Gênero e diversidade sexual no sistema de justiça

Sexo e gênero

Por que o direito precisa da palavra «gênero», se já tem a palavra «sexo»? Porque elas dizem coisas diferentes. Sexo é a realidade biológica dos corpos; gênero é a construção social sobre o que seria apropriado para homens e mulheres fazerem, pensarem e sentirem. A distinção permitiu desmascarar frases normativas apresentadas como descrição da natureza, como «lugar de mulher é na cozinha»¹.

O sexo não é a «tradução biológica» do gênero, nem o define. As características atribuídas a homens e mulheres pela cultura sustentam hierarquias e estereótipos (a mulher emotiva, o homem racional), e é isso que o juiz precisa enxergar quando decide.

O Protocolo do CNJ trabalha com um vocabulário que a banca embaralha:

• Sexo: características anatômicas e biológicas (órgãos, hormônios, cromossomos).
• Gênero: os papéis, comportamentos e atributos que a sociedade associa a homens e mulheres.
• Identidade de gênero: a experiência interna de cada pessoa sobre o próprio gênero, que pode ou não corresponder ao sexo atribuído no nascimento (a mulher trans).
• Orientação sexual: a atração afetiva e sexual por pessoas de outro gênero, do mesmo gênero ou de mais de um (a mulher lésbica).
• Estereótipo de gênero: a ideia pré-concebida sobre como homens e mulheres são ou deveriam ser (a «mulher honesta» do Código Penal de 1940).

Interseccionalidade e divisão sexual do trabalho

Dois conceitos do Protocolo completam o vocabulário. Interseccionalidade, termo associado a Kimberlé Crenshaw, é a sobreposição de marcadores de discriminação (gênero, raça, classe, deficiência) que produz uma desvantagem própria, diferente da soma das partes. Exemplo: a empregada doméstica negra sofre uma exclusão que nem a mulher branca nem o homem negro conhecem, e a sentença que olha só para o gênero, ou só para a raça, não a enxerga.

Divisão sexual do trabalho é a atribuição do trabalho produtivo e remunerado ao homem e do trabalho de cuidado, doméstico e gratuito, à mulher, como se fosse vocação natural. O conceito tem uso direto na sentença: explica por que a mulher chega ao divórcio sem carreira, por que a guarda «naturalmente» lhe cabe e por que o agressor se sente autorizado a punir a companheira que «não cuida da casa». Exemplo: o réu que mata a esposa porque ela trabalhava o dia todo age por um motivo que reproduz essa divisão.

Aprofundamento A discriminação múltipla, a indireta e a estrutural, de que a interseccionalidade é vizinha, estão no capítulo 18. ir →

A neutralidade aparente do direito

O direito não é neutro só porque fala em «todos». Uma regra igual para todos, aplicada a pessoas em posições desiguais, mantém a desigualdade: é a igualdade formal. O Protocolo pede a igualdade material, que olha para o efeito da regra sobre quem está em desvantagem (exemplo: exigir a mesma disponibilidade de horário de quem cuida sozinha dos filhos).

Daí a advertência que decide questões: agir de forma supostamente neutra diante das diferenças de gênero, raça e classe acaba por desafiar o comando da imparcialidade, porque o juiz neutro reproduz a desigualdade que não enxerga². Perspectiva de gênero não é tomar partido; é ver o caso inteiro.

Três equívocos sobre o método aparecem em alternativas erradas, e convém nomeá-los:

• Não é julgar a favor da mulher: o método corrige a leitura do caso, não escolhe o vencedor (a autora que não prova o fato perde a ação, com ou sem Protocolo).
• Não dispensa a prova nem inverte a presunção de inocência: a palavra da vítima vale mais onde não há testemunhas, mas a condenação continua a exigir que ela seja coerente e encontre apoio no conjunto (o laudo, as mensagens, o relato de quem a socorreu).
• Não se limita à violência doméstica: alcança família, trabalho, previdência, contratos e responsabilidade civil (a partilha que ignora anos de trabalho doméstico não remunerado).

O Protocolo e a Res. CNJ 492/2023

O Protocolo nasceu de um grupo de trabalho do CNJ em 2021. Foi recomendado em 2022 e tornou-se obrigatório com a Res. CNJ 492/2023, que também impôs capacitação. Não é cartilha de crimes de violência doméstica: a perspectiva de gênero alcança todo ramo do direito, inclusive a responsabilidade civil³.

A resolução tem três comandos. O art. 1º estabelece as diretrizes do protocolo para os julgamentos de todos os órgãos do Judiciário. O art. 2º manda os tribunais, com as escolas da magistratura, promover cursos de formação inicial e continuada que incluam obrigatoriamente direitos humanos, gênero, raça e etnia, com periodicidade mínima anual. O art. 3º cria, no CNJ, um comitê nacional e permanente de acompanhamento e capacitação. É nesse sentido que o Protocolo se tornou obrigatório: as suas diretrizes passaram a valer para todo julgamento, e a formação nelas, a ser dever permanente dos tribunais.

Em cada etapa do processo, a perspectiva de gênero se traduz em perguntas concretas:

O método fora do processo penal

O Protocolo não é direito penal. No cível, a pergunta é a mesma: a regra neutra, aplicada sem olhar a posição das partes, produz efeito desigual? Um caso do STJ mostra o raciocínio. O condômino que usa sozinho a coisa comum costuma dever aluguel ao outro; mas, se a mulher ocupa sozinha o imóvel do casal porque o agressor foi afastado por medida protetiva, cobrar-lhe aluguel seria fazê-la pagar pela própria proteção.

O julgado é de Turma, sem força vinculante; a regra segura é a do Código Civil, que manda cada condômino responder aos outros pelos frutos que percebeu da coisa (art. 1.319), lida com a pergunta do Protocolo. O que o caso ensina é o método: antes de aplicar a regra geral, o juiz verifica por que as partes estão naquela posição.

A vítima no centro: palavra, prova e revitimização

Revitimização, ou vitimização secundária, é o novo sofrimento imposto à vítima pelo próprio sistema de justiça, quando ela precisa reviver o trauma ou é tratada como suspeita. A Lei 14.245/2021, a Lei Mariana Ferrer, obrigou todos os sujeitos do processo a zelar pela integridade física e psicológica da vítima⁴.

No plenário do júri vale regra idêntica, com outro destinatário: é o juiz presidente quem garante o respeito à dignidade da vítima durante a instrução (art. 474-A). Os dois artigos têm os mesmos incisos, e a banca troca só o cenário: audiência de instrução no art. 400-A, sessão do júri no art. 474-A.

O STF levou a regra ao plano constitucional. Na ADPF 1.107, proibiu a menção, a inquirição ou a fundamentação sobre a vida sexual pregressa ou o modo de vida da vítima nos crimes de violência contra a mulher. Na ADPF 779, já tinha banido a legítima defesa da honra do júri.

Aprofundamento A proibição da legítima defesa da honra em todas as fases do processo e a devida diligência exigida no arquivamento do inquérito estão no capítulo 6. ir →

A palavra da vítima ganha peso especial nos crimes cometidos na intimidade, sem testemunhas. Omitir a perspectiva de gênero e aceitar a desqualificação da vítima é violência institucional, que a revitimiza⁵. A Lei 14.321/2022 tipificou como crime de abuso de autoridade submeter a vítima a procedimentos desnecessários, repetitivos ou invasivos, que a levem a reviver a violência sem estrita necessidade.

A Lei Maria da Penha já trazia a mesma diretriz para a fase policial e a estendeu como direito da mulher: atendimento por servidores capacitados e não revitimização da depoente, evitando inquirições sucessivas sobre o mesmo fato nos âmbitos criminal, cível e administrativo e os questionamentos sobre a vida privada. Exemplo: a vítima ouvida na delegacia, na vara criminal e de novo na vara de família sobre o mesmo episódio é o que a lei manda evitar.

O julgado é de Turma; a regra segura está na lei e no precedente vinculante. Os arts. 400-A e 474-A do CPP vedam a manifestação sobre elementos alheios aos fatos, e a ADPF 1.107 proíbe a desqualificação da vítima pelo modo de vida. Pedir a folha de antecedentes da vítima só para dizer que ela não merece crédito é uma forma dessa desqualificação.

O estereótipo na pena e na reparação

O estereótipo não entra só pela prova; entra também pela dosimetria. O art. 59 do Código Penal manda considerar o «comportamento da vítima», e por essa porta já passaram a roupa, a vida sexual e a orientação sexual de quem sofreu o crime. A leitura correta é restrita: comportamento da vítima é a conduta que provoca ou facilita o crime, não o seu modo de viver.

O julgado é de Turma, mas a regra segura vem da súmula: no estupro de vulnerável, o consentimento, a experiência sexual anterior e o namoro com o agente são irrelevantes. Se não afastam o crime, tampouco servem para abrandar a pena. Exemplo: a sentença que reduz a pena-base porque a adolescente de 13 anos «já tinha vida sexual ativa» usa o estereótipo que a súmula afastou.

Na reparação, a perspectiva de gênero simplificou a prova. O juiz criminal pode fixar na sentença um valor mínimo de dano moral à vítima de violência doméstica, desde que haja pedido expresso, ainda que sem indicação de quantia, e sem instrução específica sobre o abalo: o dano decorre do próprio fato. Exigir que a mulher prove em audiência o quanto sofreu seria revitimizá-la.

A base convencional

O dever de julgar sem estereótipos tem raiz em tratados. A Convenção de Belém do Pará define a violência baseada no gênero e reconhece à mulher o direito de ser educada livre de padrões estereotipados⁶. Impõe ainda o devido zelo, ou devida diligência, para prevenir, investigar e punir.

Os dois tratados das mulheres moram em sistemas diferentes, e a banca os mistura. A CEDAW (Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, 1979, ratificada pelo Brasil em 1984) é do sistema universal, da ONU. A Convenção de Belém do Pará (1994, ratificada em 1995) é do sistema interamericano, da OEA, e foi o primeiro tratado a definir a violência contra a mulher. Alternativa que põe as duas no «sistema universal» está errada, ainda que acerte as datas.

O Brasil já foi responsabilizado duas vezes por falhar nesse dever. No caso Maria da Penha, a Comissão Interamericana apontou a tolerância estatal com a violência doméstica, o que levou à Lei 11.340/2006⁷. No caso Márcia Barbosa, a Corte Interamericana condenou o uso de estereótipos sobre a vítima na investigação.

A Lei Maria da Penha como lei de gênero

A Lei 11.340/2006 é a tradução interna desses tratados, e o seu art. 5º repete a fórmula de Belém do Pará: violência baseada no gênero. A expressão define o alcance da lei. Não é qualquer crime contra mulher, e sim a violência praticada no âmbito doméstico, familiar ou de relação íntima de afeto; em compensação, a lei protege a mulher em qualquer dessas relações, independentemente de orientação sexual.

A etapa das medidas de proteção, que o Protocolo manda considerar antes de tudo, tem regime próprio. As medidas protetivas de urgência são tutela inibitória: existem para impedir a violência, não para garantir um processo. Por isso não dependem de boletim de ocorrência, inquérito ou ação penal, duram enquanto durar o risco e não caem, por si, com o arquivamento ou a absolvição (STJ, Tema 1.249 (medidas protetivas)^○).

A forma extrema dessa violência tem hoje tipo próprio. Desde a Lei 14.994/2024, o feminicídio deixou de ser qualificadora do homicídio e passou a crime autônomo, com pena de 20 a 40 anos. A lei penal fala em «razões da condição do sexo feminino» e as reduz a duas hipóteses: violência doméstica e familiar, ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher. A segunda é a que pede leitura com perspectiva de gênero: o crime cometido porque a vítima recusou um papel que o autor lhe atribuía.

Identidade, expressão e orientação

Uma travesti presa é «homossexual»? A pergunta mistura planos. A identidade de gênero é a experiência interna do próprio gênero; a expressão de gênero, a sua manifestação externa (roupa, nome, gestos); a orientação sexual, a atração afetiva e sexual. Travesti, mulher trans e homem trans são categorias de identidade, e não de orientação⁸.

A sigla LGBTI junta coisas de planos diferentes, e separá-las evita o erro da pergunta inicial. Lésbicas, gays e bissexuais são categorias de orientação sexual. Travestis e transexuais, de identidade de gênero. Intersexo diz respeito ao sexo: a pessoa nasce com variação da anatomia sexual ou reprodutiva. Cisgênero é quem se identifica com o gênero que lhe foi atribuído no nascimento; transgênero, quem não se identifica. Exemplo: um homem trans que se relaciona com mulheres é transgênero e heterossexual.

Nem a Constituição nem a Convenção Americana falam expressamente em orientação sexual ou identidade de gênero. A proteção vem da cláusula aberta: para a Corte Interamericana, a «outra condição social» do art. 1.1 da Convenção abrange as duas; no plano interno, a dignidade e a vedação a «quaisquer outras formas de discriminação» (CF, art. 3º, IV)⁹.

Os Princípios de Yogyakarta (2006, ampliados em 2017) são o documento de referência. Não são tratado: foram redigidos por especialistas em nome próprio e por isso são soft law (norma não vinculante), que orienta a interpretação dos tratados existentes¹⁰.

Os marcos do STF

O reconhecimento dos direitos da população LGBTI no Brasil veio sobretudo do Supremo, diante da omissão do Congresso¹¹. A sequência que a banca cobra:

A ADI 4.275 é o centro do tema. A identidade de gênero decorre do direito da personalidade, e o Estado só a reconhece, nunca a constitui¹². Por isso a pessoa trans não precisa provar o que é: basta a autodeclaração. Exemplo: a mulher trans retifica o registro no cartório, sem advogado e sem laudo médico.

O Tema 761 cuidou também do sigilo. A alteração é averbada à margem do assento, sem a palavra «transgênero»; as certidões não trazem nenhuma observação sobre a origem do ato, e a de inteiro teor só sai a pedido da própria pessoa ou por ordem judicial. Se o pedido for feito em juízo, o juiz manda expedir, de ofício ou a requerimento, os mandados para a alteração dos demais registros, públicos e privados, que também guardam o sigilo.

O CNJ instrumentalizou a decisão pelo Provimento 73/2018, hoje incorporado ao Código Nacional de Normas: a alteração é feita diretamente no Registro Civil, por pessoa maior e capaz, à vista da autodeclaração¹³. E o STF estendeu o conceito social de racismo à homotransfobia.

Em 2022, a Lei 14.382 abriu um segundo caminho, para qualquer pessoa: depois da maioridade, o prenome pode ser alterado no cartório, uma vez, sem motivo e sem decisão judicial (art. 56). Os dois regimes não se confundem, e a diferença está no alcance e na publicidade.

No direito penal, a equiparação ao racismo traz o regime inteiro, e não só o tipo. Dois julgados de Turma do STJ tiram consequências: o acordo de não persecução penal não cabe nos crimes raciais, o que inclui os atos homofóbicos; e a injúria por insultos homofóbicos se configura qualquer que seja a orientação sexual real da vítima, porque o que conta é o preconceito que move o autor.

São julgados de Turma, sem força vinculante. A regra segura é a própria tese da ADO 26, que enquadra as condutas homofóbicas e transfóbicas, «reais ou supostas», nos tipos da Lei 7.716/1989 enquanto o Congresso não legislar. Quem agride um casal de irmãos por supô-los namorados pratica o crime, embora tenha errado sobre a orientação sexual das vítimas.

Aprofundamento O regime penal do racismo depois da Lei 14.532/2023 (injúria racial, imprescritibilidade, ação penal) está no capítulo 19. ir →

A Lei Maria da Penha e a população LGBTI

O mandado de injunção é a ação para a falta de norma que torne viável um direito constitucional. O STF reconheceu a mora do Congresso em regulamentar o combate à violência doméstica (CF, art. 226, § 8º) no que toca aos casais homoafetivos masculinos e às relações que envolvem travestis e mulheres transexuais, e mandou aplicar a Lei Maria da Penha por analogia. Exemplo: o homem agredido pelo companheiro pode pedir medida protetiva de urgência ao juízo de violência doméstica.

Família, escola e saúde

Reconhecida a união homoafetiva como família, os efeitos se espalham por todos os ramos. No direito do trabalho e no dos servidores, a mãe não gestante tem direito à licença-maternidade; se a companheira já a usou, fica com o período equivalente ao da licença-paternidade. No processo penal, a companheira em união homoafetiva tem o mesmo status de cônjuge e pode, por exemplo, propor a ação penal privada no lugar da ofendida que morreu.

O STF também impôs deveres positivos ao Estado. As escolas, públicas e particulares, têm de coibir o bullying e as discriminações por gênero, identidade de gênero e orientação sexual. E o sistema de saúde deve atender pessoas transexuais e travestis de acordo com as suas necessidades biológicas, sem que o gênero do registro feche a porta. Exemplo: o homem trans que precisa de consulta ginecológica não pode ter o atendimento recusado porque o sistema o registra como homem.

A Res. CNJ 348/2020: a pessoa LGBTI no sistema penal

O cárcere expõe a população LGBTI a violência sexual, humilhação e isolamento. Os Princípios de Yogyakarta pedem que a detenção não aprofunde a marginalização por orientação sexual ou identidade de gênero, e o CNJ editou a Res. 348/2020 para orientar o juiz criminal e o da execução.

O fundamento constitucional está em dois incisos do art. 5º. O XLIX assegura aos presos o respeito à integridade física e moral. O XLVIII manda cumprir a pena em estabelecimentos distintos conforme a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. A resolução lê o segundo à luz do primeiro e da ADI 4.275: a separação existe para proteger, e por isso a pessoa trans é ouvida sobre o lugar em que estará mais segura, em vez de ser classificada pelo corpo.

As regras da resolução se lembram pela ordem em que aparecem no processo:

• Autodeclaração: o reconhecimento como pessoa LGBTI é feito só pela própria pessoa, em qualquer fase (sem perícia, sem banca, sem documento).
• Registro: a informação vai para os sistemas do Judiciário, com proteção dos dados (o juiz pode determinar a anotação de ofício, diante da autodeclaração).
• Nome social: a pessoa é tratada pelo nome que corresponde à sua identidade, ainda que o registro não tenha sido retificado.
• Local de custódia: definido pelo juiz depois de consultar a pessoa sobre sua preferência (unidade feminina, masculina ou específica; convívio geral ou ala própria).
• Revisão: a preferência pode ser manifestada e alterada a qualquer tempo; a transferência depende da vontade livre e esclarecida da pessoa.

• Retificação do registro: o nome social já basta (a presa que ainda não mudou o nome no cartório).
• Cirurgia ou terapia hormonal: a ADI 4.275 afastou a patologização (a mulher trans sem transgenitalização).
• Banca de heteroidentificação: é instrumento das cotas raciais, e não da identidade de gênero.
• Existência de ala específica: a falta de ala não tira o direito de escolher a unidade.

O julgado é de Turma, sem força vinculante. A regra segura é a da própria resolução, norma obrigatória para os juízes: a consulta à pessoa antecede a decisão, e a decisão sobre o local é fundamentada. O que a Turma acrescentou foi o detalhe da pergunta, que tem dois tempos: primeiro a unidade (feminina, masculina ou específica), depois o convívio (geral ou ala própria).