Crimes de particular e contra a administração estrangeira

O particular contra a Administração

Os crimes funcionais do capítulo anterior têm o funcionário como autor; os dos arts. 328 a 337-A, do Capítulo II do Título XI, têm o particular. O bem jurídico é o funcionamento regular da Administração e o prestígio da função pública, que o usurpador, o resistente, o desobediente e o desacatante atacam de fora. Nada impede que um funcionário pratique esses crimes, desde que aja como particular, fora da sua função. O sujeito passivo principal é o Estado; o funcionário atingido é vítima secundária¹.

Usurpação de função pública (art. 328)

Usurpar é tomar para si o exercício de uma função pública sem ter sido investido nela. O núcleo exige a prática efetiva de ato de ofício: quem apenas se apresenta como fiscal, delegado ou oficial de justiça, sem praticar ato algum da função, comete a contravenção do art. 45 da LCP (fingir-se funcionário público). O crime se consuma com o primeiro ato funcional, sem dano adicional à Administração, e admite tentativa¹. Exemplo: o particular que, de colete com a inscrição «fiscalização», lavra autos de infração contra comerciantes da feira usurpa a função do fiscal de posturas.

O crime é comum. O funcionário também pode cometê-lo quando exerce função de todo estranha à sua, e não quando apenas se excede dentro das próprias atribuições, o que é outra figura². Se a lei permite ao particular praticar o ato, não há usurpação: o guarda municipal que prende em flagrante não usurpa a função da polícia, porque qualquer do povo pode prender quem está em flagrante. Pela mesma razão, o detetive particular que investiga dentro da sua lei profissional não usurpa; usurpa se se identifica como policial e age como tal.

O parágrafo único é a forma qualificada: se do fato o agente aufere vantagem, material ou moral, a pena passa a reclusão, de dois a cinco anos. Sem vantagem, a forma é a simples do caput, de detenção, de três meses a dois anos, e multa, infração de menor potencial ofensivo. A vantagem não é elementar do crime: a sua ausência não torna o fato atípico, só afasta a qualificadora. Exemplo: o falso oficial de justiça que cumpre um mandado de despejo inexistente comete a forma simples; se cobra «custas» do despejado, a qualificada.

Resistência (art. 329)

A resistência é a oposição ativa à execução de ato legal, por violência contra a pessoa ou ameaça ao funcionário competente ou a quem o auxilia. A ameaça precisa intimidar o homem comum, mas não precisa ser grave. A resistência passiva não basta: agarrar-se ao poste, deitar-se no chão, fugir ou recusar-se a abrir a porta é desobediência. Também não basta xingar ou cuspir no funcionário, o que é desacato. Exemplo: o devedor que aponta uma faca ao oficial de justiça para impedir a penhora resiste; o que tranca o portão e não atende, desobedece.

E a violência contra a coisa? Para a maior parte da doutrina, não configura o crime: quebrar o vidro da viatura é dano qualificado, salvo se a violência à coisa funcionar, ao mesmo tempo, como ameaça ao funcionário. Hungria admitia a violência sobre coisas quando assume caráter de oposição ativa contra o agente, como derrubar a escada que o policial sobe para cumprir o mandado. A violência ou a ameaça tem de ocorrer durante a execução do ato; antes ou depois dela, há outro crime, e a violência do preso para fugir é evasão (art. 352)³.

O ato precisa ser legal, no aspecto material e no formal. Resistir à prisão decretada fora das hipóteses legais, ou ordenada por autoridade incompetente, não é crime. Mas ato ilegal não se confunde com ato injusto: o mandado formalmente perfeito, que depois se revela fundado em erro, não autoriza a resistência. Quem agride os policiais que cumprem a sua preventiva e depois é absolvido do roubo continua respondendo pela resistência⁴. O dolo abrange a ciência da legalidade e da competência; para a doutrina majoritária, exige-se ainda o fim de se opor ao ato.

O crime é formal: consuma-se com a violência ou a ameaça, ainda que o ato acabe executado. Se, em razão da resistência, o ato não se executa, incide a forma qualificada do § 1º, de reclusão, de um a três anos: o legislador fez do exaurimento uma qualificadora. O § 2º manda aplicar as penas da resistência sem prejuízo das correspondentes à violência: a lesão corporal e o homicídio somam-se; as vias de fato e a ameaça ficam absorvidas⁵. Exemplo: o preso em flagrante que fere o policial com uma dentada e consegue fugir responde pelo § 1º e pela lesão corporal.

No TJES (2023), a camelô agride os fiscais municipais que, nos termos da lei, apreendem a mercadoria; eles a contêm com a força necessária, e todos ficam levemente feridos. Ela responde por resistência e por lesões corporais leves, em concurso (§ 2º), e a apreensão executada não impede a consumação, porque o crime é formal. Os fiscais agiram em estrito cumprimento do dever legal: não há crime, nem lesão nem abuso de autoridade. Armadilha de banca: chamar de tentada a resistência porque o ato se cumpriu.

A resistência que segue o roubo exige atenção ao momento. Consumado o roubo, a violência contra o policial que prende o roubador é crime autônomo, em concurso material; se o agente furta e, logo depois, agride o policial para assegurar a coisa ou a impunidade, há roubo impróprio, e a violência integra o crime patrimonial. Capez registra julgado antigo do STJ que via na resistência ao flagrante logo após o roubo mero desdobramento da violência do roubo⁷. No mesmo contexto, a desobediência e o desacato ficam absorvidos pela resistência, para a jurisprudência que Capez colhe.

Na resistência praticada por um grupo, cada acusado responde pelo que se prova contra ele. Para condenar quem foi preso junto com os que atiraram e fugiram, é preciso provar que ele mesmo empregou a violência ou a ameaça, ou que se uniu aos demais com a vontade de se opor ao ato (art. 29). Sem prova da autoria nem do liame subjetivo, a absolvição vem do art. 386, VII, do CPP. Exemplo: os policiais confirmam os disparos contra a viatura, mas não sabem dizer se o réu rendido estava entre os atiradores; a resistência qualificada não se sustenta contra ele.

Desobediência (art. 330)

O que distingue a desobediência da resistência? A ausência de violência ou ameaça: o agente simplesmente não cumpre. Exige-se uma ordem, e não um pedido ou solicitação; ordem legal, material e formalmente; emanada de funcionário competente; e transmitida diretamente a quem tem o dever jurídico de cumpri-la⁸. O crime pode ser comissivo (fazer o que a ordem proíbe) ou omissivo (não fazer o que ela manda), e, no omissivo, consuma-se quando se esgota o prazo dado, ou um tempo juridicamente relevante. Exemplo: o promotor que, por ofício, solicita documentos não dá ordem.

Há duas limitações clássicas. A primeira: se a lei que prevê a ordem já comina sanção civil ou administrativa pelo descumprimento, sem ressalvar a cumulação com o art. 330, não há crime. A testemunha faltosa responde por desobediência porque o art. 219 do CPP ressalva expressamente o processo penal⁹. A segunda: a ordem cujo cumprimento produziria prova contra o próprio destinatário pode ser recusada. Recusar o sopro no etilômetro, a coleta de sangue ou o fornecimento de padrões gráficos não é desobediência¹⁰.

A primeira limitação era o argumento contra a tipicidade da fuga à ordem de parada: o Código de Trânsito já pune administrativamente quem não para. A 3ª Seção do STJ, em recurso repetitivo, separou os contextos e fixou que a desobediência à ordem legal de parada, dada em policiamento ostensivo para a prevenção e a repressão de crimes, é típica; a autodefesa e a não autoincriminação não são absolutas.

A tese tem um recorte: o policiamento ostensivo voltado a crimes. A simples fiscalização administrativa de trânsito, em que a lei só prevê a multa e a medida administrativa, continua fora do art. 330, pela regra da sanção extrapenal sem ressalva. Exemplo: o motorista que ignora o agente de trânsito que manda retirar o carro da vaga proibida comete infração administrativa; o que fura a barreira montada pela Polícia Militar numa operação contra roubos de carga desobedece.

Leis especiais retiram casos do art. 330. Desobedecer a decisão judicial que suspende ou priva de direito é o art. 359 do CP; violar a suspensão da habilitação é o art. 307 do CTB; descumprir a medida protetiva de urgência é o art. 24-A da Lei Maria da Penha, incluído pela Lei 13.641/2018. Antes dessa lei, a 5ª e a 6ª Turmas do STJ (RHC 41.970 e REsp 1.374.653, ambos de 2014) negavam a desobediência no descumprimento da protetiva, porque a Lei 11.340/2006 já previa consequências próprias, como a prisão preventiva. O art. 24-A só alcança descumprimentos posteriores à sua vigência.

Desacato (art. 331)

Desacatar é humilhar, menosprezar, desprestigiar o funcionário, por palavra, gesto ou ato: o xingamento, o gesto obsceno, o tapa no rosto, o cuspe. A ofensa precisa ser feita na presença do funcionário, ainda que não face a face; pela carta, pelo telefone ou pelo e-mail, o crime é contra a honra, com o aumento do art. 141, II. O funcionário tem de estar no exercício da função (in officio) ou ser ofendido em razão dela (propter officium); a ofensa sobre a vida particular, fora da função, é crime contra a honra¹². Exemplo: chamar o juiz de «corrupto» no restaurante, por causa de uma sentença, é desacato.

O dolo abrange a qualidade de funcionário e o exercício da função, e a doutrina majoritária exige o fim de desprestigiar. Por isso a crítica justa, ainda que enérgica, não é desacato, nem a mera grosseria, nem a resposta à ofensa do próprio funcionário. O crime é formal: não importa se o funcionário se sentiu ofendido nem se terceiros presenciaram. Contra vários funcionários, no mesmo contexto, há crime único, porque o sujeito passivo principal é o Estado. O advogado, apesar da imunidade profissional, pode cometer desacato¹³.

O desacato sobrevive à Convenção Americana? Em dezembro de 2016, o STJ, no REsp 1.640.084, declarou o art. 331 incompatível com a liberdade de expressão do art. 13 do Pacto de São José da Costa Rica, em controle de convencionalidade. Em maio de 2017, a 3ª Seção do STJ, no HC 379.269, uniformizou a matéria em sentido contrário: o art. 13 admite responsabilidades ulteriores para proteger a ordem pública, e não há decisão da Corte Interamericana contra o Brasil. Em 2020, o Plenário do STF, na ADPF 496, declarou o art. 331 recepcionado pela Constituição.

Dois crimes onde havia um: a Lei 13.008/2014

Até 2014, o art. 334 reunia, com a mesma pena de reclusão, de um a quatro anos, o contrabando (importar ou exportar mercadoria proibida) e o descaminho (iludir o tributo devido pela entrada, saída ou consumo de mercadoria permitida). A Lei 13.008, de 26/06/2014, separou-os: o descaminho ficou no art. 334, com a mesma pena; o contrabando passou ao art. 334-A, com reclusão, de dois a cinco anos, e ganhou figuras equiparadas novas. Não houve abolitio criminis, mas continuidade normativo-típica: as condutas continuaram crime, agora em tipos distintos¹⁵.

O que muda na prática? A pena mínima de dois anos tirou do contrabando a suspensão condicional do processo, que exige mínima de até um ano, e a máxima de cinco elevou a prescrição pela pena em abstrato de oito para doze anos (art. 109, III). Como lei mais grave, o art. 334-A só alcança fatos posteriores à sua vigência (data a conferir no Planalto ○): o contrabando praticado antes de 2014 continua julgado pela pena antiga do art. 334, com direito à suspensão condicional do processo, se presentes os demais requisitos¹⁵. O mesmo vale para a pena em dobro do transporte marítimo e fluvial, que a lei acrescentou ao aéreo.

Descaminho (art. 334)

No descaminho a mercadoria é permitida: o crime está em iludir, no todo ou em parte, o tributo devido pela operação, como o imposto de importação e o IPI. O bem jurídico é o erário e, com ele, a concorrência leal de quem importa pagando os tributos. Onde não há tributo devido, não há descaminho: quem traz livros do exterior sem declarar não comete o crime, porque os livros são imunes¹⁶. Exemplo: o sacoleiro que atravessa a Ponte da Amizade com eletrônicos paraguaios escondidos no forro da mala, para não pagar o imposto de importação, comete descaminho.

O tributo iludido há de ser o que o tipo descreve. A 3ª Seção do STJ, no CC 210.869 (2025), negou o descaminho na circulação de produto nacional, dentro do território brasileiro, com ilusão de tributo estadual (tese provisória do Dizer o Direito, a conferir no inteiro teor ○).

O descaminho é formal para os tribunais: consuma-se com a ilusão do tributo, sem esperar o lançamento definitivo, e por isso não se aplica a Súmula Vinculante 24, que só alcança os crimes materiais do art. 1º, I a IV, da Lei 8.137/1990. O perdimento dos bens é sanção administrativa e não impede a ação penal¹⁸. Para Capez, a consumação se dá com a liberação da mercadoria, mas ele mesmo registra a orientação dos tribunais superiores pela natureza formal. A tentativa ocorre quando o agente é surpreendido antes de completar a entrada ou a saída.

A 6ª Turma do STJ, no RHC 179.244 (2023), foi além: a apreensão das mercadorias antes da entrada no recinto da aduana não configura o descaminho (tese provisória do Dizer o Direito, a conferir no inteiro teor ○). Se o acórdão afasta a tentativa ou só a tipicidade naquele caso, só a íntegra dirá; julgado de Turma não faz regra. Na prova, expor a leitura doutrinária da tentativa e registrar esse julgado em sentido contrário.

O § 1º traz as figuras equiparadas. Os incisos I e II são normas penais em branco: a navegação de cabotagem fora dos casos permitidos e o fato assimilado em lei especial. Os incisos III e IV são receptações especiais, praticadas no exercício de atividade comercial ou industrial: vender, expor à venda ou manter em depósito a mercadoria introduzida clandestinamente, ou adquiri-la sem documentação legal. Prevalecem sobre a receptação do art. 180, § 1º, por especialidade, e exigem dolo direto, para Capez²⁰; fora da atividade comercial, resta a receptação comum ou a culposa.

Nem toda a doutrina exige o dolo direto. Greco transcreve a lição que admite o dolo eventual na mercadoria desacompanhada de documentação legal e reserva o dolo direto à acompanhada de documentos que o agente sabe serem falsos, porque ali o tipo diz «sabe»²¹.

O § 2º equipara à atividade comercial qualquer comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercido em residência, o que a doutrina entende exigir habitualidade: uma venda esporádica não basta²⁰. Exemplo: quem mantém na garagem de casa um estoque de perfumes paraguaios sem nota, vendidos pelas redes sociais, comete o inciso IV. E o funcionário da Receita que, violando o dever de reprimir, deixa passar a carga não é partícipe do descaminho: responde pelo crime autônomo do art. 318, exceção à teoria unitária do concurso de pessoas²².

Contrabando (art. 334-A)

No contrabando a mercadoria é proibida, de modo absoluto ou relativo: é norma penal em branco, completada pelos atos dos ministérios e das agências que dizem o que não pode entrar ou sair. A mercadoria não precisa ser estrangeira: reintroduzir no país o cigarro fabricado aqui para exportação é contrabando (§ 1º, III). Por isso o bem jurídico vai além do erário e alcança a saúde, a segurança pública e a concorrência²³. Exemplo: importar arma de pressão sem a autorização do Exército, ainda que de calibre inferior a 6 mm, é contrabando, e não descaminho, para a 6ª Turma do STJ.

E se, depois da importação, a mercadoria deixa de ser proibida? A 1ª Turma do STF decidiu que a norma que passa a autorizar a importação não retroage para impedir a punição de quem importou ao tempo da proibição. É a lógica do complemento de caráter temporário ou excepcional da norma penal em branco. A consumação segue o caminho da mercadoria: pela alfândega, consuma-se ao ultrapassar a zona fiscal; por via clandestina, ao transpor a fronteira; no navio ou no avião, com o pouso ou o atracamento, porque o mero trânsito pelo país não basta²⁴.

A insignificância: o valor no descaminho, a quantidade no contrabando

A regra para os crimes contra a Administração Pública é a da Súmula 599 do STJ: não se aplica o princípio da insignificância. O descaminho é a exceção que os tribunais construíram, por ter natureza tributária: se o Estado não executa débitos até certo valor, não há por que puni-los criminalmente.

O parâmetro é o do art. 20 da Lei 10.522/2002, atualizado pelas Portarias MF 75 e 130/2012: R$ 20 mil de tributos iludidos. O STJ, que usava R$ 10 mil, revisou o Tema 157 em 2018 e adotou o patamar, que vale também para os crimes tributários federais²⁵. No STF, a 2ª Turma adota os R$ 20 mil (HC 155.347/PR, 2018), e a 1ª Turma já recusou o parâmetro da execução fiscal (HC-AgR 144.193/SP, 2020): julgados de Turma, que não fazem regra.

Em 2024, o Tema 1.218 fechou a porta da reiteração: o contumaz não tem a bagatela, qualquer que seja o valor, salvo se a medida for socialmente recomendável. A contumácia se prova por procedimentos penais e fiscais ainda pendentes, sem o prazo de cinco anos do art. 64, I, do CP²⁶.

No contrabando, o valor do tributo não serve de medida, porque o bem jurídico não é só o erário. A jurisprudência negava a bagatela no contrabando de cigarros, pela tutela da saúde pública²⁷. Em 2023, o Tema 1.143 admitiu a insignificância quando a apreensão não passa de 1.000 maços, salvo reiteração da conduta. Para a 6ª Turma, a reiteração que conta é a de crimes da mesma natureza do contrabando (tese provisória, a conferir ○). Em 2025, a 5ª Turma recusou o limite aos cigarros eletrônicos e reafirmou que, no contrabando de cigarros, o valor dos tributos iludidos é irrelevante.

A pena em dobro do § 3º

Os §§ 3º dos arts. 334 e 334-A dobram a pena quando o crime é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. O fundamento é a maior dificuldade de fiscalizar. Mas o turista que desembarca de um voo comercial com mercadoria sem declarar passa, como todos, pela alfândega do aeroporto: deve pagar em dobro? Aqui doutrina e tribunais se dividem, e a divisão atravessa o próprio Judiciário. O marítimo e o fluvial só entraram com a Lei 13.008/2014: para fatos anteriores, a majorante alcança só o transporte aéreo.

Competência e concurso

Contrabando e descaminho são da Justiça Federal, porque ofendem interesse da União (CF, art. 109, IV); a competência territorial se fixa pela prevenção do juízo federal do lugar da apreensão dos bens. A 3ª Seção do STJ dispensa indícios de transnacionalidade para firmar a competência federal²⁹.

A Súmula 151 tem exceções. A 3ª Seção já fixou a competência no juízo do domicílio do vendedor, quando o contrabandista vende a mercadoria a comprador de outra cidade e ela é apreendida no destino; Capez registra também o foro da sede da empresa importadora, quando a mercadoria foi fiscalizada em trânsito longe dela. No concurso com o falso, o Tema 933 do STJ manda absorver o falso que se exaure no descaminho, sem mais potencialidade lesiva, ainda que a pena do descaminho seja menor. Exemplo: a fatura comercial adulterada para subfaturar a importação.

O batedor e a carga trocada

E se o comparsa pensa que a carga é de cigarros eletrônicos, e ela é de cocaína? O art. 29, § 2º, trata da cooperação dolosamente distinta: quem quis participar de crime menos grave recebe a pena deste, aumentada até a metade se o resultado mais grave era previsível. O batedor que escolta um caminhão, convencido de que leva vapes, quis o contrabando, e não o tráfico. A importação de cigarros eletrônicos é proibida, e a 5ª Turma do STJ a trata como contrabando: o pedido subsidiário de desclassificação para descaminho não procede.

Aprofundamento A cooperação dolosamente distinta, o aumento pela previsibilidade e a comunicabilidade das circunstâncias estão no capítulo 9. ir →

Por que o Brasil pune o suborno no estrangeiro

Por que a lei brasileira pune quem suborna um funcionário de outro país? Porque o Brasil se obrigou a isso. A Convenção da OCDE sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, de 1997, promulgada pelo Decreto 3.678/2000, exige que cada parte tipifique a oferta, a promessa ou a entrega de vantagem indevida ao funcionário estrangeiro. A Lei 10.467/2002 cumpriu o compromisso e acrescentou ao Título XI o Capítulo II-A, com os arts. 337-B a 337-D. Por ser novatio legis incriminadora, não alcança fatos anteriores³⁰.

O Brasil também é parte da Convenção Interamericana contra a Corrupção (Decreto 4.410/2002) e da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, a Convenção de Mérida (Decreto 5.687/2006)³¹. Esta última é mais ampla que a da OCDE: trata da corrupção pública e privada, da prevenção, da cooperação internacional e da recuperação de ativos, e não só do suborno no comércio exterior. Algumas das suas cláusulas são cobradas pela letra, adiante.

Funcionário público estrangeiro (art. 337-D)

O art. 337-D é norma explicativa, gêmea do art. 327. É funcionário público estrangeiro quem, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública em entidades estatais ou em representações diplomáticas de país estrangeiro: o deputado russo, o fiscal da aduana argentina, o servidor da embaixada italiana³³. O parágrafo único equipara quem trabalha em empresa controlada, direta ou indiretamente, pelo Poder Público estrangeiro, como a petrolífera estatal, e em organizações públicas internacionais, como a ONU, a OMS e o FMI.

A equiparação é mais estreita que a do § 1º do art. 327. Não há, para o estrangeiro, a figura de quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para executar atividade típica da Administração. Exemplo: o empregado de uma construtora privada contratada pelo governo de outro país não é funcionário público estrangeiro; o engenheiro da estatal de energia desse mesmo país é.

Corrupção ativa em transação comercial internacional (art. 337-B)

Os núcleos são prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida de qualquer natureza ao funcionário estrangeiro ou a terceira pessoa. O verbo dar é a novidade em relação ao art. 333: quem entrega a vantagem que o funcionário estrangeiro solicitou comete o crime, ao passo que, na corrupção ativa interna, o particular que só atende à solicitação não responde pelo art. 333³⁴. O tipo é misto alternativo: oferecer e depois entregar, no mesmo contexto, é um crime só.

O que diferencia o art. 337-B do art. 333 é o elemento normativo: o ato de ofício pretendido tem de estar relacionado a transação comercial internacional, isto é, a uma operação econômica que circula bens ou serviços e se liga a mais de um sistema jurídico, como importar, exportar, transportar ou financiar entre países. Sem transação comercial internacional, ou sem ato que esteja nas atribuições do funcionário, o fato não se amolda ao tipo³⁵. Exemplo: o turista que suborna o guarda de trânsito estrangeiro para escapar de uma multa não comete o art. 337-B.

O crime é comum: o corruptor pode ser brasileiro ou estrangeiro. E o funcionário estrangeiro que aceita? Não responde pela corrupção passiva brasileira do art. 317: responde segundo a lei do seu país, porque cabe ao Estado estrangeiro tutelar a sua administração. É exceção à teoria unitária do concurso de pessoas, como na corrupção interna³⁶. O dolo abrange a ciência de que o destinatário é funcionário estrangeiro e de que o ato se relaciona com a transação; o erro sobre essa qualidade é erro de tipo.

Nas formas prometer e oferecer, o crime é formal: consuma-se quando a promessa ou a oferta chega ao conhecimento do funcionário, aceite ele ou recuse, e sem que o ato seja praticado³⁷. Na forma dar, consuma-se com a entrega, e Greco a classifica como crime material³⁸. A tentativa é possível na oferta escrita interceptada antes de chegar ao destinatário; na oferta oral, o crime é unissubsistente e não a admite.

O parágrafo único aumenta a pena de um terço se, em razão da vantagem ou da promessa, o funcionário estrangeiro retarda ou omite o ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. É o exaurimento convertido em causa de aumento, e não uma forma qualificada: não há pena própria, só a fração³⁹. Com a pena mínima de um ano, a forma simples admite a suspensão condicional do processo (Lei 9.099/1995, art. 89); com o aumento de um terço, a mínima passa de um ano, e o benefício deixa de caber.

Tráfico de influência em transação comercial internacional (art. 337-C)

O art. 337-C é o tráfico de influência do art. 332 transposto para o comércio internacional: solicitar, exigir, cobrar ou obter vantagem a pretexto de influir em ato de funcionário estrangeiro relacionado a transação comercial internacional. É a venda de fumaça: o agente vende um prestígio que pode nem ter, e o funcionário pode até ser imaginário. Quem compra a influência é vítima, não coautor; se o vendedor, tendo prestígio real, chega a corromper o funcionário, responde pela corrupção, e o tráfico fica absorvido⁴⁰.

A pena é de reclusão, de dois a cinco anos, e multa, aumentada da metade se o agente alega ou insinua que a vantagem também se destina ao funcionário estrangeiro. Nas formas solicitar, exigir e cobrar, o crime é formal; na forma obter, material. Exemplo: o intermediário que cobra de uma construtora brasileira uma «comissão» para garantir, junto ao ministério de outro país, a escolha dela numa concorrência, dizendo que parte do dinheiro irá para o ministro, comete o art. 337-C com o aumento da metade.

Onde e por quem: território, competência e a pessoa jurídica

Para Capez, as ações do art. 337-B precisam ser praticadas, no todo ou em parte, no território nacional: a promessa feita do Brasil, por telefone ou mensagem, ao funcionário chinês, ou a maleta entregue em São Paulo ao funcionário saudita em visita³⁷. Praticado inteiramente no exterior, o crime pode alcançar o brasileiro pela extraterritorialidade condicionada do art. 7º, II, do CP, nas alíneas dos crimes que, por tratado, o Brasil se obrigou a reprimir e dos praticados por brasileiro, se presentes as condições do § 2º.

Quem julga? O art. 337-B é crime previsto em tratado: a Convenção da OCDE obriga a tipificar o suborno do funcionário estrangeiro (art. 1). Quando a execução começa no Brasil e o resultado se dá ou deveria dar-se no estrangeiro, ou o inverso, a competência é da Justiça Federal pelo art. 109, V, da Constituição. Para o art. 337-C, a cláusula da OCDE transcrita acima não alcança o tráfico de influência, e o tratado que o preveja fica a conferir.

Se o crime se passa todo no Brasil, como a maleta entregue em São Paulo ao funcionário em visita, falta a internacionalidade do iter, e o art. 109, V, não incide. A base de jurisprudência da casa não tem julgado sobre esses tipos; é leitura direta do texto constitucional, aplicada à oferta que parte do Brasil para o funcionário no exterior.

A pessoa jurídica não comete o crime: o Código Penal pune as pessoas físicas que agem por ela. Mas a Lei 12.846/2013, a Lei Anticorrupção, responsabiliza a empresa objetivamente, nas esferas civil e administrativa, por atos lesivos à administração pública nacional ou estrangeira, entre eles prometer, oferecer ou dar vantagem indevida a agente público ou a terceira pessoa a ele relacionada (art. 5º, I), e alcança a pessoa jurídica brasileira que pratica o ato no exterior. Exemplo: a construtora cujo diretor subornou o funcionário estrangeiro responde pela Lei 12.846; o diretor, pelo art. 337-B.

A Convenção de Mérida na prova

A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção cai pela letra, e a letra combina dois regimes. As cláusulas centrais de criminalização são obrigatórias: cada Estado Parte adotará as medidas para qualificar como delito o suborno de funcionário nacional (art. 15), o suborno ativo de funcionário estrangeiro (art. 16, item 1), o peculato (art. 17), a lavagem (art. 23) e a obstrução da justiça (art. 25).

Outras são facultativas: cada Estado considerará a possibilidade de adotar a medida, como no suborno passivo do funcionário estrangeiro (art. 16, item 2), no tráfico de influência (art. 18), no abuso de funções (art. 19), no enriquecimento ilícito (art. 20), no suborno e no peculato no setor privado (arts. 21 e 22) e no encobrimento (art. 24). A redação desses artigos vem de memória da casa e fica a conferir no texto do Decreto 5.687/2006, no Planalto ○.

Fora da criminalização, também há verbo imperativo. No art. 29, cada Estado estabelecerá prazo amplo de prescrição e estabelecerá prazo maior, ou interromperá a prescrição, quando o presumido delinquente se evadir da administração da justiça. No art. 40, velará para que o sigilo bancário não obstrua as investigações.

As cláusulas facultativas são as que a banca adulterou no TRF1 de 2023. O art. 37, nos itens 2 e 3, pede que se considere mitigar a pena e até conceder imunidade judicial a quem coopere substancialmente com a investigação: a colaboração é estimulada, não proibida, e a imunidade é admitida, não vedada. O art. 20 pede que se considere tipificar o enriquecimento ilícito, mas só quando cometido intencionalmente: a Convenção não fala em modalidade culposa. O Brasil não criou o crime de enriquecimento ilícito; o acréscimo patrimonial injustificado do agente público é ato de improbidade.