Conflito, autocomposição e assédio

O que é o conflito

O conflito é a divergência de interesses, percepções ou valores entre pessoas que se veem como incompatíveis. Não é anomalia: é dado normal da vida social, e pode ser destrutivo ou construtivo, conforme o modo de tratá-lo (a briga de sócios que quebra a empresa, ou a que leva a um novo acordo de gestão).

Todo conflito tem duas dimensões. A objetiva é o bem disputado: o dinheiro, a casa, a guarda. A subjetiva é o que as pessoas sentem e a relação que mantêm: a mágoa, a desconfiança, a necessidade de ser ouvido. Exemplo: dois irmãos discutem o aluguel do imóvel herdado; o que os separa é a sensação de que um deles foi sempre o preferido da mãe.

O conflito não se confunde com a lide. A lide é o recorte jurídico do conflito, a pretensão de um a que o outro resiste, tal como chega ao processo pelo pedido. O conflito é mais largo e pode sobreviver à sentença. Exemplo: na cobrança entre ex-sócios, a lide é a dívida; o conflito é a ruptura da sociedade, que a condenação ao pagamento não desfaz.

A teoria clássica de Morton Deutsch distingue os processos competitivos, em que o ganho de um é a perda do outro, dos cooperativos, em que as partes buscam ganhos mútuos. O processo competitivo tende à espiral: cada ato hostil justifica a resposta, os temas se multiplicam e a pessoa do outro toma o lugar do problema. Exemplo: a discussão sobre o barulho do vizinho vira, em meses, uma série de boletins de ocorrência e ações cruzadas.

O Judiciário resolve conflitos? Decide a lide, mas nem sempre resolve o conflito que está por trás dela. A sentença de despejo encerra o processo, não a inimizade entre os vizinhos; e o conflito que resta volta ao fórum em nova ação. Por isso a lei manda o Estado promover a solução consensual sempre que possível.

Aprofundamento O sistema multiportas, os três setores dos Centros, o que pode ir à mediação e o que ela guarda em segredo, a arbitragem e a audiência do art. 334 (dispensa, multa e representação) estão no capítulo 10; aqui o foco é a psicologia do conflito e a técnica de quem o conduz. ir →

Conciliação e mediação

As duas técnicas se distinguem pelo objetivo da conversa. A mediação quer restabelecer a comunicação para que as partes, que têm vínculo anterior, encontrem por si a solução; o conciliador atua quando não há vínculo relevante e pode sugerir soluções, vedado o constrangimento¹.

O critério do vínculo é preferencial, não rígido: a lei usa «preferencialmente» nas duas regras. O mesmo terceiro pode passar de uma técnica a outra, e nada impede a mediação entre desconhecidos quando o conflito é mais emocional do que patrimonial. Exemplo: a família da vítima de um acidente e o motorista que o causou nunca se viram, e ainda assim a conversa pode pedir mais escuta do que proposta.

A lei separa dois mediadores. O extrajudicial pode ser qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para mediar, sem inscrição em conselho ou associação (Lei 13.140/2015, art. 9º). O judicial precisa ser graduado há pelo menos dois anos em curso superior e ter capacitação em escola reconhecida pela ENFAM ou pelos tribunais (art. 11). Exemplo: o engenheiro formado há trinta anos pode ser mediador judicial, desde que capacitado; o diploma em direito não é exigido.

Os princípios da conciliação e da mediação

Três textos enumeram princípios, e as listas não coincidem. A banca explora a diferença trocando um princípio verdadeiro por um estranho: a publicidade não está em nenhuma delas, porque a sessão é confidencial.

Dois princípios pedem atenção, porque decidem casos:

• Autonomia da vontade: ninguém é obrigado a permanecer na mediação, e a sessão consensual pode ser dispensada quando ambas as partes a recusam². Exemplo: a parte que se levanta no meio da sessão exerce um direito, e o mediador não a retém.
• Decisão informada: a parte só decide bem se conhece os seus direitos e o contexto; por isso a crítica à citação do réu sem cópia da inicial nas ações de família³. Exemplo: o acordo de partilha assinado por quem ignorava ter direito à metade do imóvel nasce viciado.

O Código de Ética acrescenta regras de conduta para a sessão. O terceiro tem ausência de obrigação de resultado: não força o acordo nem decide pelos envolvidos. Atua desvinculado da profissão de origem: a psicóloga que media não faz terapia, e o advogado que concilia não dá parecer. E deve assegurar a compreensão do que se ajustou, para que o acordo seja exequível. Exemplo: o mediador que redige cláusula que as partes não entenderam falhou, ainda que tenha obtido a assinatura.

Comparecer, permanecer e acordar

A autonomia da vontade não dispensa todo dever. É preciso separar três condutas. Comparecer pode ser obrigatório: quem assinou cláusula de mediação deve ir à primeira reunião (Lei 13.140/2015, art. 2º, § 1º), e quem falta sem justificativa à audiência designada no processo pratica ato atentatório à dignidade da justiça. Permanecer é livre: ninguém é obrigado a continuar em mediação (art. 2º, § 2º). Acordar é sempre livre.

O processo do superendividamento mostra a distinção em funcionamento. O consumidor apresenta um plano de pagamento em audiência conciliatória com todos os credores, e a lei pune o credor que não aparece sem justificativa: suspende a exigibilidade do débito, interrompe os encargos da mora e o sujeita compulsoriamente ao plano (CDC, art. 104-A, § 2º).

A regra segura é a letra do § 2º do art. 104-A do CDC: a sanção é pela ausência injustificada, não pela recusa. Uma Turma do STJ negou que o credor presente seja obrigado a oferecer contraproposta ou a aderir ao plano.

A pessoa do terceiro: escolha, impedimentos e quarentena

Quem conduz a sessão precisa ser tão imparcial quanto o juiz. O conciliador e o mediador judiciais são auxiliares da justiça (CPC, art. 149), e a eles se aplicam os motivos de impedimento e de suspeição (CPC, art. 148, II; Lei 13.140/2015, art. 5º). O mediador tem ainda o dever de revelar, antes de aceitar a função, qualquer fato que possa gerar dúvida justificada sobre a sua imparcialidade, e pode então ser recusado por qualquer das partes.

• Quarentena de um ano: contada do término da última audiência, impede o terceiro de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes. Exemplo: o mediador não pode, seis meses depois, advogar para uma delas, nem contra a outra, nem em causa diversa.
• Advogado cadastrado: fica impedido de exercer a advocacia nos juízos em que desempenha a função (CPC, art. 167, § 5º). Exemplo: a conciliadora da vara cível da comarca não patrocina causas naquela vara.
• Nem árbitro nem testemunha: o mediador não atua como árbitro nem depõe em processo sobre o conflito que mediou (Lei 13.140/2015, art. 7º). Exemplo: frustrada a mediação, as partes não podem nomeá-lo árbitro da mesma disputa.
• Exclusão do cadastro: por dolo ou culpa na condução, por quebra do sigilo ou por atuar apesar de impedido ou suspeito (CPC, art. 173). Exemplo: o conciliador que comenta o caso em rede social.

As etapas e as ferramentas da sessão

A sessão tem método. A prática dos Centros a organiza em etapas, que a lei apoia em três regras: no início, o mediador alerta as partes sobre a confidencialidade (Lei 13.140/2015, art. 14); no curso, pode reunir-se com elas em conjunto ou separadamente (art. 19); no fim, lavra o termo final, haja ou não acordo (art. 20). O CPC admite expressamente as técnicas negociais para criar ambiente favorável (art. 166, § 3º).

A sessão privada tem regra própria de sigilo: o que uma parte informa ao mediador em reunião separada não pode ser revelado às demais, salvo autorização expressa (Lei 13.140/2015, art. 31). Exemplo: o mediador que conta ao devedor o valor mínimo que a credora lhe confidenciou destrói a confiança das duas.

Mediação transformativa e o momento da autocomposição

Há mais de uma escola de mediação. A facilitativa, ligada ao método de Harvard, procura o acordo que atenda aos interesses das partes. A avaliativa admite que o terceiro opine sobre o desfecho provável, e aproxima-se da conciliação. A transformativa de Bush e Folger não busca só o acordo: trabalha o empoderamento (a parte recupera a capacidade de decidir) e o reconhecimento (a parte passa a enxergar a perspectiva do outro), para romper o ciclo de fragilidade e autocentramento que o conflito produz⁴.

A dinâmica emocional condiciona o momento. Na negação e na raiva, a abordagem consensual tende a fracassar; só na aceitação a pessoa se abre a saídas consensuais⁵. Exemplo: marcar a sessão de mediação na semana seguinte à separação costuma ser cedo demais.

O risco inverso é o pseudoacordo: o ajuste arrancado pela autoridade de quem conduz a audiência, e não construído pelas partes. Nas demandas de família, pede-se ao juiz menos que diga o direito e mais que remedeie uma falha de comunicação, e o acordo forjado gera problemas posteriores⁵. Exemplo: o pai que aceita o regime de visitas «porque o juiz insistiu» descumpre-o no mês seguinte, e a execução devolve o conflito ao fórum.

Os conflitos intrapsíquicos, no sentido de Freud (as tensões entre desejos, proibições e a realidade), também atravessam o juiz: reconhecê-los é condição da imparcialidade. Exemplo: quem julga uma disputa de guarda logo depois do próprio divórcio precisa saber que a sua história pode pesar na leitura da prova.

Negociação por princípios

A negociação tem método. O de Harvard (Fisher e Ury) substitui a barganha de posições por quatro regras. Ceder, combater ou calar são as respostas instintivas, e o método as evita⁶.

A distinção central é entre posição e interesse. A posição é o que a parte diz querer; o interesse é a razão por que o quer. Posições costumam ser incompatíveis; interesses, muitas vezes, não são. Exemplo: duas irmãs disputam a única laranja; uma quer o suco, a outra a casca para um doce. Dividir a fruta ao meio atende às posições e frustra as duas.

• Separar as pessoas do problema (atacar a cláusula do contrato, não o caráter do outro).
• Focar interesses, não posições (por trás de «quero R$ 50 mil», o interesse pode ser pagar a escola dos filhos).
• Criar opções de ganho mútuo (parcelar com correção, em vez de discutir só o valor).
• Usar critérios objetivos (a tabela de mercado, o laudo, a jurisprudência).

O poder de negociação vem da MAPAN (melhor alternativa a um acordo negociado, BATNA em inglês): quanto melhor o Plano B, maior o poder⁷.

No processo, a alternativa de cada parte ao acordo é a sentença: o resultado provável, o tempo e o custo do litígio. O conciliador não decide quem tem razão, mas ajuda cada um a tornar realista essa conta⁷. Entre o mínimo que um aceita e o máximo que o outro oferece fica a zona de acordo possível. Exemplo: se a autora não aceita menos de trinta mil e o réu não paga mais de quarenta, há acordo em qualquer valor nesse intervalo; se os limites não se cruzam, a sentença é a melhor alternativa dos dois.

Nas ações de família

Nas ações de família, a tentativa de consenso é reforçada. O juiz dispõe do auxílio de profissionais de outras áreas, pode suspender o processo para mediação extrajudicial ou atendimento multidisciplinar e pode desdobrar a audiência em quantas sessões forem necessárias.

O art. 695 traz duas regras que a prova troca. O mandado de citação vai sem cópia da inicial, para que a leitura das acusações não azede a primeira conversa; o réu, porém, pode examinar o conteúdo a qualquer tempo. E na audiência as partes devem estar acompanhadas de advogado ou de defensor público. A primeira regra é criticada por contrariar a decisão informada³.

Sobre a presença do advogado, uma Turma do STJ validou acordo de alimentos firmado sem o advogado do alimentante capaz, diante do juiz e do Ministério Público. A regra segura continua sendo a letra do § 4º do art. 695: na audiência da ação de família, a parte comparece assistida.

Há um limite que nenhuma técnica supera: a violência doméstica. A autocomposição pressupõe partes capazes de decidir em igualdade, e falta à vítima de violência o empoderamento necessário; a sessão consensual é, nesse caso, concretamente inadequada². Exemplo: no divórcio com medida protetiva em vigor, o juiz não designa mediação conjunta.

O processo penal chega à mesma conclusão por outro caminho. Na ação penal condicionada à representação, a Lei Maria da Penha só admite a retratação da vítima em audiência própria, diante do juiz. O STJ fixou, em repetitivo, que essa audiência serve para confirmar a retratação já manifestada, e que o juiz não a designa de ofício: não cabe ao Estado convocar a vítima para perguntar se ela quer desistir.

O acordo e o arrependimento

A parte pode arrepender-se antes da homologação? A transação é contrato: obriga desde que as vontades se encontram, e só se anula por dolo, coação ou erro essencial quanto à pessoa ou à coisa controversa (CC, art. 849). A homologação dá ao ajuste força de título executivo judicial (CPC, art. 515, II); não é ela que o torna obrigatório. Uma Turma do STJ decidiu nesse sentido, e a regra segura é a do Código Civil.

Justiça Restaurativa

A Justiça Restaurativa leva a mesma lógica ao conflito que gerou dano, inclusive o penal. Regulada pela Res. CNJ 225/2016, reúne ofensor, vítima, famílias e comunidade num procedimento conduzido por facilitador, para tratar o dano e as suas causas. O procedimento pode correr de forma alternativa ou concorrente com o processo convencional (art. 1º, § 2º).

Duas condições sustentam a prática. As partes precisam reconhecer os fatos essenciais como verdadeiros, em ambiente confidencial que não se comunica com a instrução penal, e esse reconhecimento não vale como admissão de culpa se o caso voltar ao processo. E todos precisam consentir, de modo livre e espontâneo, podendo retratar-se até a homologação. Exemplo: o adolescente que admite ter pichado a escola no círculo restaurativo não confessou o ato infracional.

• Quem encaminha: o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública, das partes, dos advogados ou dos setores técnicos de psicologia e serviço social, em qualquer fase; a autoridade policial pode sugerir o encaminhamento.
• O que é vedado na sessão: qualquer forma de coação e a intimação judicial para comparecer.
• O acordo: assinado ao final, é homologado pelo juiz depois de ouvido o Ministério Público.
• O insucesso: não pode ser usado para aumentar a pena, nem a informação obtida no procedimento vale como prova.
• O plano de ação: com ou sem acordo, pode ser proposto plano de orientações e encaminhamentos contra a recidiva, de adesão voluntária.

Exemplo: no furto do carro de um motorista de aplicativo, réus arrependidos e vítima podem construir a reparação em sessões restaurativas, enquanto a ação penal segue o seu curso. Se não houver acordo, nada do que foi dito entra nos autos, e ainda assim os envolvidos podem aderir a um plano de acompanhamento.

A audiência do art. 334

No processo, a audiência de conciliação ou mediação só não se realiza se ambas as partes manifestarem desinteresse, e a ausência injustificada é ato atentatório à dignidade da justiça, punido com multa.

O assédio moral

O assédio moral é o conflito que degenerou em violência: a conduta abusiva que atenta contra a dignidade ou a integridade psíquica de alguém no trabalho. Pode vir de cima, do lado ou de terceiros, e destrói aos poucos as relações e a saúde da vítima⁸.

A definição do CNJ tem três marcas. O assédio moral é medido pelo resultado: a violação da dignidade ou da integridade psíquica ou física por conduta abusiva. Dispensa a intenção: quem humilha «sem querer ofender» também assedia. E exemplifica os meios: tarefas desnecessárias ou exorbitantes, discriminação, humilhação, constrangimento, isolamento, exclusão social, difamação.

O assédio moral organizacional não tem um agressor individual: o abuso está no método de gestão. Exemplo: a unidade que expõe em mural o nome dos servidores com menor produtividade e lhes nega férias até que «alcancem a média».

Como o assédio se pratica? A literatura reúne cinco grupos de meios¹⁰:

• Recusa à comunicação. Exemplo: o gestor que só se dirige à servidora por bilhetes e não responde às suas mensagens.
• Desqualificação. Exemplo: as críticas ao trabalho feitas sempre diante da equipe, em tom de deboche.
• Destruição da autoestima. Exemplo: os apelidos e as comparações humilhantes repetidos todos os dias.
• Isolamento. Exemplo: a «quarentena» de deixar o servidor sem nenhuma tarefa, numa mesa afastada.
• Vexame ou constrangimento. Exemplo: as tarefas inúteis e a fiscalização exagerada dos horários de uma só pessoa.

O assédio não se confunde com o conflito pontual, com a cobrança legítima de desempenho ou com o exercício regular do poder de direção. As agressões do assédio são sutis e difíceis de provar¹⁰.

Mobbing e bullying são nomes vizinhos. O primeiro designa a perseguição coletiva ou a violência ligada à organização; o segundo é mais amplo, das chacotas e do isolamento às agressões físicas¹⁰. O bullying ganhou tipo penal próprio, a intimidação sistemática (CP, art. 146-A), que exige conduta intencional e repetitiva: dois requisitos que a definição do CNJ dispensa.

O assédio sexual: crime e infração disciplinar

O assédio sexual tem duas medidas. Como crime, exige superioridade hierárquica ou ascendência inerente ao emprego, cargo ou função.

O tipo tem quatro peças. O verbo é constranger: importunar de modo a tolher a liberdade da vítima. O fim é obter vantagem ou favorecimento sexual, e a lei fala em «intuito»: o crime não depende de o agente conseguir o que pretende. O meio é prevalecer-se da posição. E o sujeito ativo é qualificado: só o superior hierárquico ou quem tem ascendência inerente ao emprego, cargo ou função. Exemplo: o diretor de secretaria que condiciona a indicação para função comissionada a um encontro.

Superioridade hierárquica e ascendência não são a mesma coisa. A primeira é a posição de mando numa estrutura; a segunda é a influência que a função dá sobre a outra pessoa, ainda que sem subordinação formal. Uma Turma do STJ viu ascendência na relação entre professor e aluno. A regra segura é a letra do tipo: sem hierarquia e sem ascendência ligada à função, não há o crime do art. 216-A.

Na esfera administrativa e trabalhista, a medida é mais larga: admite-se o assédio por intimidação ou ambiental, entre colegas, sem hierarquia¹¹.

A definição do CNJ segue essa linha (art. 2º, III): basta a conduta de conotação sexual contra a vontade de alguém, que constranja ou torne o ambiente hostil. Não se exige hierarquia nem repetição, e a prática é infração disciplinar de natureza grave (art. 17, § 2º). Exemplo: o colega que envia mensagens de teor sexual a uma servidora, uma única noite, responde disciplinarmente.

A prova do assédio

A prova é o problema central. As investidas são feitas às escondidas, e a vítima, com medo de passar de vítima a ré, raramente denuncia; daí a proposta de atribuir a quem organiza o trabalho o ônus de provar que adotou medidas suficientes de prevenção¹¹. Na falta de prova direta, valorizam-se indícios convergentes: mensagens, mudança brusca de avaliações, afastamentos médicos, relatos de colegas.

A política do CNJ

O CNJ instituiu a política de prevenção e enfrentamento do assédio moral, do assédio sexual e da discriminação no Judiciário, ao lado do programa da administração pública e da convenção da OIT sobre violência e assédio no trabalho.

A política alcança todas as condutas de assédio e discriminação nas relações de trabalho do Judiciário, praticadas por qualquer meio, inclusive contra estagiários, aprendizes, voluntários, terceirizados e outros prestadores de serviço, seja qual for o vínculo; aplica-se, no que couber, às serventias extrajudiciais (art. 1º, §§ 1º e 2º). Entre os princípios está a primazia da abordagem preventiva (art. 3º, VII). Exemplo: a funcionária da empresa de limpeza assediada por um servidor está protegida pela política do tribunal.

Quem noticia, quem acolhe e quem apura

• Quem pode noticiar: qualquer pessoa que se perceba alvo ou que tenha conhecimento dos fatos (o servidor, o estagiário, o terceirizado, o colega que presenciou). A notícia pode ser formal ou informal (art. 2º, XIII).
• Sigilo, não anonimato: a instância guarda sigilo sobre quem noticiou e sobre o relato, mas a norma veda o anonimato. Exemplo: a servidora se identifica à Comissão, e o seu nome não é revelado à unidade.
• Consentimento: o registro e qualquer encaminhamento formal do relato dependem do consentimento expresso de quem noticia. Exemplo: a pessoa que só quer ser ouvida recebe acolhimento, e nada é registrado em seu nome.
• Vedação de retaliação a quem noticia, à vítima e à testemunha.

A vedação do anonimato na política convive com a regra geral do direito disciplinar. A Resolução trata do canal de acolhimento, em que a pessoa é conhecida da instância e protegida por sigilo. Se a Administração recebe, por outra via, uma denúncia sem autor, vale a súmula: a denúncia anônima não basta para abrir processo disciplinar, mas autoriza a investigação preliminar que pode justificá-lo.

A política separa acolher de apurar. O acolhimento segue a lógica do cuidado e é autônomo em relação aos procedimentos disciplinares (art. 8º). A apuração é da autoridade disciplinar, e o encaminhamento a ela respeita sempre o desejo de quem noticiou; a escolha de não representar não gera, por si só, consequência penal, cível ou administrativa (art. 13, §§ 5º e 6º).

Cada tribunal mantém, em caráter permanente, ao menos uma Comissão de Prevenção e Enfrentamento, autônoma e independente, com magistrados, servidores e terceirizados, que se reúne ao menos uma vez por semestre (art. 15). A Comissão monitora a política, sugere medidas, alerta para ambientes de risco e representa aos órgãos disciplinares contra a retaliação (art. 16). Ela não processa: os seus membros não podem integrar, ao mesmo tempo, comissões de sindicância ou de processo disciplinar (art. 16, § 5º).

A vedação de retaliação

Retaliação é todo ato administrativo ou conduta funcional, formal ou informal, motivado por represália, ainda que revestido de aparente legalidade. A norma o trata como desvio de finalidade e dá exemplos: a exoneração de cargo em comissão ou a mudança de lotação sem motivação adequada, a remoção arbitrária, a abertura de sindicância sem indícios mínimos, a alteração abrupta da avaliação de desempenho, a negativa reiterada de capacitação ou promoção.

A regra de prova é o que dá força à vedação. Demonstrados indícios objetivos de retaliação, cabe à Administração comprovar que o ato teve motivação legítima, proporcional e desvinculada da notícia (art. 21, § 3º). Exemplo: a servidora dispensada da função duas semanas depois de procurar a Comissão não precisa provar a intenção do gestor; é ele quem deve mostrar a razão do ato.

O dever de prevenir

O dever de prevenir é de quem organiza o ambiente: a organização responde pela omissão em prevenir e coibir⁸. No tribunal, isso alcança o presidente, o diretor do foro e o juiz que chefia a secretaria. A política chama de gestor o magistrado ou servidor com poder de decisão e liderança de equipes, e o faz responsável pela análise crítica dos métodos de gestão da sua unidade (arts. 2º, VI, e 6º).

A política prefere tratar o conflito antes que ele vire assédio. Entre as estratégias está o incentivo às práticas restaurativas (art. 4º, III, c), e o encaminhamento da notícia a uma instância não as impede (art. 13, § 1º). O limite é o mesmo da mediação: a prática é voluntária, e não se impõe à vítima a conversa com quem a agrediu. Exemplo: a desavença entre dois setores sobre a divisão de tarefas pode ir a um círculo de diálogo; a servidora assediada pelo chefe não é obrigada a sentar-se com ele.

Aprofundamento As condições da prática restaurativa (reconhecimento dos fatos essenciais e consentimento livre) estão no tópico anterior, em «Justiça Restaurativa». ir →

Burnout, estresse e fadiga

Três desgastes se confundem, e a distinção interessa a quem julga o nexo com o trabalho:

O diagnóstico é médico; ao juiz interessam o nexo com o trabalho e a prova. O burnout liga-se à organização do trabalho, e por isso conversa com o assédio organizacional: metas inatingíveis e pressão permanente produzem os dois. Exemplo: numa unidade em que metade da equipe se afastou por esgotamento no mesmo semestre, o adoecimento é indício de um problema de gestão, não de fragilidade individual.

Outros usos da palavra «assédio»

A palavra tem ao menos três sentidos no direito brasileiro, e só o primeiro é objeto da política do CNJ. A banca pode aproximá-los para confundir.