Controle de constitucionalidade nos Estados

O que é a representação de inconstitucionalidade

Afinal, quem controla a lei estadual ou municipal diante da Constituição do Estado? O Tribunal de Justiça, pela representação de inconstitucionalidade, que é a ação direta estadual: um processo objetivo, em que a lei é julgada em tese, sem caso concreto por trás, com eficácia para todos no território do Estado. A Constituição Federal não entrega a ação pronta; manda que cada Estado a institua na própria Constituição. Moraes vê aí uma competência originária do Tribunal de Justiça que nasce do próprio art. 125, § 2º.¹ Exemplo: a lei de um Município tocantinense que contraria a Constituição do Estado pode ser levada ao TJTO por essa via.

O § 2º tem quatro peças, e cada uma responde a uma pergunta. Quem institui? O Estado, no exercício do poder constituinte decorrente. Que ação? A representação, nome histórico da ação direta, que as Constituições estaduais costumam chamar de ação direta de inconstitucionalidade. Contra o quê? Lei ou ato normativo estadual ou municipal. Diante de quê? Da Constituição Estadual. A cláusula final fecha o desenho: a legitimação não pode ficar com um único órgão. Exemplo: a Constituição estadual que reservasse a ação ao Procurador-Geral de Justiça violaria o § 2º.

A representação estadual tem história curta e acidentada. Munhoz registra que a EC 16/1965 permitiu ao Tribunal de Justiça julgar lei municipal em conflito com a Constituição do Estado; que a Constituição de 1967 abandonou a previsão; e que a de 1969 só a admitiu para fins de intervenção no Município. A Constituição de 1988 recriou a ação direta em âmbito estadual, no mesmo movimento que ampliou os legitimados no plano federal.² Exemplo: o resquício do modelo de 1969 é a representação interventiva do art. 35, IV, que ainda convive com a do art. 125, § 2º.

Quem julga, o que se julga e diante de quê

Quem julga a representação é o Tribunal de Justiça, pelo Pleno ou, onde houver, pelo órgão especial, sempre pela maioria absoluta do art. 97. O objeto é a lei ou o ato normativo estadual ou municipal, primário e posterior ao parâmetro; o parâmetro é a Constituição estadual. Streck descreve o rito como espelho da ação direta no STF: cabe liminar, ouve-se o Procurador-Geral de Justiça, e a inconstitucionalidade só se declara por maioria absoluta.³ Exemplo: a lei estadual de iniciativa parlamentar que concede vantagem a servidores do Executivo vai ao órgão especial do TJ pela norma da Constituição estadual sobre iniciativa.

A mesma lei pode ofender duas Constituições ao mesmo tempo, e é daí que nasce a dificuldade do capítulo. Streck organiza o problema em hipóteses: a lei estadual só contra a Constituição do Estado; a municipal só contra ela; a lei, estadual ou municipal, contra a Constituição Federal; e a lei contra norma estadual que repete a federal.⁴ A tabela resume o caminho de cada hipótese; o critério que decide é sempre qual norma foi violada, não qual ente editou a lei.

E a Lei Orgânica do Município, votada em dois turnos e respeitada pelas leis locais (ADCT, art. 11, parágrafo único)? Não é parâmetro de controle concentrado. O confronto entre a lei municipal e a Lei Orgânica é de legalidade, e a Constituição estadual não pode abrir a representação para ele (STF, ADI 5.548/PE). Exemplo: a lei municipal que contraria o quórum fixado na Lei Orgânica não vai ao TJ por ação direta; se o mesmo vício ofender norma da Constituição estadual, a representação cabe por esse parâmetro, e só por ele.

Aprofundamento As vias da lei federal e da distrital, a Súmula 642 e a ADI 347 estão no capítulo 26. ir →

Os legitimados: a vedação do órgão único e o paralelismo com o art. 103

Quem pode propor a representação? A Constituição Federal não dá a lista: entrega a escolha ao Estado e impõe um limite expresso, a pluralidade de legitimados. Munhoz lê o comando como reflexo, no Estado, da ampliação que a própria Constituição de 1988 fez no art. 103.² Na prática, as Constituições estaduais seguiram um paralelismo com o rol federal, do Procurador-Geral de Justiça aos Prefeitos, no caso das leis municipais.⁵ Exemplo: o Prefeito, que não propõe ADI no STF, pode figurar entre os legitimados no TJ.

Num rol desenhado em paralelo, a tradução se faz cargo por cargo. O Presidente da República corresponderia ao Governador; as Mesas das Casas do Congresso, à Mesa da Assembleia; o Procurador-Geral da República, ao Procurador-Geral de Justiça; o Conselho Federal da OAB, ao Conselho Seccional; o partido com representação no Congresso, ao partido com representação na Assembleia. Para a lei municipal, acrescentam-se os atores locais, como o Prefeito e a Mesa da Câmara. Exemplo: a confederação sindical de âmbito nacional, legitimada no STF, cede lugar no Estado à entidade de âmbito estadual, se a Constituição estadual assim dispuser.

Até onde vai a liberdade do Estado? A vedação do órgão único é o limite que a letra impõe; o STF acrescentou que a Constituição estadual, depois de dar a legitimação à OAB, não pode restringi-la até contrariar a natureza institucional da Ordem. Foi o caso da OAB que podia atacar lei estadual, mas não municipal (STF, ADI 7.821/CE); o fundamento é próprio da Ordem, sem regra geral para os demais legitimados. E a legitimação é estrita: só o legitimado propõe a ação direta (STF, RE 1.126.828 AgR, de Turma, que não é regra, na linha do rol taxativo do art. 103). Exemplo: legitimado é o Governador, não a Procuradoria-Geral do Estado em nome próprio.

O parâmetro: reprodução obrigatória, imitação e normas autônomas

De onde vem a Constituição estadual? Do poder constituinte decorrente: o Estado se organiza pela Constituição que adota, observados os princípios da Constituição Federal (art. 25 e ADCT, art. 11^○). Daí três espécies de normas na Constituição do Estado. As autônomas tratam do que é próprio dele. As de imitação copiam, por escolha, um modelo federal que o Estado não estava obrigado a seguir. As de reprodução obrigatória repetem o que a Constituição Federal impõe a todos os entes. Exemplo: o quórum de três quintos para emendar a Constituição estadual é de reprodução obrigatória (STF, ADI 6.453/RO); a vedação de recondução da Mesa, não (STF, ADI 6.720/AL).

Aprofundamento O poder constituinte decorrente, os seus limites e a simetria estão no capítulo 2. ir →

Por que a classificação importa para o controle? Porque decide se a norma serve de parâmetro no TJ. Nos primeiros anos, Sepúlveda Pertence sustentou, vencido, que a norma estadual que só repete a federal obrigatória seria ociosa, estadual só na aparência, e que a ofensa seria sempre à Constituição Federal. Prevaleceu Moreira Alves: a norma de reprodução tem eficácia própria no ordenamento estadual, o TJ julga a representação por ela, e cabe recurso extraordinário se a interpretação contrariar o sentido da norma federal (STF, Rcl 383/SP^○; STF, Rcl 386/SC^○); o Plenário reafirmou a orientação em 2001 (STF, Rcl 358/SP). Exemplo: a lei municipal que cria cargos sem concurso ofende a regra estadual que reproduz o art. 37, II.

O passo seguinte dispensou até a cópia. No Tema 484, o STF admitiu que o TJ julgue lei municipal usando como parâmetro a própria Constituição Federal, desde que se trate de norma de reprodução obrigatória.⁶ Na ADI 5.647, validou a Constituição estadual que dá ao TJ essa competência (STF, ADI 5.647/AP). A lógica é a mesma da intervenção sem cópia dos princípios sensíveis (STF, ADI 7.369/MT): o que se impõe ao Estado integra a sua ordem, escrito ou não. Exemplo: a Constituição do Estado silencia sobre o teto remuneratório; a lei municipal que o ultrapassa ainda assim pode ser levada ao TJ.

Então a ADI 347 caiu? Não. O que o STF continua a proibir é a cláusula genérica, que entrega ao TJ toda lei municipal diante de toda a Constituição Federal: ela faria do Tribunal de Justiça um segundo guardião da Constituição Federal, com decisões contra todos que vinculariam até o STF (STF, ADI 347/SP^○; STF, ADI 409/RS^○). O que se admite é o parâmetro restrito às normas de reprodução obrigatória. Exemplo: «compete ao TJ julgar ação direta de lei municipal em face da Constituição Federal» cai; «em face das normas da Constituição Federal de reprodução obrigatória» fica.

A advertência tem consequência prática. Se todo princípio federal se presumisse implícito na Constituição estadual, nenhuma lei municipal escaparia do TJ, e as ADIs 409 e 374 ficariam esvaziadas: se tudo é, nada é. Por isso Streck exige classificar o preceito e nega ao TJ, por exemplo, a regra de competência privativa da União (art. 22), que se esgota em si mesma e não se dirige à organização do Estado; o núcleo de reprodução seria o do Estado federativo, a separação de Poderes e os arts. 25 a 31.⁷ Exemplo: lei municipal que cria crime não se discute no TJ pelo art. 22, segundo essa leitura.

A FGV (TJES 2023) cobrou o Tema 484 pelo avesso: a representação que apontava como parâmetro só a Constituição da República (o regime de subsídio, que veda verba de representação) pode ser conhecida, porque a norma é de reprodução obrigatória e vale como parâmetro estadual ainda que a Constituição do Estado não a repita. As erradas vedavam o parâmetro federal, mandavam a lei estadual ao STF ou exigiam a indicação da norma estadual.

O recurso extraordinário contra o acórdão do Tribunal de Justiça

A decisão do TJ na representação é a última palavra? Depende do parâmetro. Se a norma estadual é autônoma, a interpretação da Constituição do Estado é do TJ, e não há recurso extraordinário sobre o mérito. Se o parâmetro reproduz norma da Constituição Federal de observância obrigatória, cabe recurso extraordinário quando o TJ lhe dá sentido contrário ao da norma federal (STF, Rcl 383/SP^○). Também cabe recurso por vício formal ou de competência do próprio acórdão, como a falta de fundamentação.⁸ Exemplo: o TJ que lê a regra do concurso público de modo a permitir efetivação sem concurso abre caminho ao STF.

O recurso extraordinário, nesse caso, conserva a natureza objetiva da ação de origem. Por isso, segundo o STF, a decisão tem eficácia contra todos, e em todo o território nacional, embora a via seja a do controle difuso (STF, RE 187.142/RJ^○).⁹ O relator pode decidir sozinho quando aplica jurisprudência consolidada, inclusive para negar provimento ao recurso contra o acórdão que declarou inconstitucional lei estadual (STF, RE 376.440 ED^○). Exemplo: o STF que confirma, no recurso, a inconstitucionalidade de lei municipal sobre subsídio orienta todos os TJs, e não só o de origem.

Ações simultâneas no Tribunal de Justiça e no STF

Quando a mesma lei pode ser atacada nos dois tribunais? Quando é estadual e a norma estadual violada reproduz norma federal: cabe representação no TJ e ADI no STF, e a pluralidade de legitimados torna possível que as duas corram juntas. A solução, segundo Streck, vem de dois princípios que Moreira Alves enunciou em voto na Rcl 386 (relator, Octavio Gallotti): a primazia da Constituição Federal e a prejudicialidade do julgamento do STF em relação ao do TJ.¹⁰ Na prática, suspende-se a representação estadual até o julgamento final da ação no STF (STF, ADI 1.423 MC/SP^○). Exemplo: Governador no STF e partido no TJ contra a mesma lei estadual: o TJ suspende.

Por que o STF prevalece mesmo quando chega depois? Porque a decisão do TJ que interpreta norma de reprodução obrigatória fala, na substância, da Constituição Federal, que só o STF interpreta com a última palavra. Se a decisão do TJ impedisse o STF de julgar, o tribunal local teria, por via oblíqua, a guarda da Constituição Federal que a ADI 347 lhe negou. Exemplo: o TJ que declara constitucional a lei estadual pelo parâmetro reproduzido não impede o STF de declará-la inconstitucional na ADI.

Os efeitos da decisão do Tribunal de Justiça

Quais os efeitos da representação julgada? Os do controle concentrado, limitados ao território do Estado: a decisão vale contra todos, e a de procedência retira a norma do ordenamento estadual ou municipal com efeito retroativo. Streck separa três cenários conforme haja ou não recurso extraordinário e conforme o resultado.⁹ Exemplo: julgada procedente, sem recurso, a representação contra lei municipal de taxa, ninguém mais a cobra no Estado.

A assimetria entre procedência e improcedência tem razão simples. A procedência apaga a norma; depois do trânsito em julgado, em regra não resta o que julgar, ressalvada a ADI já em curso no STF quando o parâmetro estadual reproduz a Constituição Federal (STF, ADI 3.659/AM^○); Streck não faz essa ressalva. A improcedência só afirma que a norma é compatível com a Constituição do Estado, e nada diz, com força vinculante, sobre a Constituição Federal, que o STF continua livre para aplicar. Exemplo: lei estadual mantida pelo TJ pode ser declarada inconstitucional pelo STF em ADI proposta depois.

ADO e ADPF no plano estadual

O Estado pode criar outras ações de controle além da representação? O § 2º fala só em representação de inconstitucionalidade. A Constituição Federal não prevê arguição de descumprimento estadual: o Senado aprovou em dois turnos, e enviou à Câmara, a PEC 29/2000, que a previa no TJ, com possíveis efeitos vinculantes, mas o texto do art. 125, § 2º, segue o de 1988.¹¹ Quanto à omissão, Moraes admite que a Constituição estadual fixe o órgão competente para o mandado de injunção contra a falta de norma estadual.¹² Exemplo: a Constituição do Estado pode dar ao TJ o mandado de injunção contra a omissão do Governador.

A ação direta por omissão estadual depende da Constituição de cada Estado: a Constituição Federal não a prevê nem a proíbe, e o capítulo não dá como certa a sua existência no Tocantins sem o texto local, que fica a conferir.

E a ADPF no STF contra a lei municipal? Depende do parâmetro. Se a lei pode ser atacada no TJ pela Constituição estadual, com cautelar, a ADPF não cabe, por subsidiariedade diante da via estadual eficaz (STF, ADPF 100 MC/TO^○, caso do Tocantins). Se a ofensa é a preceito federal que não serve de parâmetro no TJ, como a competência privativa da União, o STF conhece da ADPF contra a lei municipal (STF, ADPF 732/SP; STF, ADPF 462/SC). Exemplo: lei municipal de Palmas que ofende norma da Constituição estadual vai ao TJTO; lei municipal que limita a instalação de antenas de telecomunicações vai ao STF por ADPF.

Aprofundamento A ADPF, a subsidiariedade e o meio eficaz da ADPF 33 estão no capítulo 26. ir →

Duas vias no Judiciário estadual

Como se argui a inconstitucionalidade de uma lei perante o Judiciário de um Estado? Por duas vias. Na via incidental, qualquer juiz ou órgão do Tribunal de Justiça afasta a lei no caso concreto, como questão prejudicial, com efeito só entre as partes. Na via principal, a inconstitucionalidade é o próprio pedido, deduzido na representação do art. 125, § 2º, perante o Pleno ou o órgão especial. Moraes situa a via principal na própria Constituição Federal, que manda o Estado instituí-la.¹ Exemplo: o contribuinte afasta a taxa municipal no seu mandado de segurança; o Prefeito vizinho, legitimado, ataca a mesma lei por representação.

O juiz de direito e o controle sem consulta

O juiz de primeiro grau precisa da autorização do tribunal para afastar a lei? Não. O art. 97 fala em tribunais, e o juiz singular exerce o controle difuso sem consultar ninguém e sem quórum, como questão prejudicial à decisão do caso.¹³ O que ele não pode é declarar a lei inválida para todos: o pedido continua a ser a tutela do autor. Exemplo: o juiz da Fazenda Pública concede a segurança porque a lei estadual de custas ofende a Constituição, e a lei continua valendo para os demais.

Aprofundamento O controle difuso pelo juiz e a ação civil pública com a inconstitucionalidade como causa de pedir estão no capítulo 25. ir →

No Tribunal de Justiça: a câmara, o órgão especial e o incidente

No tribunal, a câmara que julga a apelação ou o agravo não pode, sozinha, declarar a inconstitucionalidade, nem afastar a lei sem declará-la (STF, Súmula Vinculante 10^○). Acolhida a arguição no incidente, a questão constitucional sobe ao Pleno ou ao órgão especial, e a causa volta à câmara para terminar. Exemplo: a 2ª Câmara Cível acolhe a arguição contra a lei municipal de zoneamento e envia a questão ao órgão especial.

Aprofundamento O incidente de arguição, a cisão de competência entre a câmara e o plenário e as hipóteses de dispensa estão no capítulo 25. ir →

O que é próprio do Judiciário estadual nesse rito? Primeiro, o órgão. Nos Tribunais de Justiça com mais de vinte e cinco julgadores, o órgão especial exerce por delegação as competências do Pleno (art. 93, XI), e, onde existe, costuma julgar tanto o incidente quanto a representação, conforme o regimento. Segundo, o regimento interno, a que o CPC remete os prazos e as condições da manifestação dos interessados (art. 950, § 1º). Terceiro, o Ministério Público estadual, ouvido pelo Procurador-Geral de Justiça ou por quem o regimento indicar.¹⁴ Exemplo: a mesma lei pode passar pelo órgão especial duas vezes, no incidente e depois na representação.

Aprofundamento A composição do órgão especial, metade por antiguidade e metade por eleição, está no capítulo 21. ir →

A decisão do órgão especial no incidente vincula a câmara naquele processo e dispensa os órgãos fracionários de novas remessas sobre a mesma questão (CPC, art. 949, parágrafo único). A dispensa vale também quando há pronunciamento do Plenário do STF ou súmula do STF (STF, Tema 856^○). Exemplo: declarada pelo órgão especial do TJ a inconstitucionalidade de um artigo da lei de custas, as câmaras passam a afastá-lo diretamente, sem novo incidente; se a câmara quiser afastar outro artigo, que o órgão especial ainda não examinou, o incidente volta a ser exigido.

E fora do processo em que se decidiu? Juízes e tribunais observam a orientação do plenário ou do órgão especial a que estiverem vinculados (CPC, art. 927, V). A declaração do órgão especial do TJ, ainda que tomada no incidente, orienta assim também os juízes de direito do Estado, e não só as câmaras. Exemplo: declarada pelo órgão especial a inconstitucionalidade da lei municipal de custas, o juiz da comarca que julga a mesma questão segue essa orientação.

E a suspensão da lei pelo Legislativo local? No incidente, a declaração do órgão especial opera entre as partes e não depende de ato algum do Legislativo. Streck registra que, no plano estadual, a Assembleia Legislativa pode suspender a execução da lei estadual ou municipal declarada inconstitucional pelo TJ, por simetria com o Senado (art. 52, X), quando a Constituição do Estado o prevê, e que esse ato só serve para alargar os efeitos da decisão.¹⁵ Exemplo: sem o ato da Assembleia, a lei afastada no incidente continua a valer para quem não foi parte; no Tocantins, a previsão fica a conferir no texto local.

E se mais da metade dos desembargadores se declara impedida na representação de inconstitucionalidade? A competência não sobe ao STF pelo art. 102, I, n: o controle abstrato é processo objetivo, em que não se aplicam, em regra, impedimento e suspeição, e o Pleno do Tribunal de Justiça julga a ação. Foi a resposta da FGV no TJPR de 2023; as erradas mandavam a causa ao STF, ao STJ, ao TRF ou à Presidência do tribunal.

O recurso: de qual acórdão e para onde

Qual decisão desafia o recurso extraordinário no difuso estadual? Não a do órgão especial, que só resolve a questão constitucional, mas a do órgão que completa o julgamento da causa, a câmara ou a turma. Exemplo: declarada a inconstitucionalidade pelo órgão especial e julgada a apelação pela câmara, o recurso extraordinário se interpõe contra o acórdão da câmara, que incorpora o do órgão especial.

Na representação, o caminho é outro: o acórdão do Pleno ou do órgão especial é a decisão final da ação, e o recurso extraordinário só cabe quando o parâmetro reproduz norma federal de observância obrigatória, ou por vício formal ou de competência do próprio acórdão. Exemplo: representação julgada pelo parâmetro de norma autônoma da Constituição estadual não chega ao STF pelo mérito.

Aprofundamento O parâmetro de reprodução obrigatória, o Tema 484 e os efeitos do recurso extraordinário na representação estão no tópico 1 deste capítulo. ir →

O Tocantins: Constituição e regimento locais

Quem pode propor a representação no Tocantins, qual órgão do TJTO a julga e como corre ali o incidente? A resposta está na Constituição do Estado do Tocantins e no Regimento Interno do TJTO, cuja letra não se transcreve aqui e fica a conferir no texto oficial. Expõe-se o regime federal que as vincula: pluralidade de legitimados (art. 125, § 2º), órgão especial facultativo acima de vinte e cinco julgadores (art. 93, XI), maioria absoluta (art. 97) e o rito dos arts. 948 a 950 do CPC. Exemplo: o rol estadual pode incluir o Prefeito, mas não pode reduzir-se a um único órgão.

Dois julgados do STF ligam o tema ao Tocantins. Na ADPF 100, a existência de controle abstrato no TJ contra lei municipal, com possibilidade de cautelar, afastou a arguição no STF por subsidiariedade (STF, ADPF 100 MC/TO^○). Na ADI 4.298, o STF afirmou a autonomia do Estado para disciplinar a dupla vacância de modo diverso do federal (STF, ADI 4.298/TO), exemplo de matéria de autonomia, que não gera parâmetro de reprodução obrigatória. Exemplo: lei estadual contrária à disciplina tocantinense da dupla vacância vai ao TJTO pela Constituição do Estado; o STF só a julga em ADI por outro preceito federal, porque o art. 81, § 1º, não é parâmetro obrigatório.