito posterior de Bonavides, não está na edição lida e fica a conferir na fonte.

O critério da titularidade explica a alternativa certa da Vunesp no TJSP de 2024 (caiu no TJSP 191º (Vunesp, 2024), q. 53): pôr os direitos coletivos ou de coletividades ao lado dos sociais, culturais e econômicos na segunda geração é coerente com a leitura que dá a segunda ao grupo. As erradas falham por restrição indevida (a primeira geração não é «apenas» vida e liberdade, mas todo o rol das liberdades públicas, inclusive os direitos políticos) ou por deslocamento (a solidariedade, a paz e o meio ambiente são da terceira, não da segunda).

3.3 Os status de Jellinek: as posições do indivíduo diante do Estado

A teoria dos status, de Georg Jellinek, não classifica direitos por época nem por titular: descreve as posições que o indivíduo ocupa diante do Estado. Moraes a resume em quatro. No status negativo, a esfera de liberdade em que as ações não são ordenadas nem proibidas, com escolha total entre agir e se omitir. No status passivo, a situação oposta, de sujeição ao Estado, na esfera das obrigações. No status positivo, a possibilidade de exigir do Estado condutas positivas, algo que ele está obrigado a realizar. No status ativo, a competência para participar da formação da vontade estatal, como no sufrágio. A conclusão de Moraes é que a teoria mostra os direitos fundamentais como um conjunto de normas que atribuem ao indivíduo diferentes posições frente ao Estado (Moraes, 34. ed., cap. 10, item 5.6). Ele a expõe ao tratar das funções do Ministério Público, a quem também cabe zelar por esses status.

A teoria dialoga com a dupla perspectiva dos direitos de defesa, que Moraes toma de Canotilho. No plano objetivo, eles são normas de competência negativa para os poderes públicos, que proíbem ingerências na esfera individual; no plano subjetivo, dão o poder de exercer positivamente o direito (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos (liberdade negativa) (Moraes, 34. ed., cap. 3, item 1). O status negativo de Jellinek é, assim, a matriz da primeira geração e dos direitos de defesa.

Como as gerações novas se encaixam nos status? Bonavides responde numa nota sobre a nova hermenêutica: a dimensão objetiva dos direitos fundamentais, com o status positivo, acolheu as novas gerações de direitos e passou a sobrepor-se em importância ao clássico status negativo de Jellinek, o qual, longe de ser abolido, é incorporado com vantagem (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 9, p. 213 do PDF, nota 1). É a chave da objetiva do TRF5 de 2025 (caiu no TRF5 (FGV, 2025), q. 6): os direitos de terceira dimensão não afastam a perspectiva individual e dialogam com o status libertatis.

Os distratores dessa questão trocam o vocabulário de três institutos vizinhos. O dever de proteção do Estado contra agressões de terceiros não é posição de Jellinek: é construção da dimensão objetiva, que a lição 3.5 expõe. A eficácia indireta é vocabulário da incidência dos direitos entre particulares, não dos status (lição 3.6). E o status ativo é o da participação na formação da vontade estatal, não o veículo da solidariedade. Os nomes latinos da questão têm apoio parcial nas obras lidas: Bonavides chama o negativo de status negativus (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 9, p. 213 do PDF, nota 1), e Moraes chama de status activae civitatis a posição que os direitos políticos conferem (Moraes, 34. ed., cap. 7, item 1), que é o status ativo; o status civitatis da alternativa C não aparece nelas como nome do status positivo.

A oral do TJPE de 2023 perguntou a diferença entre garantias «ativas» e «passivas» e onde fica o pedido de medicamento ao poder público. O vocabulário não é o de Jellinek, e convém declarar o critério antes de responder: pelo que se pede ao Estado, o pedido de medicamento é pretensão a prestação positiva, o status positivo; se a pergunta chamar de «ativa» a garantia que exige ação estatal, a resposta é «ativa», com a ressalva de que, em Jellinek, o status ativo é o da participação política, e o passivo, o da sujeição.

3.4 Dimensão subjetiva e dimensão objetiva: o que cada uma produz antes da lei

Todo direito fundamental tem duas faces. Na dimensão subjetiva, é posição jurídica do titular, que pode exigir uma ação ou uma abstenção numa situação concreta. Na dimensão objetiva, é valor da ordem jurídica que vincula os Poderes independentemente de alguém o reclamar. Bonavides vê nessa duplicidade a marca do constitucionalismo do Estado social: o direito constitucional da liberdade já não é só o da oposição e resistência do cidadão ao Estado, mas o que torna real a dupla dimensão de objetividade e subjetividade; a dimensão objetiva reconcilia a sociedade com o Estado e oferece as garantias sociais e processuais de concretização da liberdade (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 6, p. 162 do PDF).

Na dimensão subjetiva, a dependência da lei varia com o tipo de direito. Nos direitos de defesa, que pedem abstenção, é menor ou nenhuma; nos prestacionais, que pedem organização e orçamento, é maior. Moraes o diz pelo ângulo do texto: a Constituição faz depender de legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas de direitos sociais (Moraes, 34. ed., cap. 3, item 2). Foi o que pediram os itens do TJMT de 2024 (pontuado na discursiva do TJMT (FGV, 2024), item 7, valor 0,2; pontuado na discursiva do TJMT (FGV, 2024), item 8, valor 0,1). No direito social veiculado por norma limitada e programática, a dimensão subjetiva fica, em regra, comprometida sem a lei, com a exceção do que se liga à dignidade (pontuado na discursiva do TJSE (FGV, 2025), item 4, valor 0,2; pontuado na discursiva do TJSE (FGV, 2025), item 5, valor 0,2).

A dimensão objetiva, ao contrário, não espera a lei. Os espelhos da FGV pedem três efeitos: revogar as normas anteriores colidentes, orientar a elaboração e a interpretação das demais normas e direcionar a atuação das estruturas estatais (pontuado na discursiva do TJSE (FGV, 2025), item 7, valor 0,2; pontuado na discursiva do TJSE (FGV, 2025), item 8, valor 0,2; pontuado na discursiva do TJSE (FGV, 2025), item 9, valor 0,2; pontuado na discursiva do TJMT (FGV, 2024), item 10, valor 0,3). Bonavides descreve a força dessa irradiação: os direitos fundamentais assumem caráter principial e passam a exercer uma hegemonia vinculante, de ordem constitucional, sobre todos os institutos de direito privado (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 6, p. 164 do PDF); e arrola a expansão horizontal do direito constitucional sobre todos os ramos da ciência jurídica entre os traços da nova hermenêutica (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 9, p. 213 do PDF, nota 1).

Por que a lei anterior cai por revogação, e não por inconstitucionalidade? Porque a incompatibilidade nasce depois da lei, com a emenda: é a mesma lógica da não recepção, exposta no capítulo 3 do curso e, com o caso completo da emenda de 2019 e da lei de 2010, na aula sobre a eficácia das normas constitucionais. Aqui importa a outra metade da resposta: o fundamento da revogação é a dimensão objetiva, somada à aplicação imediata do § 1º (pontuado na discursiva do TJMT (FGV, 2024), item 4, valor 0,1).

O enunciado do TJMT de 2024 traz um dado que o espelho não explora: a relação regida pela emenda é obrigacional, entre dois particulares (caiu na discursiva do TJMT (FGV, 2024), q. 3). A dimensão objetiva explica por que a lei revogada não rege mais nem a relação privada: a ordem jurídica que vincula o juiz já não a contém. É a ponte para a eficácia horizontal, que a lição 3.6 desenvolve; na prova, basta seguir o espelho, e a observação pode entrar como reforço, sem tomar o lugar dos itens.

3.5 Deveres de proteção: a proibição do excesso e a da proteção insuficiente

A dimensão objetiva tem uma consequência que a FGV usa como distrator e as orais pedem: o Estado não cumpre o seu papel só abstendo-se de violar direitos; tem também o dever de protegê-los, inclusive contra agressões de particulares. Streck formula a ideia a partir de uma Constituição compromissória e dirigente: o Estado deve proteger os direitos fundamentais não somente contra o excesso (Übermassverbot), mas também contra a proteção insuficiente (Untermassverbot) (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.2.7, p. 233 do PDF).

Streck relata ter suscitado, perante uma câmara criminal do TJRS, incidentes contra o art. 107, VII, do Código Penal, que extinguia a punibilidade dos crimes contra os costumes pelo casamento da vítima com o autor: caso nítido, para ele, de violação da proibição de proteção insuficiente, que o Judiciário da época não acolheu e que o legislador só revogou dezessete anos depois da Constituição. No RE 418.376, o voto do Ministro Gilmar Mendes fez, segundo Streck, a primeira aplicação do princípio no STF; o relator foi o Ministro Marco Aurélio (Plenário, 2006; acórdão a conferir) (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.2.7, pp. 233 e 234 do PDF).

O mesmo Ministro, no voto da ADI 3.112, sobre o Estatuto do Desarmamento, deu ao tema a forma que Streck resume em cinco proposições: os mandados constitucionais de criminalização impõem ao legislador a proporcionalidade como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente; a atividade legislativa penal pode ser fiscalizada; o tribunal verifica se o legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses, num controle de evidência que respeita a ampla margem de conformação; e só declara a inconstitucionalidade diante da patente inidoneidade das medidas escolhidas (o voto, segundo Streck; acórdão a conferir) (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.2.7, pp. 234 e 235 do PDF).

A estrutura tem dupla face. Streck, apoiado em Sarlet, fala de um garantismo negativo, contra os excessos do Estado, e de um garantismo positivo, quando o Estado não protege suficientemente um direito; a proteção não se esgota na proibição de excesso, porque há um dever de proteção também contra agressões vindas de terceiros; e a inconstitucionalidade pode decorrer de ação desproporcional ou de proteção aquém do mínimo, inclusive por omissão (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.5.1.2, pp. 295 e 296 do PDF). Ele mesmo adverte que o critério não pode virar mais um modo de estabelecer discricionariedades interpretativas (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.5.1.2, p. 296 do PDF).

O que o Plenário do STF decidiu

A proibição de proteção deficiente aparece em teses oficiais recentes, nos dois sentidos. O STF declarou inconstitucional a norma do Código Penal Militar que tipifica o estupro de vulnerável sem qualificadoras por lesão grave, gravíssima ou morte (STF, ADI 7.555/DF). Em matéria ambiental, direito de terceira dimensão com dever expresso de proteção (CF, art. 225, caput), declarou inconstitucional o dispositivo de lei federal que presumia a legalidade da compra de ouro e a boa-fé do adquirente (STF, ADI 7.273/DF e ADI 7.345/DF). E viu proteção deficiente da vida e da segurança na ausência de metas e indicadores para feminicídios e mortes por intervenção policial no plano nacional de segurança, isto é, numa omissão do Executivo (STF, ADI 7.013/DF).

O controle, porém, respeita a margem do legislador. O mesmo tribunal manteve as leis que suspendem a pretensão punitiva pelo parcelamento do débito tributário e extinguem a punibilidade pelo pagamento integral: a escolha legislativa não viola a proporcionalidade sob a perspectiva da proteção deficiente (STF, ADI 4.273/DF). O critério não autoriza o juiz a escolher a melhor política criminal; autoriza-o a barrar a que fica abaixo do mínimo.

3.6 Eficácia horizontal: o fundamento, a intensidade e o que o STF decidiu

A eficácia vertical é a do modelo de origem: o direito fundamental oposto ao Estado. A horizontal é a sua incidência nas relações entre particulares. Moraes já descreve a limitação do poder nas duas direções, com direitos do cidadão relativamente aos demais cidadãos (relação horizontal) e ao próprio Estado (relação vertical) (Moraes, 34. ed., cap. 3, item 1). Bonavides trata a eficácia dos direitos fundamentais em relação a terceiros, a Drittwirkung dos constitucionalistas alemães, como conceito emergente do Estado social, com o seu império dilatado controversamente ao campo das relações privadas (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 6, p. 164 do PDF). A oral do TJRJ pediu o conceito e um exemplo; esta lição dá os dois.

Por que é controverso? Porque o texto brasileiro não resolve a questão. O § 1º do art. 5º manda aplicar imediatamente as normas de direitos fundamentais, mas não diz contra quem (art. 5º, § 1º). A Constituição portuguesa, ao contrário, diz expressamente que os preceitos sobre direitos, liberdades e garantias são diretamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas, como transcreve Streck (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.5, p. 277 do PDF). Sem cláusula expressa, a incidência entre particulares no Brasil é construção da doutrina e da jurisprudência, apoiada na dimensão objetiva e na irradiação que a lição 3.4 descreveu.

As três respostas clássicas, desenvolvidas no capítulo 5 do curso, são a negação, da doutrina norte-americana, que a state action relativiza, ao equiparar certos atos privados aos estatais; a eficácia indireta ou mediata, que a doutrina associa a Dürig, pela lei e pelas cláusulas gerais do direito privado; e a direta ou imediata, associada a Nipperdey, sem lei interposta e ponderada com a autonomia privada. Mais útil, para a prova e para a sentença, é perceber que a diferença entre elas é de intensidade e de mediação: quanto da relação privada o juiz pode corrigir diretamente com a Constituição, e quanto depende de o legislador ter falado antes.

O que o STF decidiu, e com que força

Os julgados mais citados são de Turma. Em 1996, a 2ª Turma aplicou a isonomia a uma relação de emprego privada, para estender a um empregado brasileiro as vantagens que o regulamento de uma companhia aérea estrangeira reservava aos empregados da nacionalidade dela (STF, RE 161.243/DF). Em 2005, a mesma Turma afirmou que sociedade civil de direito privado não pode excluir sócio sem ampla defesa (STF, RE 201.819/RJ^○; a entidade, de gestão de direitos autorais, e o fundamento da vinculação dos particulares, a conferir no acórdão). Mostram a orientação do tribunal, mas não fixam tese vinculante. A regra segura para a objetiva está na lei e na repercussão geral.

Na lei, o legislador fez a mediação no direito associativo: a exclusão do associado só se admite por justa causa, reconhecida em procedimento que assegure defesa e recurso (Código Civil, art. 57, caput). Na repercussão geral, o Plenário aplicou a liberdade de associação contra o estatuto, na sua dimensão negativa (art. 5º, XX): é inconstitucional condicionar a desfiliação à quitação de débito ou ao pagamento de multa (STF, RE 820.823/DF, Tema 922^○). E, num conflito entre particulares, negou à associação de moradores o poder de cobrar taxa de quem não se associou, até que a lei disciplinasse a matéria; desde a Lei 13.465/2017, a cotização passa a ser possível para quem aderiu ou para o adquirente cujo título registra a obrigação (STF, RE 695.911/SP, Tema 492^○; Lei 6.766/1979, art. 36-A).

O Tema 492 é a melhor ilustração da diferença entre as correntes. Antes da lei, a liberdade de não se associar prevaleceu diretamente contra a pretensão da associação; depois dela, a mesma relação passou a ser regida pelo que o legislador ponderou, com as condições que ele fixou. O direito fundamental chega à relação privada pelos dois caminhos, e o juiz precisa saber em qual deles está.

3.7 Autonomia associativa e igualdade: o clube, o estatuto e a família homoafetiva

A escrita do TJPR de 2026 (caiu na discursiva do TJPR (FGV, 2026), q. 4) reúne num só caso o que as lições anteriores separaram. O estatuto de um clube de tiro admite como dependentes dos sócios «suas esposas» e os descendentes até o terceiro grau; um sócio pede a inclusão do companheiro, com quem mantém união homoafetiva; o clube nega, com o texto do estatuto e a liberdade de associação. O espelho pede cinco movimentos, e cada um tem a sua fonte.

O primeiro é reconhecer a autonomia associativa e o seu limite. A Constituição garante a liberdade de associação, dispensa autorização e veda a interferência estatal no funcionamento (CF, art. 5º, XVII a XX): o clube define, em regra, as categorias de sócios e dependentes. Mas a autonomia não é absoluta e cede diante da restrição desproporcional ou discriminatória (pontuado na discursiva do TJPR (FGV, 2026), item 2, valor 0,2), porque promover o bem de todos sem preconceitos e sem quaisquer outras formas de discriminação é objetivo da República (CF, art. 3º, caput e IV). O segundo movimento é afirmar a eficácia horizontal (pontuado na discursiva do TJPR (FGV, 2026), item 3, valor 0,2), com os fundamentos da lição 3.6.

O terceiro e o quarto qualificam a relação. A união homoafetiva é entidade familiar (pontuado na discursiva do TJPR (FGV, 2026), item 4, valor 0,2): o STF interpretou o art. 1.723 do Código Civil (Código Civil, art. 1.723, caput) conforme a Constituição, para que a união entre pessoas do mesmo sexo seja reconhecida como entidade familiar apta à proteção estatal (STF, ADI 4.277/DF e ADPF 132/RJ; CF, art. 226, caput e § 3º). E está equiparada à união estável heteroafetiva, com as mesmas regras e efeitos (pontuado na discursiva do TJPR (FGV, 2026), item 5, valor 0,2). Duas teses de repercussão geral mostram a equiparação em efeitos concretos: o regime sucessório do cônjuge vale para o companheiro (STF, RE 646.721/RS, Tema 498^○), e a mãe não gestante em união homoafetiva, servidora ou trabalhadora, tem direito à licença-maternidade (STF, RE 1.211.446/SP, Tema 1.072^○).

O quinto é ler o estatuto à luz da Constituição e concluir (pontuado na discursiva do TJPR (FGV, 2026), item 1, valor 0,2): se a esposa do titular é dependente, o companheiro também o é, sem restrições. Barroso oferece o teste para saber quando a diferenciação é tolerável: o fator de discriminação tem de ser relevante e residente nas pessoas diferenciadas, e a desequiparação tem de ser adequada, necessária e proporcional ao fim, além de compatível com os valores constitucionais (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 6, pp. 166 e 167 do PDF). O fim da categoria «dependente» é estender os benefícios do sócio à sua família; o sexo do par é irrelevante para esse fim, e a exclusão não passa nem na adequação.

Eficácia diagonal

A expressão eficácia diagonal, que a doutrina associa a Sergio Gamonal, designa a incidência dos direitos fundamentais em relações privadas de assimetria substancial de poder, como as de trabalho e as de consumo, com tutela maior à parte vulnerável, em nome da isonomia material. A FGV a usou numa alternativa que o gabarito definitivo dá por errada, a que vedaria medidas executivas atípicas na relação de consumo (caiu no TJBA (FGV, 2026), q. 16). O caso da companhia aérea, julgado de Turma sobre relação de emprego (STF, RE 161.243/DF), é o exemplo que melhor a ilustra; o clube de tiro está mais perto da relação paritária, e por isso o espelho do TJPR fala em eficácia horizontal.

3.8 Como o direito cede: teoria interna, teoria externa e reserva legal

Nenhum direito fundamental é ilimitado. Moraes o diz com duas ideias: os direitos não podem servir de escudo protetivo para atividades ilícitas, e encontram limites nos demais direitos igualmente consagrados, o princípio da relatividade ou da convivência das liberdades públicas. Havendo conflito, o intérprete coordena os bens pela concordância prática, sem sacrificar inteiramente nenhum, com redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (Moraes, 34. ed., cap. 3, item 2.1). Ele lembra ainda que a Declaração Universal admite limitações estabelecidas por lei para assegurar o respeito aos direitos dos demais e as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática (Moraes, 34. ed., cap. 3, item 2.1).

A oral do TJRJ perguntou se os direitos humanos podem ser mitigados. A resposta é sim, e a própria Constituição dá o exemplo mais forte: nem a vida é absoluta, pois se admite a pena de morte em caso de guerra declarada (CF, art. 5º, XLVII, a). A pergunta seguinte, que a FGV fez no TJPA de 2026, é como a restrição se explica.

Duas teorias

As obras lidas não expõem pelo nome as teorias interna e externa, mas a FGV as cobrou com as notas que seguem (caiu no TJPA (FGV, 2026), q. 58), e Streck dá a peça de Alexy em que a externa se apoia, os critérios prima facie que se extraem da lei da colisão (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.5.1.2, p. 294 do PDF). Para a teoria interna, o direito nasce com o seu contorno definitivo: os limites são imanentes, e o que parece restrição é a revelação de uma fronteira que sempre esteve no direito. A posição do titular é definitiva, e a tarefa do intérprete é delimitar o âmbito de proteção, sem ponderação. Para a teoria externa, há dois objetos: o direito, protegido prima facie com conteúdo amplo, e a restrição, que vem de fora, de outro direito ou bem constitucional, e precisa ser justificada; o método é a ponderação, controlada pela proporcionalidade, e a teoria se liga à leitura dos direitos fundamentais como princípios.

A estrutura da teoria externa tem apoio em texto que as obras lidas transcrevem. A Constituição portuguesa manda que a lei só restrinja direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos, limitando-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.5, p. 277 do PDF); Barroso a cita como positivação da proibição do excesso (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 6, p. 161 do PDF, nota 206). Restrição que vem de fora e se justifica por outro bem é exatamente o modelo externo. E Streck descreve o resultado da ponderação em Alexy: ela não decide diretamente o caso, mas produz uma regra de direito fundamental adscrita, que depois se subsume aos fatos e deve valer para os casos semelhantes (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.5, p. 277 do PDF).

O julgamento do caso Ellwanger mostra as duas lógicas lado a lado, como Streck o relata (STF, Plenário, HC 82.424, 2003; acórdão a conferir). Os votos vencidos dos Ministros Ayres Britto e Marco Aurélio puseram a liberdade de expressão e a vedação do racismo na balança e concluíram pela primazia da liberdade; o voto do Ministro Celso de Mello, na leitura de Streck, entendeu que não havia nada a ponderar, porque a liberdade de manifestação do pensamento simplesmente não abarca a de manifestar pensamento racista; o habeas corpus foi negado (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.5.1.2, p. 292 do PDF). A ponderação também apareceu na maioria: segundo Marcelo Cattoni de Oliveira, citado por Streck, o Ministro Gilmar Mendes, que votou pela denegação, pesou a dignidade e a liberdade de expressão e deu à primeira precedência não só prima facie, mas definitiva (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.5.1.2, p. 348 do PDF, notas 195 e 196). Delimitar o âmbito do direito antes de qualquer pesagem é o gesto da teoria interna; pesar dois princípios no caso é o da externa; o caso mostra os dois gestos, não que um deles leve a um resultado.

A reserva legal

Quando a restrição vem da lei, a Constituição diz como. Há reserva legal simples, em que ela só autoriza o legislador, como nas qualificações profissionais do art. 5º, XIII, e reserva legal qualificada, em que ela já fixa os fins ou as condições, como na interceptação telefônica, admitida só para investigação criminal ou instrução processual penal (CF, art. 5º, XII e XIII). E há direitos sem reserva legal de restrição, como a reunião pacífica, que independe de autorização e só exige prévio aviso (CF, art. 5º, XVI). Nesses, nem a lei restringe livremente, e o decreto muito menos: o STF julgou procedente a ação contra o decreto que proibia manifestações com carros e aparelhos de som nas praças e vias centrais de Brasília (STF, ADI 1.969/DF^○).

A objetiva do TJPA de 2026 (caiu no TJPA (FGV, 2026), q. 58) pôs a autora na teoria interna e o Município na externa, e a certa é a que atribui ao Município a tese de que outros direitos fundamentais podem conter o potencial expansivo do direito invocado, ou afastá-lo, no caso concreto. Os distratores trocam as notas entre as partes (posição definitiva para a externa, ponderação para a interna), generalizam o que vale para uma só (a recusa da natureza principiológica) ou misturam a classificação da eficácia com a teoria das restrições: a eficácia mede o quanto a norma depende de lei; a teoria das restrições explica como o direito cede.

3.9 Os limites dos limites: proporcionalidade, razoabilidade e núcleo essencial

Se o direito cede, até onde pode ceder? Barroso conta a origem do controle. A razoabilidade nasceu ligada ao devido processo legal do direito anglo-saxão, cuja matriz remonta à cláusula law of the land da Magna Charta, de 1215, e às emendas 5ª e 14ª da Constituição norte-americana; da fase processual passou à substantiva, em que se examinam a razoabilidade e a racionalidade das normas e dos atos do Poder Público (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 6, pp. 151 e 152 do PDF). Na tradição continental, o nome é proporcionalidade, e Barroso emprega os dois termos indistintamente, por manterem relação de fungibilidade (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 6, p. 155 do PDF). A separação entre os dois conceitos, que o capítulo 5 do curso registra, não é a de Barroso: Streck remete a Virgílio Afonso da Silva, para quem a proporcionalidade tem as três sub-regras e a razoabilidade seria mero artifício retórico, e considera a discussão irrelevante (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.5.1.2, p. 347 do PDF, nota 190).

A estrutura é a alemã. Numa decisão de 1971, o Tribunal Constitucional Federal exigiu que o meio fosse adequado, quando com ele se pode promover o resultado, e exigível, quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz e menos gravoso; a exigibilidade ou necessidade é a menor ingerência possível, a proibição do excesso. A doutrina acrescenta a proporcionalidade em sentido estrito, ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, a medida ou desmedida de Canotilho (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 6, pp. 157 e 158 do PDF). Os três testes são sucessivos: a restrição só chega ao seguinte se passar no anterior.

Barroso acrescenta a distinção entre razoabilidade interna e externa, que toma de Quiroga Lavié. A interna é a relação racional entre motivos, meios e fins dentro da lei: congelar o preço de medicamentos vitais diante de surto inflacionário, para garantir o acesso dos mais pobres, é razoável; proibir bebida alcoólica no carnaval para conter a contaminação pelo HIV não é, porque não há conexão entre o meio e o fim. A externa é a compatibilidade com os valores da Constituição: impedir o ingresso de não residentes na cidade para conter a degradação urbana pode ser internamente razoável, mas ofende o princípio federativo e a igualdade entre brasileiros (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 6, pp. 156 e 157 do PDF).

De onde vem o princípio na Constituição de 1988, que não o nomeia? Barroso aponta duas linhas que chegam ao mesmo resultado: a alemã, que o vê como inerente ao Estado de direito, princípio constitucional não escrito, e a norte-americana, que o extrai do caráter substantivo do devido processo legal (art. 5º, LIV) (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 6, p. 163 do PDF). E registra que o STF, já sob a Carta de 1967-1969, exigiu razoabilidade nas condições de capacidade que o legislador impõe ao exercício profissional, para julgá-las legítimas ou não (Representação 930/DF, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, DJ de 2/9/1977, segundo Barroso; acórdão a conferir) (Barroso, 3. ed., parte II, cap. II, item 6, p. 162 do PDF): até a reserva legal simples tem limite.

Streck faz a ressalva que convém ter à mão na oral. Na prática dos tribunais, diz ele, o apelo à proporcionalidade costuma substituir a fórmula da proibição de excesso, raramente a da proteção insuficiente, e serve muitas vezes de álibi para uma escolha ponderativa que disfarça a discricionariedade (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.5.1.2, pp. 290 e 291 do PDF). A restrição justificada pelos três testes precisa mostrar, em cada um, por que o meio fomenta o fim, por que não há meio menos gravoso e por que o ganho compensa o sacrifício.

O núcleo essencial

A Constituição portuguesa veda que as leis restritivas diminuam a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais (Streck, 5. ed., cap. 3, item 3.5, pp. 277 e 278 do PDF). A brasileira não tem cláusula expressa; a proteção do núcleo se extrai da vedação de emendas tendentes a abolir direitos individuais (CF, art. 60, § 4º, caput e IV) e da proporcionalidade. A noção vem das garantias institucionais: Canotilho, citado por Moraes, aproxima a sua proteção à dos direitos fundamentais quando se exige, diante das intervenções limitativas do legislador, a salvaguarda do mínimo essencial (Moraes, 34. ed., cap. 3, item 3.2).

Há hierarquia entre direitos fundamentais?

A oral do TJSE de 2026 fez a pergunta. Não há hierarquia abstrata: as normas constitucionais originárias têm o mesmo nível, e a colisão se resolve no caso, com precedência condicionada de um direito sem invalidar o outro, pela concordância prática que Moraes descreve (Moraes, 34. ed., cap. 3, item 2.1). Bonavides vai além e sustenta que, se houver um princípio supremo no topo da hierarquia das normas, esse princípio é a dignidade da pessoa humana, que nenhum outro supera na tarefa de compendiar a unidade material da Constituição (Bonavides, Teoria constitucional da democracia participativa, cap. 11, p. 234 do PDF) (CF, art. 1º, caput e III). A dignidade serve de critério de leitura de todos os direitos; não dispensa, porém, a argumentação sobre o que ela exige no caso concreto.