Poder constituinte

3.1 O poder que cria a Constituição: titularidade, exercício e formas

Quem dá à Constituição a autoridade que ela tem? O poder constituinte, o poder de criar a Constituição de um Estado ou de modificá-la. Ele fica acima de todos os poderes que a Constituição organiza, porque é dele que o Legislativo, o Executivo e o Judiciário recebem a existência e as competências. Moraes liga o instituto ao surgimento das Constituições escritas e à soberania de quem o titulariza ((Moraes, Direito constitucional, 34. ed., cap. 2, itens 1 e 2)).

A teoria nasce no século XVIII. Sieyès, no panfleto sobre o terceiro estado que serviu de manifesto à Revolução Francesa, separou o poder constituinte, que faz a Constituição, dos poderes constituídos, que ela cria. A Assembleia que escreve a Constituição exerce o primeiro; o Congresso que vota uma lei exerce um dos segundos. Toda a disciplina das espécies decorre dessa separação.

Titularidade não se confunde com exercício. O titular é quem detém o poder; quem o exerce age em nome dele. Para Sieyès, o titular era a nação; a doutrina de hoje fala em povo, conceito mais amplo, e a Constituição o diz no art. 1º, parágrafo único (CF, art. 1º, parágrafo único). Na Constituinte de 1987 e 1988, o povo era o titular, e os constituintes só exerceram o poder por delegação. A Vunesp trocou um pelo outro no TJRJ de 2026, atribuindo a Sieyès a titularidade dos representantes (caiu no TJRJ 51º (Vunesp, 2026), q. 47).

A Constituição de 1967 pede cuidado: foi votada por um Congresso convocado e limitado pelo regime militar, e a doutrina majoritária a tem por outorgada; é a resposta de prova. A de 1988 tem outro traço curioso: a Constituinte foi convocada por emenda à Carta anterior (EC 26/1985). Barroso sustenta que, apesar da forma, a obra é do poder originário, porque a soberania popular retomou o poder constituinte que fora usurpado em 1964 ((Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 3. ed., parte I, cap. II, item 2)).

3.2 As espécies e as características: originário contra derivado

O originário tem cinco características, e cada uma responde a uma pergunta diferente. É inicial, porque a sua obra é a base da ordem jurídica; autônomo e ilimitado, porque não se prende ao direito positivo anterior; incondicionado, porque não segue forma prefixada; e permanente, porque não se esgota na Constituição que faz e fica latente, lição de Sieyès e de Canotilho que Moraes acolhe ((Moraes, Direito constitucional, 34. ed., cap. 2, item 4.3)). Foi a correta da comissão do TRF4 de 2022 (caiu no TRF4 18º (Comissão do tribunal, 2022), q. 2).

O derivado é o oposto em tudo: derivado, porque tira a força do originário; subordinado, porque não contraria as normas da Constituição; condicionado, porque segue o rito que ela fixou. Moraes o divide em reformador, que emenda a Constituição Federal e, desde a EC 45/2004, aprova tratados de direitos humanos com força de emenda, e decorrente, que organiza os Estados ((Moraes, Direito constitucional, 34. ed., cap. 2, item 5.1); CF, art. 5º, § 3º).

As trocas de banca são previsíveis. O decorrente «incondicionado» é erro, porque o atributo é exclusivo do originário. O originário «limitado juridicamente» também. Histórico (ou fundacional) e revolucionário são espécies do originário, e não do derivado: o primeiro funda o Estado, o segundo rompe com a ordem existente. A Vunesp reuniu as quatro trocas no TJRJ de 2023, em que só a definição do reformador como competência reformadora estava certa (caiu no TJRJ 49º (Vunesp, 2023), q. 45).

Uma imagem fixa a diferença de natureza. Carlos Ayres Britto abre a sua teoria da Constituição com um Deus que tudo pode, menos deixar de tudo poder. O originário é manifestação primária da soberania: inaugura o ordenamento e cria o Estado. O reformador apenas produz normas constitucionais na forma que a própria Constituição regrou. Igualar os dois como expressões da mesma soberania é o erro que a Vunesp ofereceu no TJSP de 2023 (caiu no TJSP 190º (Vunesp, 2023), q. 51).

3.3 O originário é mesmo ilimitado?

Diante do direito positivo anterior, sim: nenhuma norma da ordem revogada vincula o originário, nem os direitos nascidos sob ela. Essa é a posição de Moraes e a das bancas na objetiva. A pergunta, porém, volta na oral com outra roupa: poderia uma nova Constituição admitir a tortura? A resposta exige separar o plano do direito interno do plano da legitimidade, como pediu a oral do TRF3 de 2013.

A característica da permanência responde a outra pergunta da oral do TJTO de 2026: pode-se convocar nova Assembleia Constituinte por via implícita? Não. O originário é fato político, de ruptura, e a Constituição não prevê a sua substituição; a emenda que convocasse uma constituinte trocaria o titular do poder reformador e o libertaria dos limites do art. 60, o que a doutrina tem por limite implícito (CF, art. 60). A EC 26/1985 não é modelo: Barroso a trata como exercício do originário apesar da forma.

3.4 A Constituição nova diante da ordem anterior

O que acontece com o direito antigo quando nasce uma Constituição? Depende do que se examina: a Constituição anterior, as leis anteriores ou os direitos adquiridos sob a ordem velha. A Carta velha cai por inteiro, de uma vez: a revogação é global, de sistema, e não norma a norma. A recepção material, em que a nova mantém com força constitucional um preceito da anterior, só existe por norma expressa, como o sistema tributário de 1967/1969 mantido por alguns meses pelo ADCT ((Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 3. ed., parte I, cap. II, item 1)).

A desconstitucionalização faria sobreviver como lei comum o preceito da Constituição anterior compatível com a nova. A tese vem de Carl Schmitt e de Esmein e teve adeptos no Brasil, mas Barroso a rejeita salvo previsão expressa: sem ela, vigorariam como leis ordinárias normas de 1824 a 1969. Na prova, a desconstitucionalização não é admitida sem norma expressa.

Com as leis anteriores se dá o contrário, pelo princípio da continuidade da ordem jurídica. A lei compatível com a Constituição nova é recepcionada; a incompatível é revogada, e não se torna inconstitucional. Só a compatibilidade material importa: não existe inconstitucionalidade formal superveniente, e por isso a lei ordinária anterior pode ser recebida com força de lei complementar, como o Código Tributário Nacional de 1966 ((Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 3. ed., parte I, cap. II, itens 3 e 4)).

Onde se discute a recepção? Não em ação direta de inconstitucionalidade, cujo objeto é a lei posterior à Constituição: a lei anterior incompatível foi revogada (STF, ADI 2/DF^○). A recepção se discute no controle difuso, em qualquer processo, e, à falta de outro meio eficaz, em ADPF, que funciona como controle concentrado da recepção (STF, ADPF 54 QO/DF^○).

A repristinação é a volta da lei revogada quando a revogadora perde a vigência, e no Brasil depende de disposição expressa (LINDB, art. 2º, § 3º). Aplicada à mudança de Constituição, quer dizer que a lei revogada sob a Carta velha não ressurge só porque a nova é com ela compatível. Coisa diversa é o efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade com eficácia geral: se a lei revogadora era nula desde a origem, a revogação nunca se operou, e a lei anterior volta, salvo modulação; a cautelar em ação direta produz o mesmo efeito (Lei 9.868/1999, art. 11, § 2º).

3.5 Direito adquirido e retroatividade diante da norma originária

Como o originário é ilimitado diante do direito anterior, não há direito adquirido contra a Constituição nova: ela revoga a ordem velha e não se sujeita aos direitos nascidos sob ela. A própria Constituição de 1988 deu o exemplo, ao mandar reduzir de imediato as remunerações e os proventos acima dos seus limites, sem invocação de direito adquirido (ADCT, art. 17, caput). A Vunesp fez a pergunta pelo avesso no TJRJ de 2026, numa alternativa errada (caiu no TJRJ 51º (Vunesp, 2026), q. 47).

E os efeitos já produzidos? A norma constitucional originária tem, em regra, retroatividade mínima: alcança os efeitos futuros de fatos passados, como as parcelas que vencem depois de 5/10/1988, mas não desfaz o que já foi pago, salvo disposição expressa. Se a Constituição de 1988 extinguiu certa vantagem, o servidor deixa de recebê-la, sem direito adquirido, e não devolve o que recebeu, porque o texto não mandou restituir. É o desenho da discursiva do TJBA de 2026 (caiu na discursiva do TJBA (FGV, 2026), q. 3).

A emenda, ao contrário, é obra de poder constituído. O direito adquirido é garantia individual (art. 5º, XXXVI) e, por isso, limite do reformador pelo art. 60, § 4º, IV. O STF matizou a regra no teto remuneratório: a EC 41/2003 tem eficácia imediata e alcança as verbas percebidas acima do limite, ainda que adquiridas antes, sem que se invoque direito adquirido (STF, RE 609.381/GO (Tema 480)^○). O tema completo fica para a aula do direito adquirido.

3.6 O reformador, o revisor e o controle das emendas

O poder derivado está dentro da Constituição: é criado por ela, conhece limites expressos e implícitos e se sujeita a controle de constitucionalidade. O reformador altera a Constituição Federal por emenda, com limites formais (iniciativa, três quintos em dois turnos em cada Casa, promulgação pelas Mesas), circunstanciais (intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio) e materiais (as cláusulas pétreas) (CF, art. 60).

Duas trocas da comissão do TRF4 de 2022 vêm daqui: a emenda é promulgada pelas Mesas da Câmara e do Senado, e não pelo Presidente da República, que não sanciona nem veta; e o § 1º fala em estado de defesa, e não em «estado de necessidade» (caiu no TRF4 18º (Comissão do tribunal, 2022), q. 2). O revisor fez a revisão única do art. 3º do ADCT, por maioria absoluta em sessão unicameral, já exaurida; as mudanças que produziu também se sujeitaram às cláusulas pétreas (ADCT, art. 3º; STF, ADI 981/PR^○).

A diferença de natureza tem uma consequência prática: a emenda pode ser inconstitucional; a norma originária não. O STF declarou inválida a EC 3/1993 na parte em que afastava a anterioridade e a imunidade recíproca no imposto provisório (STF, ADI 939/DF^○), e admite até o controle preventivo, pelo mandado de segurança do parlamentar contra a deliberação de proposta que a Constituição proíbe (STF, MS 20.257/DF^○).

Entre normas que o originário escreveu, porém, não há hierarquia, e o Brasil não adota a tese de Otto Bachof das normas constitucionais inconstitucionais (STF, ADI 815/DF^○; (Moraes, Direito constitucional, 34. ed., cap. 12, item 10.2.2)). A regra que limita as bancadas estaduais na Câmara a um mínimo de oito e um máximo de setenta deputados não pode ser invalidada pela igualdade do voto. As tensões se resolvem pela interpretação, com a unidade da Constituição e a concordância prática; foi outra errada do TJRJ de 2026.

3.7 O decorrente e os três grupos de princípios

O poder decorrente permite a cada Estado escrever e reformar a sua Constituição (CF, art. 25, caput e § 1º; ADCT, art. 11). Integra a autonomia estadual, com o autogoverno e a autoadministração. É derivado, subordinado e condicionado como o reformador, e a auto-organização estadual não é poder reformador, que é o que emenda a Constituição Federal: foi uma das erradas da Vunesp no TJRJ de 2025 (caiu no TJRJ 50º (Vunesp, 2025), q. 48).

Até onde vai a liberdade do Estado? O STF sistematizou os limites em três grupos de princípios da Constituição Federal (STF, ADI 216 MC/PB^○; (Moraes, Direito constitucional, 34. ed., cap. 8, item 1.5.1, letra A)). Os sensíveis são os do art. 34, VII, definidos pela consequência: a ofensa autoriza a intervenção federal, que depende de provimento, pelo STF, de representação do Procurador-Geral da República (CF, art. 34, VII). Os extensíveis são normas centrais comuns a todos os entes, como os princípios da administração pública.

Os estabelecidos são preceitos espalhados pelo texto, sem localização tópica, que organizam a Federação; dividem-se em normas de competência e normas de preordenação, como o estatuto dos deputados estaduais do art. 27. As trocas da banca são simétricas: dar aos estabelecidos a localização tópica que justamente lhes falta, ou dar aos sensíveis a divisão em normas de competência e de preordenação. A âncora é simples: sensível lembra intervenção; estabelecido lembra espalhado.

O decorrente tem margem própria. A Constituição Federal não prevê iniciativa popular de emenda, mas a estadual pode prevê-la, como expressão da soberania popular do art. 1º, parágrafo único (STF, ADI 825/AP^○); foi a correta do TJRJ de 2026. E o alcance do decorrente aos outros entes divide a doutrina: o Distrito Federal, cuja lei orgânica se subordina só à Constituição Federal, costuma ser incluído; os Municípios, cuja lei orgânica responde também à Constituição do Estado, não (CF, art. 32, caput; CF, art. 29, caput; (Moraes, Direito constitucional, 34. ed., cap. 8, item 1.7)).

3.8 Simetria: observar não é copiar

O princípio da simetria é o dever de o Estado seguir, na sua organização, o modelo que a Constituição Federal desenhou para a União. Observar os princípios, porém, não significa copiar os enunciados federais, e a alternativa que define a simetria como dever de repetir caiu no TJRJ de 2025. Daí duas categorias: as normas de reprodução obrigatória, que se impõem ao Estado estejam ou não repetidas, e as normas de imitação, que o Estado copia por opção.

A distinção vale no controle: o Tribunal de Justiça pode usar como parâmetro da ação direta estadual as normas da Constituição Federal de reprodução obrigatória (STF, RE 650.898/RS (Tema 484)^○). E a lista é casuística. O art. 57, § 4º, não é de reprodução obrigatória, mas a reeleição ilimitada dos membros da Mesa da Assembleia é inconstitucional, admitida uma recondução (STF, ADI 6.720); a exigência de autorização da Assembleia para qualquer saída do Governador do País ofende a simetria (STF, ADI 5.373/RR).

A FGV cobra o mapa em casos de Constituição estadual. No TJSC de 2024, a emenda que disciplinasse a sucessão do Governador e também a do Prefeito teria de ficar adstrita ao plano estadual: a vacância municipal é assunto de interesse local, da lei orgânica, e a dupla vacância do art. 81, § 1º, não é de reprodução obrigatória (caiu no TJSC (FGV, 2024), q. 62). No TJSC de 2025, a Constituição estadual que pedia lei complementar para a contratação temporária foi dada como inconstitucional, porque o art. 37, IX, pede lei e a simetria impede o Estado de agravar o processo legislativo (caiu no TJSC (FGV, 2025), q. 87).

A reserva de iniciativa é o terreno das anuladas. No TJPE de 2024, emenda parlamentar à Constituição estadual vedava ao servidor substituir grevistas de empresas privadas, facultava converter em dinheiro as férias não gozadas e fixava a data do décimo terceiro: a primeira regra não trata do regime do servidor e foi admitida pelo STF (STF, ADI 232/RJ^○); as outras duas são regime jurídico e remuneração, da iniciativa do Governador (STF, ADI 858/RJ^○). Duas alternativas diziam o mesmo, e a questão caiu (caiu no TJPE (FGV, 2024), q. 66).

No TJSC de 2025, q. 91, a emenda revogava a exigência estadual de plebiscito para desestatizar empresas públicas. A Constituição Federal não exige plebiscito, e o Estado pode revogar a exigência que ele mesmo criou; mas a alternativa mais próxima dizia também que não se exige autorização legislativa, e o STF exige, em regra, lei autorizadora, ainda que genérica. A questão foi anulada (caiu no TJSC (FGV, 2025), q. 91).

3.9 O difuso e o supranacional

A Constituição pode mudar sem emenda? Pode mudar de sentido, não de texto. Chama-se poder constituinte difuso a força que altera o sentido da Constituição por processos informais, sobretudo a interpretação; o resultado é a mutação constitucional. Barroso descreve a interpretação evolutiva como processo informal de reforma, movido por mudanças que os constituintes não previram ((Barroso, Interpretação e aplicação da Constituição, 3. ed., parte II, cap. I)). Mutação não equivale a emenda: foi a errada do TJRJ de 2026 e do TRF4 de 2022.

A mutação tem um limite, o texto: opera dentro dos sentidos que ele comporta e, se o contraria, vira reforma sem o rito do art. 60. O exemplo corrente é o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo, decidido por interpretação conforme do art. 1.723 do Código Civil (STF, ADI 4.277/DF e ADPF 132/RJ); a crítica doutrinária aponta o limite textual do art. 226, § 3º, que fala em união «entre o homem e a mulher». Na prova, o caso serve de exemplo, com o registro da crítica.

O poder supranacional pretende fundar uma ordem constitucional acima dos Estados, que lhe cedem parcela da soberania; o titular seria o conjunto dos povos ou dos cidadãos dos Estados integrados. Não cria um novo Estado, que é obra do originário: foi a troca do TJRJ de 2023. A referência habitual é a integração europeia, cujo tratado constitucional de 2004 foi rejeitado em referendos de 2005 e substituído pelo Tratado de Lisboa.