Prisão domiciliar, cautelares diversas, liberdade provisória e fiança

O que é a prisão domiciliar

Prisão domiciliar, no CPP, é a própria prisão preventiva cumprida na residência: o preso fica em casa o dia todo e só sai com autorização do juiz. Não é liberdade nem medida alternativa; é prisão cautelar com outro endereço. Por que a lei a admite? Porque há presos para quem o cárcere seria desumano ou atingiria terceiros inocentes, como o idoso de oitenta anos ou a criança que depende da mãe. Exemplo: o acusado de corrupção com câncer em estágio avançado continua preso, mas em casa, sem poder ir ao mercado sem autorização.

Daí uma consequência que a banca explora: a domiciliar pressupõe a preventiva. O juiz primeiro conclui que há porta no art. 313, fundamento no art. 312 e que nenhuma cautelar diversa basta; só então pergunta se a prisão pode ser cumprida em casa. Pacelli insiste em que ela não é alternativa à preventiva, como as medidas do art. 319, mas modo de executá-la, e exige prova idônea, por vezes técnica, da situação que a justifica¹.

As hipóteses do art. 318

O art. 318 diz que o juiz poderá substituir a preventiva pela domiciliar em seis situações. O verbo indica que não basta a situação descrita: o juiz verifica se a casa atende à finalidade humanitária sem esvaziar a cautela. Todas as hipóteses dependem de prova idônea (parágrafo único): certidão de nascimento, laudo médico, prova de que o pai é o único responsável. Alegação sem documento não substitui nada.

• Maior de 80 anos (inciso I). Exemplo: o empresário de oitenta e dois anos preso por lavagem de dinheiro.
• Extremamente debilitado por doença grave (inciso II): não basta a doença; é preciso debilidade extrema que o presídio não consiga tratar. Exemplo: o paciente em hemodiálise três vezes por semana numa cidade cujo presídio não tem atendimento.
• Imprescindível aos cuidados de menor de 6 anos ou de pessoa com deficiência (inciso III): vale para qualquer pessoa, inclusive a avó ou o tio, desde que a imprescindibilidade se prove. Exemplo: a avó que cria sozinha o neto de quatro anos.
• Gestante (inciso IV), em qualquer fase da gestação.
• Mulher com filho de até 12 anos incompletos (inciso V).
• Homem, se for o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 anos incompletos (inciso VI). Exemplo: o pai viúvo que cria sozinho dois filhos pequenos.

Os incisos IV a VI vieram com o Marco Legal da Primeira Infância (Lei 13.257/2016). Antes dele, a gestante só tinha direito à substituição a partir do sétimo mês ou na gravidez de alto risco; hoje basta a gravidez comprovada, como registra Lopes Jr.². Repare a assimetria: à mãe basta ter filho menor de doze anos; ao pai se exige ser o único responsável. Pacelli critica a desproporção entre maternidade e paternidade que a lei criou³.

A substituição obrigatória da mulher: arts. 318-A e 318-B

Em 2018 a Segunda Turma do STF concedeu, no HC 143.641, um habeas corpus coletivo em favor das gestantes e mães presas preventivamenteSTF, HC 143.641/SP (habeas corpus coletivo)^○. A base do Togado registra só o título do julgado, e as balizas do acórdão ficam a conferir na ementa oficial. Meses depois, a Lei 13.769/2018 levou a substituição para o Código, com duas exceções expressas, e Lopes Jr. lê o novo art. 318-A como regra que, ao mesmo tempo, obriga e restringe².

O art. 318-A muda o verbo: a preventiva da mulher gestante ou mãe de criança ou de pessoa com deficiência será substituída. É dever do juiz, e não faculdade, salvo em duas exceções legais: crime com violência ou grave ameaça a pessoa e crime contra o próprio filho ou dependente. A imprescindibilidade dos cuidados maternos, para a Quinta Turma do STJ, é presumidaSTJ, AgRg no HC 731.648/SC, e a Sexta Turma exige fundamentação concreta para negar a substituição, sem cobrar da mãe essa provaSTJ, AgRg no HC 805.493/SC.

O art. 318-B permite somar à domiciliar as cautelares do art. 319. Exemplo: a mãe presa por tráfico vai para casa com monitoração eletrônica e proibição de frequentar o local de venda. A soma não desnatura a domiciliar; ajusta-a ao risco concreto. Em 2020, a Segunda Turma do STF estendeu a lógica do HC coletivo aos pais que sejam os únicos responsáveis por filho menor de doze anos ou por pessoa com deficiência e a outras pessoas imprescindíveis aos cuidados de criança menor de seis anos ou de pessoa com deficiênciaSTF, HC 165.704/DF (habeas corpus coletivo)^○.

• Violência ou grave ameaça a pessoa (art. 318-A, I). Exemplo: a mãe presa por roubo com arma de fogo não tem a substituição obrigatória, e Lopes Jr. lê a regra como restrição imposta pela Lei 13.769/2018².
• Crime contra o filho ou dependente (art. 318-A, II). Exemplo: a mãe acusada de maus-tratos contra o próprio filho.
• Uso do filho no crime: a Sexta Turma do STJ negou a domiciliar à mãe que se valia da criança para praticar crimes, por expô-la a riscoSTJ, AgRg no HC 798.551/PR. Exemplo: a criança usada para esconder a droga na mochila escolar.
• Liderança em organização criminosa: a Sexta Turma negou a substituição à custodiada com papel de destaque em organização de grande poderio econômicoSTJ, EDcl no HC 956.760/CE, linha que Pacelli defende³. Exemplo: a gerente financeira da facção que segue movimentando o dinheiro do grupo.

E a grande quantidade de droga apreendida, por si, afasta a domiciliar? Não: a Sexta Turma do STJ decidiu que, sem violência, grave ameaça ou crime contra os filhos, o volume de entorpecente não basta para negar a substituição à mãe de filho menor de doze anosSTJ, AgRg no HC 712.258/SP. A gravidade abstrata do tráfico não é exceção prevista no art. 318-A.

A domiciliar da execução penal

A Lei de Execução Penal tem outra prisão domiciliar, de natureza diversa. O art. 117 da LEP permite ao condenado em regime aberto cumprir a pena em residência particular quando maior de setenta anos, acometido de doença grave, com filho menor ou deficiente, ou gestante. Aqui não há cautelar: há pena definitiva em execução, e a casa substitui a casa do albergado. Exemplo: o condenado de setenta e cinco anos ao regime aberto recolhe-se à noite em casa, e não no albergue.

A falta de vaga é outro caminho para a casa do condenado. A Súmula Vinculante 56 proíbe manter o condenado em regime mais gravoso por falta de estabelecimento adequado, e manda observar os parâmetros do RE 641.320. O STJ, no Tema 993, fixou que a domiciliar não vem de imediato: antes dela, a saída antecipada de outro sentenciado, a liberdade monitorada e as penas alternativas ou o estudo no regime abertoSTJ, Tema 993 (REsp 1.710.674/MG).

E a mãe já condenada? A Terceira Seção do STJ admitiu, excepcionalmente, a domiciliar à presa do regime fechado, quando o juízo da execução verificar a proporcionalidade da medida e a imprescindibilidade da mãe aos cuidados da criança, fora dos crimes com violência ou grave ameaça contra os descendentesSTJ, RHC 145.931/MG. A Quinta Turma também a admitiu na execução provisória da penaSTJ, HC 487.763/SP. A regra segura é a do RHC 145.931: excepcionalidade e decisão do juízo da execução.

As medidas cautelares diversas da prisão: o art. 319

A Lei 12.403/2011 acabou com o binômio prisão ou liberdade plena. Entre os dois extremos, o juiz dispõe de nove medidas, aplicáveis isolada ou cumulativamente (art. 282, § 1º), que restringem a liberdade sem encarcerar. A preventiva virou a última opção: só cabe quando nenhuma delas basta, e o juiz tem de dizer por que não basta (art. 282, § 6º). Capez chama a preventiva, por isso, de medida subsidiária⁴.

Quais os requisitos de uma medida que não prende? Os mesmos fundamentos de qualquer cautelar: indícios de autoria e prova da materialidade, e uma das necessidades do art. 282, I (aplicação da lei penal, investigação ou instrução, evitar novas infrações), com adequação à gravidade do crime e às condições do acusado (inciso II). Lopes Jr. insiste em que elas substituem a preventiva e exigem o mesmo fumus commissi delicti e o mesmo periculum libertatis⁵. Desaparecido o perigo, a liberdade deve ser plena.

A medida diversa tem limite de cabimento? O teto de quatro anos do art. 313 não a alcança, porque ela não é prisão. Lopes Jr. organiza três faixas: acima de quatro anos, medida diversa e, se insuficiente, preventiva; até quatro anos, só medida diversa; até quatro anos com reincidência ou violência doméstica, medida diversa e, excepcionalmente, preventiva. No crime culposo, ele nega qualquer cautelar, por faltar o risco que a justifique⁵.

E o crime hediondo admite medida diversa? Admite. Nada no art. 319 a veda, e a gravidade abstrata da imputação não é motivo de prisão (art. 312, § 4º). A inafiançabilidade só tira a fiança do cardápio (art. 319, VIII, «nas infrações que a admitem»); as outras oito medidas continuam disponíveis. Exemplo: o acusado de tráfico, primário, preso com pequena quantidade, pode responder solto com comparecimento periódico e recolhimento noturno.

Fundamentação, prazo e descumprimento

Toda medida do art. 319 restringe direito fundamental e por isso exige decisão fundamentada, concreta e individualizada. A Quinta Turma do STJ exige fundamentação concreta e individualizada para qualquer das medidas do art. 319STJ, HC 231.817/SP. Exemplo: impor o recolhimento noturno ao acusado de estelionato pela internet sem dizer que risco a noite em casa evita é medida sem fundamento. O juiz também pode escolher medida diferente da pedida, sem atuar de ofício, segundo a Sexta TurmaSTJ, AgRg no HC 626.529/MS.

As cautelares diversas não têm prazo legal. A Quinta Turma do STJ admite que durem enquanto presentes os requisitos do art. 282STJ, AgRg no HC 737.657/PE, e o art. 282, § 5º, manda revogá-las ou substituí-las quando falte motivo para que subsistam. Exemplo: a proibição de contato com a testemunha perde a razão depois do depoimento em juízo. Descumprida a medida, o juiz pode substituí-la, cumular outra ou, em último caso, decretar a preventiva (art. 282, § 4º).

Por isso a revisão a cada 90 dias do art. 316, parágrafo único, não se estende às cautelares diversas: o dispositivo fala só da preventiva. A cautelar diversa mantida por mais de um ano sem reavaliação não se torna ilegal pelo prazo, e a aposentadoria do servidor investigado, por si, não basta para revogá-la. Armadilha: transplantar à cautelar diversa o prazo da preventiva.

Aprofundamento A tipicidade das cautelares (o juiz escolhe no rol, não cria medidas), a vedação de cautelar de ofício e o contraditório prévio do art. 282, § 3º, estão no capítulo 15. ir →

Medidas fora do art. 319

O rol do art. 319 não esgota as cautelares pessoais do sistema; o que não existe é medida criada pelo juiz. Outras leis preveem restrições próprias, e a Lei 15.280/2025 inseriu no CPP um título novo de medidas protetivas de urgência para os crimes contra a dignidade sexual; o § 6º estende as mesmas medidas aos crimes cuja vítima esteja em situação de vulnerabilidade (criança, adolescente, pessoa com deficiência ou incapaz), qualquer que seja o crime investigado.

Constatados indícios do crime, o juiz pode afastar o autor do lar, proibir aproximação e contato, inclusive por qualquer meio de comunicação, e restringir visitas aos filhos; a monitoração eletrônica vem cumulada, com dispositivo de alerta para a vítima.

• Proibição de ausentar-se do País (art. 320), com entrega do passaporte em 24 horas. Exemplo: o investigado por evasão de divisas com dupla cidadania.
• Medidas protetivas dos crimes sexuais (art. 350-A, Lei 15.280/2025). Exemplo: o professor investigado por estupro afastado da casa onde mora a enteada.
• Proibição de atividade com pessoa vulnerável (art. 350-B), com os pressupostos da preventiva. Exemplo: o treinador de natação infantil investigado por abuso proibido de dar aulas a crianças.
• Medidas protetivas da Lei 11.340/2006 (art. 22). Exemplo: o afastamento do lar do agressor doméstico.
• Suspensão cautelar da habilitação no crime de trânsito (CTB, art. 294). Exemplo: o motorista que atropelou o ciclista dirigindo embriagado.

O art. 350-A não fica só nos crimes sexuais: o § 6º o estende aos crimes contra vítima vulnerável (criança, adolescente, pessoa com deficiência ou incapaz), qualquer que seja o crime. A medida protetiva vem cumulada com a monitoração eletrônica do autor, e a vítima recebe dispositivo que alerta a aproximação (§ 5º). Se o autor tem porte funcional, o juiz comunica a corporação, e o superior imediato responde pelo cumprimento, sob pena de prevaricação ou desobediência (§ 2º). Exemplo: o policial investigado por lesão grave contra adolescente.

E proibir o acusado de acessar as redes sociais? Medida genérica de afastamento da internet não está no rol nem em lei especial, e a tipicidade das cautelares a recusa. O que a lei permite é proibir o contato com pessoa determinada (art. 319, III), inclusive pelas redes, e, nos crimes sexuais e nos crimes contra vulnerável (art. 350-A, § 6º), o contato por qualquer meio de comunicação (art. 350-A, III, «b»). Exemplo: o acusado de perseguição pela internet pode ser proibido de contatar a vítima por mensagem ou perfil, sem perder o acesso à rede.

Detração: o recolhimento noturno conta

Detração é o desconto, na pena, do tempo de prisão provisória já sofrido (CP, art. 42). A preventiva cumprida em casa é prisão provisória e se desconta. E o recolhimento noturno, que é cautelar diversa? Capez respondia que não, porque as medidas do art. 319 não são prisão⁶. O STJ decidiu o contrário no Tema 1.155: o recolhimento noturno e nos dias de folga compromete a liberdade e se detrai da pena, com ou sem tornozeleiraSTJ, Tema 1.155 (REsp 1.977.135/SC)^○.

Relaxamento, revogação e liberdade provisória

Três decisões soltam o preso, e cada uma tem pressuposto próprio. O relaxamento responde à prisão ilegal: o flagrante sem situação de flagrância, a preventiva sem fundamento, o excesso de prazo. A revogação responde à prisão legal cujo motivo desapareceu. A liberdade provisória responde ao flagrante legal quando não há motivo para convertê-lo em preventiva: substitui a prisão por um vínculo com o processo, com ou sem fiança e outras cautelares. Lopes Jr. a chama de contracautela⁷.

Pacelli observa que, depois da Lei 12.403/2011, a expressão liberdade provisória ficou quase supérflua: a fiança é uma das cautelares do art. 319, e trocar a preventiva por medida menos grave é substituição entre cautelares (art. 282, § 5º). O que ainda a distingue é a origem no flagrante, nos incisos do art. 310⁸. A Constituição, de todo modo, a trata como direito: ninguém será mantido preso quando a lei admitir a liberdade provisória (art. 5º, LXVI).

A liberdade provisória na audiência de custódia

Recebido o auto de prisão em flagrante, o juiz, na audiência de custódia, relaxa a prisão ilegal, converte o flagrante em preventiva ou concede liberdade provisória (art. 310). Ausentes os requisitos da preventiva, a liberdade provisória deve ser concedida (art. 321). Capez a chama de direito público subjetivo: o que é discricionário, e precisa de fundamento cautelar, é acompanhá-la de fiança ou de outra medida⁹. Exemplo: o preso por furto, primário, recebe liberdade provisória com comparecimento mensal.

O § 1º trata do flagrante de quem agiu, segundo o próprio auto, em legítima defesa, estado de necessidade ou estrito cumprimento do dever legal: a liberdade provisória vem mediante simples termo de comparecimento a todos os atos do processo. Exemplo: o comerciante que fere o assaltante armado dentro da loja sai da custódia com o compromisso de comparecer, sem fiança.

O § 2º, vindo do Pacote Anticrime, manda denegar a liberdade provisória ao reincidente, ao integrante de organização criminosa armada ou de milícia e a quem porta arma de fogo de uso restrito. A regra lembra o art. 44 da Lei de Drogas, cuja vedação abstrata o STF declarou inconstitucional, adiante. A base do Togado não registra decisão do STF sobre o § 2º; Pacelli o reputa escancaradamente inconstitucional¹⁰.

A Lei 15.272/2025 acrescentou ao art. 310 as circunstâncias que recomendam a conversão em preventiva (§ 5º: reiteração, violência, soltura anterior em custódia, inquérito em curso, fuga, risco à prova) e obrigou o juiz a examiná-las (§ 6º). A Lei 15.358/2026 fixou a audiência por videoconferência no caput. Nenhuma das duas mudou o art. 321: sem requisitos da preventiva, a liberdade provisória continua devida.

Aprofundamento O rito da audiência de custódia, o relaxamento do flagrante ilegal e as mudanças das Leis 15.272/2025 e 15.358/2026 no art. 310 estão no capítulo 15. ir →

Inafiançável não quer dizer preso

A Constituição declara inafiançáveis o racismo, a tortura, o tráfico, o terrorismo, os crimes hediondos e a ação de grupos armados contra a ordem constitucional (art. 5º, XLII a XLIV). O art. 323 do CPP repete a lista, e a Lei 8.072/1990 veda a fiança aos hediondos e equiparados. Inafiançável quer dizer que não cabe fiança. Quer dizer que o acusado responde preso? Não: a Constituição não criou prisão obrigatória, e a liberdade provisória sem fiança continua possível.

Capez aponta o paradoxo que daí resulta: ao acusado do crime inafiançável, mais grave, o juiz concede liberdade sem o ônus da fiança, que pode exigir do acusado do crime menos grave¹¹. Lopes Jr. tira a conclusão sistemática: fiança e liberdade provisória são institutos distintos; a inafiançabilidade só impede a fiança, inclusive pelo delegado, e devolve ao juiz a escolha entre as outras medidas do art. 319¹².

A Lei 15.358/2026, marco do combate ao crime organizado, declarou insuscetíveis de fiança os crimes de domínio social estruturado do seu art. 2º (§ 4º, II) e os incluiu entre os hediondos (art. 4º). A mesma lei vai além: a prática desses crimes «é causa suficiente para decretação de prisão preventiva» (art. 2º, § 9º). Na objetiva que reproduz a lei, vale a letra do § 9º.

Na discursiva e na oral, a regra se lê com o art. 312, § 4º, que veda a preventiva pela gravidade abstrata, e com o Tema 959, que derrubou a vedação abstrata da liberdade provisória no tráfico; a base do Togado não registra decisão do STF sobre o § 9º. Exemplo: o integrante de facção preso por impor, com violência, controle sobre um bairro (art. 2º, I) não presta fiança, e a decisão que o mantém preso precisa apontar o perigo concreto.

A vedação legal da liberdade provisória diante do STF

O art. 44 da Lei de Drogas declarava o tráfico insuscetível de liberdade provisória. O Plenário do STF, no HC 104.339, afastou a vedaçãoSTF, HC 104.339/SP^○, e reafirmou esse entendimento em repercussão geral no Tema 959: é inconstitucional a expressão «e liberdade provisória» do art. 44STF, Tema 959 (RE 1.038.925 RG)^○. A razão é a mesma de toda a matéria: a prisão antes da condenação depende de perigo concreto, e o legislador não pode presumi-lo. A fiança no tráfico, porém, segue vedada pela Constituição.

O mesmo caminho percorreram os hediondos. A redação original da Lei 8.072/1990 vedava fiança e liberdade provisória; a Lei 11.464/2007 retirou a liberdade provisória do art. 2º, II, e a Segunda Turma do STF passou a admiti-la sempre que ausentes os fundamentos do art. 312STF, HC 92.824/SC. A Súmula 697 do STF, editada antes da mudança, já dizia que a proibição não impedia o relaxamento por excesso de prazo.

No Estatuto do Desarmamento, o Plenário do STF julgou a ADI 3.112 e declarou inconstitucionais as vedações de fiança do porte e do disparo de arma de uso permitido e a vedação de liberdade provisória do art. 21STF, ADI 3.112/DF^○; a base do Planalto anota a ADI nos três dispositivos (arts. 14 e 15, parágrafo único, e 21), e Pacelli registra a inconstitucionalidade da inafiançabilidade do porte e da vedação do art. 21. A base do Togado traz só o título do julgado. Na prova, o porte de arma de uso permitido admite fiança e liberdade provisória.

Quem concede a fiança, e quanto

Fiança é caução real, em dinheiro, pedras, metais preciosos, títulos ou hipoteca, que o acusado presta para garantir que cumprirá as obrigações do processo; não se admite fiador. Se houver condenação, o valor paga as custas, a indenização do dano, a prestação pecuniária e a multa (art. 336)¹³. Pode ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória (art. 334). Exemplo: o acusado deposita dez salários mínimos e responde solto.

O delegado pode conceder fiança quando a pena máxima não passa de quatro anos; acima disso, só o juiz, que decide em 48 horas. Recusando ou retardando o delegado a fiança que lhe cabe, o preso a requer ao juiz por simples petição (art. 335).

Exemplo: no porte ilegal de arma de uso permitido (dois a quatro anos), o delegado arbitra a fiança ainda no auto de prisão; no furto qualificado (dois a oito anos) e na receptação simples, punida desde a Lei 15.397/2026 com reclusão de dois a seis anos, o preso aguarda a decisão judicial. Na lesão corporal doméstica (CP, art. 129, § 9º), punida com reclusão de dois a cinco anos, também só o juiz arbitra a fiança.

O valor segue duas faixas: de um a cem salários mínimos se a pena máxima não passa de quatro anos, e de dez a duzentos acima disso. Dentro da faixa, a autoridade pesa a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna, a vida pregressa e a periculosidade (art. 326). A Segunda Turma do STF reafirmou que o arbitramento obedece às condições pessoais de fortuna do réuSTF, HC 114.731/SP. Exemplo: o empresário rico acusado de fraude pode ter a fiança aumentada até mil vezes (art. 325, § 1º, III).

E o preso que não pode pagar? A pobreza não pode manter preso quem a lei manda soltar. O juiz, verificando a situação econômica, concede a liberdade provisória sem fiança, sujeitando o acusado às obrigações dos arts. 327 e 328 e, se for o caso, a outras cautelares (art. 350). A dispensa é do juiz; ao delegado cabe só reduzir o valor até dois terços. Na pandemia de covid-19, a Terceira Seção do STJ concedeu habeas corpus coletivo para soltar todos os presos que tinham liberdade provisória condicionada à fiança e continuavam presos por não pagá-laSTJ, HC 568.693/ES (habeas corpus coletivo).

Obrigações, quebramento, perdimento e cassação

O afiançado assume deveres: comparecer quando intimado, não mudar de residência sem permissão e não se ausentar por mais de oito dias sem dizer onde estará. Descumpri-los, obstruir o processo, descumprir cautelar cumulada, resistir a ordem judicial ou praticar nova infração dolosa quebra a fiança (art. 341). O quebramento é declarado pelo juiz, e a decisão que julga quebrada a fiança desafia recurso em sentido estrito (art. 581, VII). Exemplo: o afiançado que falta à audiência sem justificativa.

Capez separa três sanções que a banca troca¹⁴. O quebramento faz perder metade do valor e abre ao juiz outras cautelares ou, se for o caso, a preventiva (art. 343), e impede nova fiança no mesmo processo (art. 324, I). O perdimento é a perda total, quando o condenado não se apresenta para cumprir a pena (art. 344). A cassação desfaz a fiança que não cabia, desde o início ou por nova classificação do crime (arts. 338 e 339).

O art. 324 completa as vedações: não cabe fiança a quem a quebrou no mesmo processo, na prisão civil ou militar, nem quando presentes os motivos da preventiva. A última hipótese mostra a lógica do sistema: se há motivo para prender, a fiança não resolve; se não há, a liberdade provisória é devida, com ou sem ela.

Recurso contra a decisão sobre a liberdade

O art. 581, V, prevê recurso em sentido estrito contra a decisão que concede, nega, arbitra, cassa ou julga inidônea a fiança, e contra a que concede liberdade provisória; o inciso VII, contra a que julga quebrada a fiança ou perdido o seu valor. O rol fala em conceder liberdade provisória, e não em negá-la. Para o preso que teve a liberdade provisória negada, o caminho é o habeas corpus (CF, art. 5º, LXVIII), mais rápido e sem rol taxativo.

Aprofundamento O cabimento, o prazo e os efeitos do recurso em sentido estrito estão no capítulo 30. ir →