Raça, etnia e religião: racismo, intolerância e povos tradicionais

Raça é construção social

Se só existe uma raça, a humana, o que o direito pune quando pune o racismo? Pune uma construção social: a prática de inferiorizar, ultrajar e estigmatizar um grupo humano por um traço a que se atribui valor negativo¹. Foi esse o passo do STF no caso Ellwanger, ao julgar como racismo a publicação de livros antissemitas: judeus não são raça em sentido biológico, mas foram racializados pela história.

Três palavras vizinhas, que a banca troca entre si, têm sentidos próprios:

• Preconceito: o juízo prévio, apoiado em estereótipos, sobre os membros de um grupo (supor que a pessoa negra na loja é a vendedora, e não a cliente).
• Discriminação: a conduta, o tratamento diferente que exclui ou desfavorece (recusar o aluguel ao casal negro).
• Racismo: o sistema que distribui desvantagens e privilégios conforme o grupo racial, com ou sem consciência de quem o reproduz.

A Constituição usa as três ideias. Promover o bem de todos sem preconceitos é objetivo da República; a discriminação atentatória dos direitos fundamentais será punida; e o racismo é crime inafiançável e imprescritível, sujeito a reclusão.

O inciso XLII é um mandado de criminalização: a Constituição ordena ao legislador que puna e já fixa três traços do regime, que a lei não pode abrandar. O crime é inafiançável (a prisão em flagrante não se desfaz mediante fiança), imprescritível (o Estado não perde o poder de punir pelo passar do tempo) e sujeito a reclusão. Exemplo: a incitação à discriminação publicada em 2005 ainda pode ser denunciada em 2026. O que é «prática do racismo» fica para a lei, hoje a Lei 7.716/1989, lida pelo conceito social do caso Ellwanger.

Os conceitos do Estatuto da Igualdade Racial

A Lei 12.288/2010 traduziu esse vocabulário em definições legais, que orientam as políticas públicas e a responsabilidade civil. O art. 1º separa a discriminação racial, que é uma conduta (distinção, exclusão, restrição ou preferência), da desigualdade racial, que é uma situação: a diferença injustificada de acesso a bens, serviços e oportunidades. A segunda não exige autor identificado nem intenção; basta o resultado sem justificativa.

O inciso III dá base legal ao que se chama de interseccionalidade: a sobreposição de dois fatores de discriminação (aqui, gênero e raça) produz uma desvantagem própria, que não se explica por nenhum deles sozinho. Já o inciso VI define as ações afirmativas como programas e medidas especiais, do Estado e da iniciativa privada, para corrigir desigualdades raciais e promover a igualdade de oportunidades.

Aprofundamento As ações afirmativas, das cotas nas universidades à reserva de vagas em concursos, estão no capítulo 18. ir →

Individual, institucional e estrutural

O racismo opera em três planos, na classificação que Carvalho Ramos adota de Sílvio Almeida². Saber em qual plano o caso está é o que decide a questão.

• Individual: o ato de uma pessoa, tratado como desvio ético ou patologia (o cliente que ofende o caixa pela cor da pele).
• Institucional: o funcionamento das instituições confere vantagens e desvantagens conforme a raça, ainda que nenhum agente tenha essa intenção (o processo seletivo que exige «boa aparência»).
• Estrutural: o racismo é parte da ordem social, das relações econômicas, políticas e jurídicas, e as instituições apenas o reproduzem (a renda e a escolaridade menores da população negra, geração após geração).

Por isso é falsa a frase de que, no sistema de justiça, o racismo só ocorre por atos individuais de seus agentes: a legalidade a que o Estado se submete não impede que suas rotinas produzam desvantagem racial. O STF, na ADPF 973, reconheceu a existência de racismo estrutural no Brasil, decorrente de violações graves e sistemáticas a direitos fundamentais da população negra.

Que diferença prática faz a leitura estrutural? Três, pelo menos. Na tutela coletiva, a desigualdade racial define-se pelo resultado injustificado (Lei 12.288/2010, art. 1º, parágrafo único, II), sem exigir prova da intenção de discriminar. Na interpretação penal, o art. 20-C da Lei 7.716/1989 manda o juiz considerar discriminatório o tratamento que usualmente não se dispensaria a outros grupos. E nas políticas públicas, a neutralidade deixa de bastar: se a regra igual para todos reproduz a desvantagem, corrige-se a regra.

As formas com nome próprio

Além dos três planos, a doutrina dá nome ao racismo conforme o terreno em que ele aparece. A banca descreve o caso e pede o nome, por isso a tabela vale ser memorizada pela coluna do exemplo.

O racismo recreativo, na formulação de Adilson Moreira, não é brincadeira inocente: o humor é o meio de manter a assimetria de status entre grupos, e quem o reproduz nega que suas ações contribuam para a desigualdade³. A Lei 14.532/2023 levou a ideia à lei penal: os crimes da Lei 7.716/1989 têm a pena aumentada quando praticados em contexto de descontração, diversão ou recreação.

O racismo ambiental nasce da interdependência entre meio ambiente e igualdade: os danos ambientais, e a falta de serviços como água e esgoto, recaem com mais força sobre os grupos já inferiorizados⁴. Exemplo: o aterro sanitário instalado sempre ao lado do bairro negro e pobre.

Quem responde pela falta do serviço? O saneamento é tarefa comum dos entes federativos, e por isso a ação pode ser dirigida também ao estado, e não só ao município ou à União. A Primeira Turma do STJ decidiu assim em caso de terra indígena sem água potável: o ente estadual é parte legítima para a ação que busca o fornecimento regular. O julgado é de Turma; a regra segura é a competência comum para promover a melhoria das condições de saneamento básico (CF, art. 23, IX).

O racismo cultural desvaloriza a língua, a estética, a música e as festas de um grupo, como se fossem inferiores ou exóticas. A resposta constitucional tem sinal contrário: o Estado protege as manifestações das culturas afro-brasileiras e indígenas (art. 215, § 1º) e pode celebrá-las. Por isso o STF validou a lei municipal que instituiu o feriado do Dia da Consciência Negra, visto como símbolo de resistência cultural e como ação afirmativa contra o preconceito racial.

O regime penal depois da Lei 14.532/2023

A Lei 7.716/1989 pune os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Até 2023, a injúria racial (ofender alguém usando elementos de raça ou cor) ficava no Código Penal, art. 140, § 3º, e se discutia se era prescritível. O STF, no HC 154.248, respondeu que a injúria racial é espécie do gênero racismo e, portanto, imprescritível.

A Lei 14.532/2023 levou a injúria racial para o art. 2º-A da Lei 7.716/1989, com reclusão de dois a cinco anos, e consolidou na lei o que o STF decidira⁵. Trouxe ainda majorantes (aumentos de pena) para o contexto recreativo e para o funcionário público, e uma regra de interpretação dirigida ao juiz.

Injúria racial ou racismo do art. 20?

As duas figuras centrais da lei distinguem-se pelo alvo da conduta. Na injúria racial (art. 2º-A), o agente ofende a dignidade de pessoa determinada, usando a raça, a cor, a etnia ou a procedência nacional como instrumento da ofensa. No art. 20, pratica, induz ou incita a discriminação contra o grupo, sem vítima individualizada. Exemplo: chamar o colega de «macaco» é injúria racial; publicar que pessoas negras não deveriam frequentar o clube é o crime do art. 20.

A mudança de endereço da injúria racial teve um efeito processual que costuma passar despercebido. No Código Penal, a injúria qualificada depende de representação da vítima (art. 145, parágrafo único), e assim continua a injúria religiosa. Fora do Código, o art. 2º-A segue a regra geral: a ação é pública incondicionada, e o Ministério Público age ainda que a vítima não queira. Exemplo: a passageira que filma a ofensa racial no ônibus leva o vídeo à polícia, e o processo não depende da vontade do ofendido.

Causas de aumento e regras de processo

A Lei 14.532/2023 não se limitou a criar o art. 2º-A: graduou as penas conforme o meio, o contexto e o agente. Convém separar o que vale para toda a lei do que vale só para o art. 20.

• Concurso de duas ou mais pessoas (art. 2º-A, parágrafo único): aumenta de metade a pena da injúria racial (o grupo que cerca a vítima e a ofende em coro).
• Meios de comunicação, redes sociais e internet (art. 20, § 2º): o crime do art. 20 passa a ter reclusão de dois a cinco anos (a postagem que incita o ódio a imigrantes haitianos).
• Atividades esportivas, religiosas, artísticas ou culturais destinadas ao público (art. 20, § 2º-A): a mesma pena de dois a cinco anos, mais a proibição de frequentar esses locais por três anos (o cartaz racista exibido na arquibancada).
• Obstar, impedir ou empregar violência contra manifestações religiosas (art. 20, § 2º-B): as penas do caput, sem prejuízo da pena da violência (invadir o terreiro para interromper a cerimônia).
• Contexto ou intuito de descontração, diversão ou recreação (art. 20-A): aumento de um terço até a metade em qualquer crime da lei (a «piada» racista contada no palco).
• Funcionário público no exercício das funções ou a pretexto de exercê-las (art. 20-B): aumento de um terço até a metade nos crimes dos arts. 2º-A e 20 (o servidor que ofende no balcão a pessoa que atende).

Duas regras completam o quadro. O art. 20-C dirige-se ao juiz: é discriminatória a atitude que cause constrangimento, humilhação, vergonha, medo ou exposição indevida e que usualmente não se dispensaria a outros grupos. É um teste de comparação, útil quando a ofensa vem disfarçada de zelo ou de brincadeira (o segurança que acompanha pela loja apenas o cliente negro). O art. 20-D garante à vítima dos crimes de racismo a companhia de advogado ou defensor público em todos os atos processuais, cíveis e criminais.

Homotransfobia e «racismo reverso»: até onde vai o tipo

O STF estendeu o mesmo conceito social de racismo à homotransfobia. Na ADO 26 e no MI 4.733, enquadrou as condutas homofóbicas e transfóbicas nos tipos da Lei 7.716/1989 até que o Congresso legisle, ressalvada a liberdade religiosa que não se converta em discurso de ódio⁶.

O que os tribunais já decidiram sobre o tipo

A aplicação diária da lei produziu orientações sobre dolo, acordo penal e competência. Quase todas vêm de Turmas do STJ: orientam, mas não vinculam. Por isso a tabela traz, ao lado de cada decisão, a regra legal em que ela se apoia, que é o que se afirma com segurança em prova.

Quem julga o racismo praticado pela internet? A regra é a Justiça Estadual. A competência só passa à Justiça Federal quando o crime, previsto em tratado, tem execução ou resultado que ultrapassa o país (CF, art. 109, V), o que nas redes depende de a publicação estar em perfil aberto, acessível de qualquer lugar. A Terceira Seção do STJ fixou a competência federal para falas homofóbicas em perfis abertos; a Sexta Turma manteve na Justiça Estadual (AgRg no HC 717.984) o caso em que a natureza aberta do perfil não foi demonstrada.

A seletividade racial do sistema penal

Por que há tantos negros entre os presos e entre os mortos pela polícia? A teoria do etiquetamento (labeling approach) responde que o crime não é só uma qualidade da conduta, mas um rótulo atribuído por agências de controle (polícia, Ministério Público, juiz), que selecionam a quem aplicá-lo. Essa seleção segue estereótipos sociais, e não as convicções jurídicas de cada agente sobre o que é ou não crime.

Os números confirmam a seleção: os anuários do Fórum Brasileiro de Segurança Pública mostram a sobrerrepresentação de negros entre as vítimas da letalidade policial, em proporção maior que a da população negra no país. O STF enfrentou a porta de entrada desse filtro, a abordagem de rua, e proibiu o perfilamento racial: escolher a quem revistar pela cor da pele ou pela aparência.

Aprofundamento O racismo estrutural como forma de controle social e a busca pessoal por perfilamento são retomados no capítulo 9. ir →

Sexismo

Sexismo é a discriminação fundada no sexo ou no gênero, em geral contra as mulheres, apoiada na ideia de papéis naturais (a mulher do lar, o homem provedor). A Constituição declara homens e mulheres iguais em direitos e obrigações (art. 5º, I), e o STF aplicou essa igualdade para banir do júri um argumento que sobreviveu por décadas: a legítima defesa da honra do marido traído.

Aprofundamento O julgamento com perspectiva de gênero e o Protocolo do CNJ estão no capítulo 20. ir →

Intolerância religiosa

A liberdade de crença protege o culto e a liturgia, e a intolerância religiosa é crime da Lei 7.716/1989. No Brasil, porém, a perseguição concentra-se nas religiões de matriz africana, e por isso a doutrina fala em racismo religioso: o ataque ao terreiro é também ataque ao grupo racial que o formou.

O STF tirou daí uma consequência no RE 494.601. A lei gaúcha que admitia o sacrifício ritual de animais nos cultos de matriz africana não ofendeu a isonomia ao nomear essas religiões, porque a menção responde ao preconceito estrutural que historicamente as atinge⁷.

O Estatuto da Igualdade Racial converteu essa leitura em dever: o poder público deve combater a intolerância com as religiões de matrizes africanas e a discriminação de seus seguidores, inclusive coibindo o uso dos meios de comunicação para expô-los ao ódio ou ao desprezo. O ataque ao culto tem ainda tipo penal próprio: obstar, impedir ou empregar violência contra manifestações religiosas é crime do art. 20, § 2º-B, da Lei 7.716/1989.

Liberdade de expressão religiosa e discurso de ódio

Pregar a própria fé, criticar a alheia e tentar converter são condutas protegidas: o proselitismo faz parte da liberdade religiosa. O limite está na incitação ao ódio. A ADO 26 ressalvou a pregação e a divulgação de convicções religiosas, desde que não configurem discurso de ódio, e a Segunda Turma do STF negou a proteção da liberdade de expressão a quem incita o ódio público contra outras denominações e seus seguidores. Exemplo: dizer do púlpito que outra crença está errada é lícito; convocar os fiéis a expulsar do bairro os frequentadores do terreiro é crime.

Laicidade: nem religião oficial, nem hostilidade à religião

O Estado brasileiro é laico: não estabelece culto, não o subvenciona, não lhe embaraça o funcionamento e não mantém com igrejas relação de dependência ou aliança, ressalvada a colaboração de interesse público prevista em lei. Laicidade é neutralidade, e não hostilidade: o Estado não professa fé alguma, mas também não trata a religião como algo a banir do espaço público.

A linha entre o permitido e o vedado aparece em decisões recentes do STF. A presença de símbolos religiosos em prédios públicos, como o crucifixo na sala de audiências, não ofende a laicidade quando manifesta a tradição cultural da sociedade. Já a lei que obriga escolas e bibliotecas públicas a manter exemplares da Bíblia é inconstitucional, ao passo que a lei que apenas permite a aquisição e a manutenção do livro no acervo é válida. O critério é a imposição: o Estado pode conviver com a religião, mas não pode adotá-la.

Acomodação da crença: a escusa de consciência

Ninguém perde direitos por motivo de crença, salvo se a invocar para fugir de obrigação imposta a todos e recusar a prestação alternativa fixada em lei. Da regra nasce um dever de acomodação razoável: sempre que possível sem custo desproporcional, o Estado ajusta a forma de cumprir o dever à convicção de quem o cumpre. Exemplo: a prova de concurso marcada para o sábado, dia de guarda de adventistas e de judeus.

A mesma lógica vale para a identificação civil: o STF admitiu o uso de vestimentas ou acessórios religiosos, como o hábito e o véu, nas fotografias de documentos oficiais, desde que o rosto fique visível (STF, Tema 953 (RE 859.376)).

Recusa de tratamento por motivo religioso

A liberdade religiosa também pesa contra o Estado em decisões de saúde. O STF reconheceu ao adulto capaz que professa a fé das Testemunhas de Jeová o direito de recusar a transfusão de sangue, com acesso aos tratamentos alternativos do SUS (exemplo: a cirurgia sem transfusão feita em outro estado, custeada pelo sistema).

• A criança e o adolescente: a recusa dos pais não se sobrepõe à vida do filho (o juiz autoriza a transfusão no recém-nascido).
• O adulto inconsciente sem manifestação prévia: sem diretiva antecipada, prevalece o dever de salvar a vida.
• A falta de alternativa: a tese garante os tratamentos alternativos disponíveis, e não um tratamento que não existe.

Quem são os povos tradicionais

A Constituição protege três grupos com direitos próprios sobre a terra e a cultura. A pergunta que os une é quem decide se alguém pertence ao grupo, e a resposta moderna é o próprio grupo: a autoidentificação (consciência da própria identidade) é o critério fundamental da Convenção 169 da OIT.

• Povos indígenas: descendem das populações que aqui viviam antes da colonização e conservam instituições próprias (CF, art. 231).
• Comunidades quilombolas: grupos étnico-raciais de ancestralidade negra ligados à resistência à escravidão, que se autodefinem como tais (ADCT, art. 68; Decreto 4.887/2003).
• Comunidades tradicionais: grupos culturalmente diferenciados que vivem do território e de seus recursos (ribeirinhos, quebradeiras de coco, caiçaras, ciganos), na definição do Decreto 6.040/2007.

As comunidades tradicionais não cabem numa lista fechada. O decreto as define por três traços: a autoidentificação como grupo culturalmente diferenciado, as formas próprias de organização social e o uso do território e dos recursos naturais como condição da própria reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica. Entram aí os fundos e fechos de pasto, grupos que vivem do pastoreio comunal. O STF declarou inconstitucional a lei estadual que lhes fixava prazo final para pedir o reconhecimento e a regularização dos territórios, por incompatível com a proteção territorial devida a essas comunidades.

Do integracionismo ao direito à diferença

Durante décadas, a política indigenista quis integrar os índios à «comunhão nacional», como se a cultura deles fosse estágio a superar; era o espírito da Convenção 107 da OIT e do Estatuto do Índio. A Constituição de 1988 virou a chave: reconheceu a organização social, os costumes, as línguas e as tradições, e com isso o direito à alteridade, que veda a assimilação forçada⁸.

A Convenção 169 da OIT, de 1989, fez a mesma virada no plano internacional, trocando a integração pela autonomia: os povos escolhem as próprias prioridades de desenvolvimento⁹. No Brasil, ela tem status supralegal, porque é tratado de direitos humanos não aprovado pelo rito do art. 5º, § 3º: está abaixo da Constituição e acima das leis ordinárias⁹.

Capacidade e acesso à justiça

O integracionismo tratava o indígena como incapaz, sujeito à tutela do Estado até que se «integrasse». A Constituição rompeu com isso em um artigo curto: os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos, com a intervenção do Ministério Público em todos os atos do processo. O Tema 1.031 repetiu a regra: os povos indígenas têm capacidade civil e postulatória, sem prejuízo da legitimidade concorrente da Funai.

Do art. 232 os tribunais tiram consequências processuais. A comunidade cuja posse é questionada em ação de nulidade da demarcação tem de ser ouvida como litisconsorte passiva necessária: a sentença dada sem a sua citação é nula ou ineficaz (CPC, art. 115). E, nas ações de destituição do poder familiar que envolvam criança de pais indígenas, a intervenção da Funai é obrigatória. Os dois julgados são de Turma, mas apoiam-se em texto expresso: o art. 232 da Constituição e os arts. 28, § 6º, e 157, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O § 6º do art. 28 vale também para a criança de comunidade remanescente de quilombo: a colocação em família substituta respeita a identidade social e cultural, dá prioridade à própria comunidade ou a membros da mesma etnia e conta com a oitiva de antropólogos. Exemplo: antes de deferir a guarda a um casal da cidade, a vara da infância verifica se há parentes ou famílias da mesma aldeia aptos a acolher a criança.

O indígena e o quilombola diante do juiz estadual

Indígena no processo não significa, por si, Justiça Federal. A Constituição entrega aos juízes federais a disputa sobre direitos indígenas, expressão que os tribunais leem como litígio que envolve a coletividade: terra, cultura, organização social. O crime comum praticado por indígena ou contra indígena, sem essa dimensão coletiva, é da Justiça Estadual. O critério é o objeto do litígio, e não a identidade da parte.

As decisões de Seção em conflito de competência e o julgado de Turma não têm força vinculante, mas a orientação é estável e decorre do texto: sem disputa sobre direitos indígenas, vale a competência residual da Justiça Estadual.

Pena, costume e perícia antropológica

Quando o réu é indígena, o juiz aplica o Código Penal com ajustes de fonte legal. O Estatuto do Índio manda atenuar a pena e cumpri-la, se possível, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão indigenista mais próximo da habitação do condenado. A Convenção 169 determina que se levem em conta os costumes do povo e as características econômicas, sociais e culturais do réu, e que se dê preferência a punições diversas do encarceramento.

A linguagem do Estatuto, de 1973, ainda fala em «grau de integração», marca do paradigma que a Constituição abandonou. A leitura atual não usa a «integração» para negar direitos ao indígena que mora na cidade ou fala português: a identidade afere-se pela autoidentificação, e a Convenção, de status supralegal, prevalece sobre a lei ordinária⁹. O art. 57 do Estatuto e o art. 9º da Convenção admitem ainda a sanção aplicada pela própria comunidade, desde que compatível com os direitos humanos, sem caráter cruel ou infamante e sem pena de morte.

A perícia antropológica é o meio de trazer esses dados ao processo: o laudo esclarece o costume, o sentido do fato para a comunidade e a compreensão que o réu tinha da norma. A Sexta Turma do STJ a qualificou como instrumento importante para os debates e para a fixação da pena, embora o laudo não vincule quem julga, e admitiu a sua realização depois da pronúncia. É julgado de Turma; a regra segura é a do art. 9º da Convenção, que obriga os tribunais a levar em conta os costumes do povo em matéria penal.

A consulta prévia, livre e informada

O direito mais cobrado da Convenção é o de consulta. Sempre que o Estado prevê uma medida legislativa ou administrativa suscetível de afetar diretamente um povo (uma estrada, uma usina, uma lei sobre o território), deve consultá-lo antes, por procedimentos apropriados e por meio de suas instituições representativas.

A doutrina e a Corte Interamericana extraem do art. 6º os atributos da consulta:

• Prévia: antes da decisão, e não para comunicar o que já foi decidido (a licença ainda não foi expedida).
• Livre: sem coação nem cooptação de lideranças (sem promessa de emprego em troca do apoio).
• Informada: com dados compreensíveis sobre impactos e alternativas, na língua do povo.
• De boa-fé e culturalmente adequada: segue o modo próprio de deliberar do povo, inclusive o tempo das suas assembleias.

Por isso a audiência pública geral do licenciamento ambiental não supre a consulta. A audiência é aberta a toda a população e serve à publicidade e ao controle social; a consulta é dirigida ao povo afetado, dialoga com suas instituições e busca acordo. Uma pode existir sem a outra, e a falta da segunda vicia o procedimento.

A consulta na jurisprudência do STF

O STF tem tratado a consulta como condição de validade de leis e atos que alcançam territórios tradicionais. Ao examinar lei estadual que autorizava a concessão de bens e serviços do Estado à iniciativa privada, o tribunal a manteve, mas com duas travas: a concessão não afasta o dever de consulta prévia às comunidades indígenas e tradicionais diretamente atingidas, e não pode incidir sobre áreas que elas tradicionalmente ocupam.

A segunda trava voltou em 2026, agora para a lei federal: é inconstitucional interpretar a Lei de Gestão de Florestas Públicas (Lei 11.284/2006) de modo a permitir a concessão florestal à iniciativa privada em áreas ocupadas por povos indígenas, remanescentes de quilombos e demais comunidades tradicionais. A proteção alcança as terras e os modos de vida.

A oitiva do art. 231, § 3º, não se confunde com a consulta da Convenção. A primeira acompanha um ato do Congresso Nacional, restrito a recursos hídricos e minerais em terra indígena, e vem com a participação nos resultados da lavra. A segunda é dever de qualquer órgão, federal, estadual ou municipal, diante de qualquer medida que afete diretamente o povo. O município que planeja uma estrada vicinal através do território quilombola também consulta.

Terras indígenas e terras quilombolas

A terra é o centro dos direitos dos povos tradicionais, porque é nela que se reproduzem a vida e a cultura. Mas o regime das terras indígenas e o das terras quilombolas é oposto num traço decisivo: quem é o dono.

As terras indígenas são bens da União (art. 20, XI). Os índios têm sobre elas direito originário, anterior ao próprio Estado, que se exerce como posse permanente e usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos; a demarcação apenas declara esse direito. Exemplo: a aldeia não pode vender parte do território a um fazendeiro, porque a terra é inalienável.

A Constituição cerca essa posse de garantias. Os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio ou a posse das terras indígenas são nulos e extintos, sem direito a indenização contra a União, salvo quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé (art. 231, § 6º). A remoção dos grupos é vedada, salvo catástrofe, epidemia ou interesse da soberania, com a participação do Congresso e retorno imediato quando cessar o risco (§ 5º). E a proteção não espera a homologação: a União deve proteger o território ainda em processo de demarcação.

Há um limite voltado ao passado: a terra de aldeamento extinto, ocupada por indígenas apenas em tempo remoto, não é bem da União por esse título. A súmula impede que áreas de antigas aldeias, hoje bairros e cidades, sejam tratadas como terra indígena ou como patrimônio federal. Exemplo: o imóvel urbano situado onde houve aldeamento no século XVIII pode ser adquirido por usucapião como qualquer outro.

O art. 68 do ADCT reconhece aos remanescentes dos quilombos que estejam ocupando suas terras a propriedade definitiva, com o dever estatal de emitir os títulos¹⁰. O título é coletivo, em nome da associação da comunidade, e não de cada morador. O Decreto 4.887/2003 regula o procedimento e prevê a desapropriação quando o território incide sobre propriedade particular válida.

No julgamento do decreto, o STF afirmou que o art. 68 do ADCT é norma de eficácia plena, que não depende de lei para produzir efeitos, e validou a autodefinição da comunidade, somada ao elemento objetivo da ocupação continuada do território¹⁰.

O título quilombola tem feições próprias. É coletivo e pró-indiviso, outorgado à comunidade, que se faz representar por sua associação, e traz cláusulas obrigatórias de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade. A comunidade é dona, mas não pode vender a terra, perdê-la por usucapião nem vê-la penhorada: a propriedade serve à permanência do grupo, e não à circulação do bem.

Quando o território incide sobre imóvel particular com título válido, a saída é a desapropriação, e ela não segue o relógio das desapropriações comuns. A Primeira Turma do STJ afastou os prazos de caducidade, por entender que a desapropriação quilombola tem caráter reparatório e de promoção de direitos fundamentais. É julgado de Turma; a regra segura é a do art. 68 do ADCT, de eficácia plena, que não condiciona o direito a prazo.

O marco temporal, em uma linha do tempo

As teses sobre a demarcação das terras indígenas são matéria de direito constitucional, mas a humanística pede a cronologia mínima. A disputa é entre o indigenato, para o qual o direito é originário e anterior ao Estado, e a teoria do fato indígena, que exige ocupação na data da Constituição¹¹.

Do Tema 1.031 (STF, Tema 1.031 (RE 1.017.365)^○), cinco itens bastam para este capítulo; os demais pertencem ao direito constitucional.

• Natureza da demarcação: procedimento declaratório do direito originário à posse das terras tradicionalmente ocupadas (item I).
• Sem marco temporal: a proteção independe de ocupação em 05/10/1988 e da configuração de renitente esbulho (item III).
• Indenização: havendo ocupação tradicional ou renitente esbulho na data da Constituição, indenizam-se só as benfeitorias úteis e necessárias (item IV); ausentes ambos, o particular de justo título ou posse de boa-fé tem direito a essas benfeitorias e, se inviável o reassentamento, ao valor da terra nua, pagos pela União (item V).
• Posse e indisponibilidade: posse permanente da comunidade, usufruto exclusivo, terras inalienáveis e indisponíveis (itens X e XI).
• Capacidade: os povos indígenas têm capacidade civil e postulatória, com legitimidade concorrente da Funai e intervenção do Ministério Público como fiscal da lei (item XIII).

A Lei 14.701/2023 repôs por lei ordinária o que o STF acabara de afastar: definiu como tradicionalmente ocupadas apenas as terras que, na data da promulgação da Constituição, reuniam os requisitos da ocupação tradicional, ressalvado o renitente esbulho. O tribunal voltou ao tema no controle concentrado e declarou inconstitucionais os dispositivos que condicionam o conceito a essa data ou reproduzem a lógica do marco temporal. Para a prova, o estado atual do direito é a rejeição do marco temporal, por decisão vinculante.

Cultura e responsabilidade internacional

A proteção vai além da terra. A Constituição protege as manifestações das culturas indígenas e afro-brasileiras e tomba, por força própria, os documentos e sítios com reminiscências dos antigos quilombos, sem necessidade de processo administrativo de tombamento.

A falta de titulação e de consulta já rendeu ao Brasil condenação internacional. No caso de Alcântara, no Maranhão, a Corte Interamericana responsabilizou o Estado pelos deslocamentos de comunidades quilombolas para a base de lançamento de foguetes, sem título e sem consulta.