Consulta prévia, livre e informada e os direitos territoriais

3.1 Da assimilação à autonomia: a terra e a voz

Durante quase toda a história brasileira, o índio foi tratado como condição passageira. A Colônia buscou convertê-lo; o Império confiou às Províncias a «catequese e civilização» e, ao revogar a servidão em 1831, equiparou-o ao órfão sob tutela; o Código Civil de 1916 o fez relativamente incapaz até que se adaptasse à sociedade envolvente; e o Estatuto do Índio de 1973, embora falasse em preservar a cultura, organizou a passagem do isolado ao integrado, pela qual a condição indígena deveria desaparecer (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 46.2). A Constituição de 1988 rompeu com esse desenho: reconheceu organização social, costumes, línguas, crenças, tradições e direitos originários sobre a terra CF, art. 231, caput e §§ 1º a 4º e 6º^○, deu aos índios e às suas comunidades legitimidade para ir a juízo CF, art. 232^○ e, com isso, afastou a tutela civil.

O plano internacional fez o mesmo percurso. A Convenção 107 da OIT, de 1957, tinha espírito integracionista e supunha uma hierarquia de culturas; a Convenção 169, adotada em 27/6/1989 e em vigor internacional desde 1991, nasceu para substituí-la. O Brasil a ratificou em 2002, ela passou a vigorar para o país em 25/7/2003 e foi promulgada em 2004; por ser tratado de direitos humanos aprovado sem o rito do art. 5º, § 3º, tem força supralegal. O mote, na síntese de Carvalho Ramos, é «igualdade e autonomia» (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte II, item 27). A Declaração da ONU sobre os Direitos dos Povos Indígenas, de 2007, aprovada por 143 votos a 4, com 11 abstenções, completou o quadro como soft law primária: não vincula, mas orienta a leitura dos tratados e pode cristalizar costume (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte II, item 28).

A aula trata dos dois eixos que a banca une. O primeiro é a voz: a consulta prévia, livre e informada, que a Convenção impõe sempre que uma medida estatal possa afetar o povo diretamente Convenção 169 da OIT, arts. 6º e 7º (Decreto 5.051/2004)^○. O segundo é a terra, sem a qual não há reprodução física e cultural do grupo. Os dois se explicam juntos, porque a consulta é, em regra, sobre o território, e o território só se protege se o povo for ouvido. A doutrina extrai da Constituição cinco princípios para a matéria: reconhecimento da organização social, direitos originários sobre a terra, igualdade de direitos sem tutela inferiorizante, proteção da identidade como direito à diferença e máxima proteção, do qual nasce o in dubio pro indígena (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 46.3.1, citando Anjos Filho).

3.2 Os titulares: as duas vias do art. 1º e a autoidentificação

A Convenção alcança dois grupos por duas vias Convenção 169 da OIT, art. 1º (Decreto 5.051/2004)^○. Pela primeira, os povos tribais se identificam por um traço atual: condições sociais, culturais e econômicas próprias e regência, no todo ou em parte, por costumes, tradições ou legislação especial. Pela segunda, os povos indígenas se identificam por um vínculo histórico: descendem das populações que habitavam o território na conquista, na colonização ou no estabelecimento das fronteiras e conservam, no todo ou em parte, as próprias instituições. Sobre as duas, a consciência da identidade é o critério fundamental. A letra da segunda via, como alternativa correta, caiu no TRF5 (FGV, 2025), q. 99.

A autoidentificação é dominante, mas não solitária. Carvalho Ramos expõe os dois critérios possíveis, o autorreconhecimento e o heterorreconhecimento, e os quatro requisitos que Kayser enumera: dois objetivos (origem pré-colombiana e grupo étnico culturalmente distinto) e dois subjetivos (o indivíduo se identifica com o grupo e é identificado por outros como pertencente a ele). A conclusão é que ninguém se declara índio sem referência a uma comunidade concreta, e só ela pode recusá-lo; a recusa se examina no caso, para saber se falta vínculo ou se há conflito entre o grupo e a pessoa (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 46.1). O Estatuto do Índio, no art. 3º, I, já combinava os dois critérios, mas dentro da lógica da integração.

Da combinação saem duas consequências que a banca cobra. Ninguém estranho ao grupo, nem o Estado, diz quem é indígena; e não se exige comportamento estereotipado, de modo que o indígena que mora na cidade, dirige automóvel ou usa as roupas da sociedade envolvente conserva os mesmos direitos (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 46.1). A alternativa que lhe nega os direitos do aldeado é distrator conhecido. No mesmo sentido, a classificação do Estatuto em isolados, em vias de integração e integrados e a tutela individual e coletiva do art. 7º não foram recepcionadas, e a Convenção (art. 8.3) assegura aos indígenas todos os direitos da sociedade envolvente. Resta à Funai a intervenção de direito público, de proteção das comunidades, que não se confunde com a tutela civil (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 46.5).

A porta dos tribais

A via dos tribais é a que leva a Convenção aos quilombolas: ela não exige origem anterior à colonização, só o traço distintivo atual. A Corte Interamericana aplicou-a ao povo Saramaka, de descendentes de africanos escravizados que formaram comunidades autônomas no Suriname, e reconheceu-lhe a propriedade comunal Corte IDH, Povo Saramaka vs. Suriname^○. No Brasil, o STF levou o critério da consciência da própria identidade à definição das comunidades quilombolas, ao julgar constitucional o Decreto 4.887/2003 STF, ADI 3.239/DF^○, e a Corte, em Alcântara, tratou os quilombolas como titulares da consulta Corte IDH, Comunidades Quilombolas de Alcântara vs. Brasil^○.

As demais comunidades tradicionais (ribeirinhos, extrativistas, pescadores artesanais, quebradeiras de coco) definem-se por autorreconhecimento, organização social própria e uso do território como condição de reprodução Decreto 6.040/2007, art. 3º, I^○. Entram na Convenção quando preenchem o traço distintivo dos tribais, e a ordem interna lhes dá proteção própria contra a titulação, em nome de particulares, das terras públicas que ocupam STF, ADI 4.269/DF^○.

3.3 A consulta: gatilho, momento, forma e quem a deve

O art. 6º da Convenção usa o verbo do dever: os governos deverão consultar Convenção 169 da OIT, arts. 6º e 7º (Decreto 5.051/2004)^○. A troca do verbo por «poderão» é erro, e essa manobra caiu no TRF3 21º (banca própria, 2025), q. 84. O gatilho é a medida legislativa ou administrativa suscetível de afetar o povo diretamente, e o art. 7º dá o fundamento: os povos escolhem as próprias prioridades de desenvolvimento na medida em que ele afete suas vidas, crenças, instituições e terras. Por isso a consulta não é homenagem, mas instrumento de autonomia: a lógica que a permeia, para Carvalho Ramos, é a do empoderamento em nome da igualdade, e as medidas não podem ser paternalistas (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte II, item 27).

Cada qualificativo tem conteúdo próprio. A consulta é prévia, isto é, anterior à decisão, e não ratificação de fato consumado. É livre, sem coação nem prazo imposto. É informada, com acesso aos dados sobre os impactos sociais e ambientais. É de boa-fé e culturalmente adequada, feita por meio das instituições representativas do povo e respeitando os seus métodos de decisão, com a finalidade real de acordo. Em Saramaka, a Corte enumerou esses parâmetros para os grandes projetos Corte IDH, Povo Saramaka vs. Suriname^○ (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte II, item 13.3.11); em Sarayaku, condenou o Equador pela exploração petrolífera iniciada sem o consentimento do povo e reforçou que a consulta é dever do próprio Estado Corte IDH, Povo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Equador^○.

As consultas específicas e a participação

A Constituição tem uma consulta própria: o aproveitamento de recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, e a pesquisa e lavra de riquezas minerais em terra indígena dependem de autorização do Congresso, ouvidas as comunidades afetadas, com participação nos resultados da lavra CF, art. 231, caput e §§ 1º a 4º e 6º^○. A Convenção faz o mesmo para os recursos do subsolo que pertencem ao Estado: consulta antes da autorização, participação nos benefícios e indenização pelos danos Convenção 169 da OIT, arts. 14 a 16 (Decreto 5.051/2004)^○. Carvalho Ramos lê o § 3º do art. 231 junto com a Convenção Americana, na interpretação da Corte, para afirmar o dever de consulta prévia de boa-fé (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 46.3.5).

A prática mostra o atrito. Em 2009, o Relator Especial da ONU sobre os direitos dos povos indígenas, James Anaya, visitou o Brasil e apontou a falta de participação adequada das comunidades nas decisões sobre grandes projetos hidrelétricos, com menção a Belo Monte (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 46.4). Em 2011, a Comissão Interamericana pediu, em medida cautelar, a suspensão da obra; diante da recusa veemente do Estado, modificou a posição e admitiu a continuidade com cautelas (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte II, item 13.2.3). O episódio é o exemplo de manual da consulta tardia: ouvir depois da decisão tomada não cumpre o art. 6º.

O STF vem afirmando a consulta como condição de validade da política pública. Na pandemia, impôs a participação dos próprios povos no plano de enfrentamento, em razão da vulnerabilidade agravada STF, ADPF 709/DF^○. Em 2023, admitiu lei estadual que autoriza concessões à iniciativa privada só porque ela não afasta o dever de consulta às comunidades diretamente atingidas por ocuparem zonas contíguas, e vedou que a concessão incida sobre áreas tradicionalmente ocupadas STF, ADI 7.008/SP^○. Em 2026, declarou inconstitucional a leitura da lei de gestão de florestas públicas que permitisse concessão florestal nessas áreas STF, ADI 7.394/DF^○. A Declaração da ONU dá ao direito de participar das decisões a sua forma geral Declaração da ONU sobre os Direitos dos Povos Indígenas (2007), arts. 18, 19 e 32, item 2^○, e a política nacional da biodiversidade o reconhece às comunidades locais Decreto 4.339/2002 (Política Nacional da Biodiversidade), anexo, princípios^○, fonte que o espelho de uma discursiva cobrou, num item pontuado na discursiva do TRF3 21º (banca própria, 2025), item 1, valor 0,07.

3.4 Consulta ou consentimento: o atrito entre o STF e a Corte

A consulta dá poder de veto? Para o STF, não. Nos embargos do caso Raposa Serra do Sol, o Plenário afirmou que o direito de consulta não é absoluto, cede a questões estratégicas de defesa nacional e não confere veto, porque «nenhum indivíduo ou grupo social tem o direito subjetivo de determinar sozinho a decisão do Estado» STF, Pet 3.388-ED/RR^○ (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 46.6.2). As salvaguardas V e VI do acórdão de 2009 dispensam a consulta para a instalação de bases militares, a expansão estratégica da malha viária e a atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal na área indígena STF, Pet 3.388/RR (Raposa Serra do Sol)^○; Carvalho Ramos anota, na própria lista, que a dispensa contraria a Convenção 169.

A Corte Interamericana vai além nos casos extremos. Em Saramaka, exigiu, para os projetos de exploração de grande escala e alto impacto, o consentimento livre, prévio e informado da comunidade, ampliando os efeitos da consulta prevista na Convenção 169 (sentença de 2007, §§ 133 a 137, e interpretação de 2008, § 17) Corte IDH, Povo Saramaka vs. Suriname^○; em Sarayaku, destacou a necessidade de chegar ao consentimento depois da consulta Corte IDH, Povo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Equador^○ (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte II, item 13.3.11). A Declaração da ONU escreve o consentimento como finalidade da consulta e como condição do projeto que afete terras e recursos Declaração da ONU sobre os Direitos dos Povos Indígenas (2007), arts. 18, 19 e 32, item 2^○; foram esses artigos, com a autodeterminação, que atrasaram por anos a aprovação do texto, porque o consentimento se aproxima do veto (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte II, item 28).

Na prova objetiva sem outro dado, a resposta segura é a consulta obrigatória, de boa-fé, voltada ao acordo e sem veto. Se o enunciado pedir a jurisprudência da Corte, ou tratar de grande projeto de alto impacto, a resposta é o consentimento. Na discursiva, expõem-se as duas posições, cada uma com o seu titular, e adota-se a mais protetiva, sem a apresentar como tese do STF.

3.5 A consulta sobre tratados: o caso Alcântara

A consulta vale também para os atos internacionais. O caso Alcântara foi enviado pela Comissão Interamericana à Corte em 5/1/2022, pela violação da propriedade coletiva de 152 comunidades quilombolas do Maranhão, que não receberam títulos e viram instalar-se no território uma base aeroespacial sem consulta nem consentimento prévios (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte II, item 13.3.11). O desfecho, com a consulta sobre tratados, caiu no TJPA (FGV, 2026), q. 100: segundo o enunciado, a Corte declarou em março de 2025 a responsabilidade internacional do Brasil pela violação dos direitos de 171 comunidades, em razão de longa sequência de atos internos e internacionais ligados ao centro de lançamento, inclusive a celebração de tratados sem consulta Corte IDH, Comunidades Quilombolas de Alcântara vs. Brasil^○.

O raciocínio é o do art. 6º: o que dispara a consulta é o efeito da medida sobre o povo, não a forma ou a origem do ato Convenção 169 da OIT, arts. 6º e 7º (Decreto 5.051/2004)^○. Um acordo internacional sobre o uso de território tradicional desencadeia medidas legislativas (o decreto legislativo, as leis de execução) e administrativas (a ampliação de áreas de segurança, as restrições de acesso, os deslocamentos), e cada uma afeta o povo diretamente. Se a consulta deve ser prévia, ela antecede o momento em que o Estado se obriga, e a aula de incorporação mostra que esse momento é a ratificação, autorizada pelo Congresso. Consultar depois da ratificação é ouvir quem já não pode mudar nada.

Os distratores da objetiva desenham os limites. O acordo executivo, sem ratificação formal, não escapa, porque o gatilho é o efeito; a exigência ou não de reforma legal é irrelevante, porque também o ato só administrativo pode afetar o território; a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados nada diz sobre consulta a comunidades, e a fonte do dever é a Convenção 169; e a audiência pública aberta a todos, mesmo com convite à comunidade, não substitui o procedimento com as instituições representativas, voltado ao acordo.

A Convenção 169 tem ainda uma proteção contra a própria saída: só admite denúncia em janelas decenais, contadas da entrada em vigor, com efeito um ano depois Convenção 169 da OIT, cláusula de denúncia (disposições finais)^○. Carvalho Ramos registra a vigência para o Brasil em 25/7/2003 e a janela que se abriu em 2023 (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte II, item 27). Desde a ADC 39, estudada na aula de incorporação, a denúncia de tratado aprovado pelo Congresso não produz efeitos internos sem nova aprovação congressual.

3.6 A terra indígena: indigenato, ocupação tradicional e demarcação

O direito do índio à terra é mais antigo que o Estado brasileiro. O indigenato, fundado no Alvará Régio de 1680 e na Lei de 6 de junho de 1755 e desenvolvido por João Mendes Júnior, reconhece um título congênito, adquirido pela própria existência, distinto da ocupação não indígena, que depende de título: além do poder de fato sobre a terra (jus possessionis), o índio tem o direito à posse (jus possidendi) (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 46.2). A prática foi outra: guerras de expulsão, a Constituição de 1891 transferindo as terras devolutas aos Estados, que titularam a particulares terras indígenas, e só em 1934 a primeira regulação constitucional, que deu à União a propriedade dessas terras; a Constituição de 1967 as pôs entre os bens da União, e a Emenda 1/1969 declarou nulos os atos de domínio e posse sobre elas, sem ação nem indenização contra a União.

A Constituição de 1988 manteve o domínio da União e a posse permanente com usufruto exclusivo da comunidade CF, arts. 20, XI, e 109, XI^○ CF, art. 231, caput e §§ 1º a 4º e 6º^○, opção que parte da doutrina critica por reforçar uma colonialidade interna (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 46.3.1, citando Paulo Thadeu Gomes da Silva). A terra tradicionalmente ocupada tem quatro elementos: a habitada em caráter permanente, a usada em atividades produtivas, a imprescindível à preservação dos recursos ambientais necessários ao bem-estar e a necessária à reprodução física e cultural. A razão está no voto do Min. Menezes Direito na Pet 3.388: «Não há índio sem terra» (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 46.3.3).

A demarcação

A demarcação declara; não constitui. Os direitos dos índios não decorrem dela, e a comunidade cuja terra não foi demarcada continua titular deles. O art. 67 do ADCT deu cinco anos para concluir as demarcações ADCT, art. 67^○, e o prazo não foi cumprido. Na Pet 3.388, o Min. Ayres Britto resumiu as cinco fases: identificação e delimitação antropológica; declaração da posse permanente por portaria do Ministro da Justiça; demarcação física, com marcos e placas; homologação por decreto do Presidente da República; e registro no cartório de imóveis e na Secretaria do Patrimônio da União STF, Pet 3.388/RR (Raposa Serra do Sol)^○ (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 46.6.1). Só a União, por atos do Executivo, instaura, conduz e conclui o processo; ao Congresso cabem só a autorização para recursos hídricos e lavra e a deliberação sobre a remoção.

A remoção do grupo é exceção estrita, com duas hipóteses e um dever de retorno CF, art. 231, § 5º. O STF estendeu a garantia ao indivíduo: não se pode obrigar liderança indígena a depor em CPI fora de suas terras, porque deixá-las é sempre ato de vontade própria STF, HC 80.240/RR^○. A Convenção vai além da Constituição ao exigir, como regra, o consentimento para o translado e ao garantir o retorno assim que deixarem de existir as causas que o motivaram Convenção 169 da OIT, arts. 14 a 16 (Decreto 5.051/2004)^○; a Declaração da ONU exige o consentimento e um acordo prévio de indenização Declaração da ONU sobre os Direitos dos Povos Indígenas (2007), art. 10^○. A alternativa que admite o retorno «ainda que persistam» as causas, distrator conhecido, caiu no TRF3 21º (banca própria, 2025), q. 84.

Duas situações de terra sem índios devem ser separadas. Nos aldeamentos extintos, a ocupação não indígena levou ao desaparecimento da comunidade, e a terra não é bem da União STF, Súmula 650^○. Nas terras sujeitas a renitente esbulho, a comunidade foi expulsa, mas resiste e mantém o desejo de retorno (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 46.3.3). É nessa segunda situação que nasceu a disputa do marco temporal.

3.7 O marco temporal: do fato indígena ao Tema 1.031 e à ADC 87

Na Pet 3.388, em 2009, o STF validou a demarcação contínua da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, em Roraima, e adotou a tese do fato indígena, apresentada pelo Min. Menezes Direito: terra indígena é a ocupada na data da promulgação da Constituição, 5/10/1988, que o relator chamou de «chapa radiográfica» e o Min. Lewandowski de «fotografia do momento». Acrescentou o marco da tradicionalidade da ocupação e ressalvou o renitente esbulho: a terra continua indígena se a ausência em 1988 resultou da expulsão por não índios STF, Pet 3.388/RR (Raposa Serra do Sol)^○ (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 46.3.3). O acórdão impôs ainda 19 salvaguardas ao usufruto. Nos embargos, em 2013, o Tribunal disse que elas não vinculam formalmente outros processos, mas impõem «elevado ônus argumentativo» para serem superadas STF, Pet 3.388-ED/RR^○.

A disputa passou ao conceito de esbulho. Em sentido amplo, basta a titulação oficial a não índio ou a presença tida por regular que afastou a comunidade: exigir resistência física ou judicial é impor ao índio o padrão de comportamento da sociedade envolvente, e a identificação da terra volta ao estudo antropológico. Em sentido estrito, exige-se conflito possessório efetivo, iniciado no passado e persistente em 1988, provado por fatos ou por ação judicial (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 46.3.3). A Segunda Turma aplicou o sentido estrito no caso Guyrároka, vencido o relator originário, que via no laudo da Funai a ocupação tradicional de que os índios haviam sido afastados setenta anos antes STF, RMS 29.087/DF (Guyrároka)^○, e o Min. Teori Zavascki deu-lhe a fórmula no caso Limão Verde STF, ARE 803.462-AgR/MS (Limão Verde)^○. São julgados sem tese vinculante; Carvalho Ramos tem o sentido estrito por incompatível com o regime constitucional e convencional das terras indígenas, e Deborah Duprat o critica por desconhecer o processo que empurrou as comunidades para as margens.

O Plenário encerrou a disputa em repercussão geral, em 2023 STF, RE 1.017.365/SC (Tema 1.031)^○. A tese tem treze itens, e os cinco primeiros decidem a prova: a demarcação é declaratória; a posse tradicional não é a posse civil e tem os quatro elementos do § 1º; a proteção independe de marco temporal em 5/10/1988 e de esbulho persistente naquela data; havendo ocupação tradicional ou esbulho contemporâneo à Constituição, indenizam-se só as benfeitorias úteis e necessárias; ausentes ambos, preservam-se o justo título e a posse de boa-fé, com indenização das benfeitorias e, se inviável o reassentamento, da terra nua, pela União. O item VII manda ouvir a comunidade mesmo na formação de áreas reservadas, com a compensação do art. 16.4 da Convenção 169; o IX faz do laudo antropológico elemento fundamental da prova da tradicionalidade; e o XIII afirma a capacidade civil e postulatória dos povos indígenas. A proposta da Procuradoria-Geral da República, registrada por Carvalho Ramos quando o caso ainda pendia, já pedia que a identificação se fizesse por estudo antropológico, sem marco preestabelecido (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 46.3.3).

O Congresso reagiu no mesmo ano: a Lei 14.701/2023 voltou a condicionar a terra tradicional à presença indígena em 1988 Lei 14.701/2023^○. Em dezembro de 2025, na ADC 87, julgada com três ações diretas, o STF declarou inconstitucionais os dispositivos que condicionam o conceito à data da promulgação ou reproduzem, direta ou indiretamente, a lógica do marco STF, ADC 87/DF (Lei 14.701/2023)^○. A regra segura, hoje, é a do Tema 1.031.

3.8 A propriedade comunal na Corte Interamericana

A Convenção Americana protege, na letra, a propriedade privada CADH, art. 21 (Decreto 678/1992). Desde Awas Tingni, a Corte lê o art. 21 de modo evolutivo, como garantia também da propriedade comunal, e restringe a outorga a terceiros de direitos de exploração de recursos nos territórios indígenas; o caso é exemplo de esverdeamento, a proteção reflexa do meio ambiente pela via de outros direitos Corte IDH, Comunidade Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicarágua^○ (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte II, item 13.3.11). O instituto escolhido difere da Constituição: a Corte fala em propriedade coletiva; a Constituição, em posse permanente e usufruto sobre bem da União. A diferença não reduz a proteção interna, porque a Convenção 169 se cumpre pela proteção efetiva da permanência e do uso, ainda que o domínio seja da União (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte II, item 27).

A jurisprudência sobre a perda da posse é o contraponto do marco temporal. Em Moiwana, a comunidade que perdeu a posse por motivo alheio à sua vontade continua proprietária, salvo venda a terceiro de boa-fé, e a impossibilidade dos ritos de despedida gerou dano espiritual Corte IDH, Comunidade Moiwana vs. Suriname^○. Em Yakye Axa e Sawhoyamaxa, vendida a terra a terceiro de boa-fé, os indígenas podem recuperá-la ou receber outra de igual extensão e qualidade, enquanto durar o vínculo espiritual e material, e impedimentos alheios à vontade da comunidade, como a violência e a ameaça, prolongam o direito Corte IDH, Yakye Axa e Sawhoyamaxa vs. Paraguai^○. Carvalho Ramos aproxima esses padrões do indigenato e do esbulho em sentido amplo e adverte que, sem diálogo entre as cortes, o Brasil se expõe ao controle de convencionalidade de matriz internacional (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 46.3.4).

Foi o que ocorreu em Xucuru. O processo de demarcação durou mais de dezesseis anos, de 1989 a 2005, e a desintrusão dos ocupantes não indígenas não se concluiu; a Corte, limitada aos fatos posteriores ao reconhecimento da sua jurisdição pelo Brasil (10/12/1998), condenou o país por violar as garantias judiciais, a propriedade e a proteção judicial (arts. 8, 21 e 25), mandou concluir a desintrusão em até 18 meses, pagar as benfeitorias de boa-fé e lembrou que, sem solução amigável, outros Estados cumpriram o dever de desintrusão por desapropriação por interesse social Corte IDH, Povo Indígena Xucuru e seus membros vs. Brasil^○ (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte II, item 13.3.11). A duração razoável alcança, portanto, a demarcação e a desintrusão; essa assertiva, ao lado da propriedade comunal e da consulta voltada ao acordo, caiu no TRF4 18º (Comissão do tribunal, 2022), q. 97.

A mesma questão trazia o distrator: a Corte não estaria autorizada a usar a Convenção 169 para interpretar a Convenção Americana. É o contrário. A Corte usa a Convenção 169 e outros tratados como baliza para dimensionar as obrigações da Convenção Americana, como fez em Sarayaku Corte IDH, Povo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Equador^○ (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte II, item 27).

3.9 O território quilombola e as comunidades tradicionais

Os quilombolas são comunidade tradicional formada, em geral, por descendentes de escravizados, com identidade, usos e costumes próprios forjados na resistência à opressão. A Constituição lhes deu fórmula própria, mais forte que a dos indígenas: propriedade definitiva, com título ADCT, art. 68. Carvalho Ramos aponta três razões para a titulação: a diversidade cultural, a igualdade material diante dos efeitos da escravidão e o direito à moradia, que mantém unida a comunidade (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 52).

O Decreto 4.887/2003 regulamentou a titulação Decreto 4.887/2003, arts. 2º e 13^○. Na ADI 3.239, o STF afirmou que o art. 68 do ADCT tem eficácia plena e aplicabilidade direta, independentemente de lei, e validou a autodefinição atestada por certidão da Fundação Cultural Palmares, como ato declaratório que dá voz à comunidade sem ampliar indevidamente o universo dos quilombolas; e exigiu o elemento objetivo da reprodução da unidade social que se afirma originada do quilombo, pela ocupação continuada do território STF, ADI 3.239/DF^○ (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 52). São esses os limites da autoatribuição, cobrados num item pontuado na discursiva do TRF3 21º (banca própria, 2025), item 3, valor 0,07.

A proteção alcança as terras públicas. Na ADI 4.269, o STF afastou a regularização fundiária, em nome de particulares, de terras da União ocupadas por quilombolas e outras comunidades tradicionais na Amazônia Legal STF, ADI 4.269/DF^○; e, em 2026, vedou a concessão florestal nessas áreas STF, ADI 7.394/DF^○. O território é também cultura: a ligação dos direitos territoriais das comunidades tradicionais ao direito de existir como comunidade e ao direito fundamental à cultura CF, art. 215, § 1º^○, como alternativa correta, caiu no TRF3 21º (banca própria, 2025), q. 84.

A competência segue a lógica da matéria indígena. A Terceira Seção do STJ mandou à Justiça estadual o caso de indiciado que se autodeclara quilombola, quando não há disputa por terra quilombola nem interesse da comunidade no fato STJ, CC 192.658^○.

3.10 Pluralismo jurídico e o indígena no processo penal

Pluralismo jurídico é a convivência, no mesmo território, do direito estatal com o direito próprio de um povo. A Convenção manda considerar os costumes e o direito consuetudinário na aplicação da lei nacional e respeitar os métodos tradicionais de repressão dos delitos, no limite dos direitos humanos Convenção 169 da OIT, arts. 8º a 10 (Decreto 5.051/2004)^○; o Estatuto do Índio já estendia a lei a todos «resguardados os usos, costumes e tradições indígenas» e tolera as sanções da comunidade que não sejam cruéis, infamantes ou de morte Lei 6.001/1973 (Estatuto do Índio), art. 57. Gomes da Silva sustenta a interdependência do direito tradicional e do oficial, a resolver caso a caso, num diálogo das fontes (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 46.3.5, citando Paulo Thadeu Gomes da Silva).

Daí a tese da vedação do bis in idem: quem já sofreu a punição da comunidade não pode receber nova pena estatal pelo mesmo fato, porque a Convenção, supralegal, se sobrepõe ao Código Penal e impede a sucessão de penas (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte II, item 27). Quando a lei geral impõe sanção, contam as características econômicas, sociais e culturais do condenado e a preferência por pena diversa da prisão Convenção 169 da OIT, arts. 8º a 10 (Decreto 5.051/2004)^○. O Estatuto manda atenuar a pena e cumpri-la, se possível, em semiliberdade junto ao órgão de assistência Lei 6.001/1973 (Estatuto do Índio), art. 56^○. O «grau de integração» lê-se hoje como grau de conhecimento da cultura envolvente, a atenuante é sempre obrigatória, e divide-se a jurisprudência sobre a obrigatoriedade do laudo antropológico, que a 6ª Câmara do MPF defende; a diferença cultural pode configurar erro de proibição; e, sem vaga junto ao órgão de assistência, há quem defenda o cumprimento na própria comunidade (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 46.7). A Resolução CNJ 287/2019 organizou esse tratamento no Judiciário Resolução CNJ 287/2019^○.

O tema, em caso concreto, caiu na sentença criminal do TRF4 18º (banca não informada, 2022), q. 1: indígena que, ao interromper o desmatamento da terra de seu povo, lesionou gravemente o autor depois de subjugá-lo, e já fora punido pela comunidade. O espelho aceitou as duas saídas, com fundamentação: homologar a sanção comunitária, pelo pluralismo jurídico e pela vedação do bis in idem, ou condenar, examinando a prova, no item pontuado na sentença criminal do TRF4 18º (banca não informada, 2022), item 7, valor 2; e, se houvesse condenação, acolher a sanção indígena como substitutiva ou dosar a pena com as atenuantes, a semiliberdade e o sursis, no item pontuado na sentença criminal do TRF4 18º (banca não informada, 2022), item 13, valor 0,5.

A competência

A disputa sobre direitos indígenas é da Justiça Federal CF, arts. 20, XI, e 109, XI^○. No crime, depois de oscilar, o STF fixou a leitura restritiva: a competência federal alcança o genocídio e os crimes em que esteja em causa direito indígena coletivo, ligado à cultura ou às terras, como a morte de liderança em conflito fundiário; o crime isolado, em que o índio é só autor ou vítima, é da Justiça estadual STF, RE 419.528/PR^○ STJ, Súmula 140^○ (Carvalho Ramos, Curso, 10. ed., Parte IV, item 46.8). Na sentença de 2022, a competência federal para o discurso de ódio contra indígenas difundido pela internet saía de outro inciso, o da transnacionalidade, com afastamento da súmula, no item pontuado na sentença criminal do TRF4 18º (banca não informada, 2022), item 2, valor 0,3.