Povos indígenas e comunidades tradicionais · Discursiva do TRF3 21º (banca própria, 2025), questão 6

M7 · Abertura e plano da resposta

A consulta prévia, livre, informada e de boa-fé é o fio que liga os cinco quesitos ao problema. A resposta segue, por isso, a ordem do enunciado: primeiro os sujeitos do direito; depois a autodeterminação e o alcance de povos tribais; em seguida os limites da autoatribuição, os princípios que orientam o controle e a convergência dos controles, com dois casos; por fim, o problema, em que os institutos se aplicam à candidata quilombola e ao programa que ela coordenaria.

M1 · Sujeitos da consulta prévia

São titulares do direito à consulta prévia, livre, informada e de boa-fé os povos indígenas e tribais, na dupla definição do art. 1º da Convenção 169 da OIT, e, por essa via, as comunidades quilombolas e as demais comunidades tradicionais. A Corte Interamericana estendeu a proteção aos povos tribais afrodescendentes no caso Saramaka vs. Suriname, e o Supremo Tribunal Federal, nas ADIs 3.239 e 4.269, reconheceu os quilombolas e as comunidades tradicionais da Amazônia Legal como destinatários da proteção territorial inspirada naquela Convenção. O critério não é um rol fechado, mas a posse tradicional: a relação do grupo com o território como condição de sua reprodução física, social e cultural (Convenção 169, arts. 7º e 14; Decreto 4.339/2002, art. 2º, XII).

M2 · Autodeterminação e povos tribais

A autodeterminação dos povos indígenas e tribais não se confunde com o direito de secessão reconhecido pelo art. 1º dos Pactos de 1966: é autonomia nos assuntos internos, com território, governo e jurisdição próprios, sem afetar a integridade territorial do Estado (Declaração da ONU de 2007, arts. 3º, 4º e 46), e se exprime sobretudo no direito de escolher as próprias prioridades de desenvolvimento (Convenção 169, art. 7º). A expressão povos tribais abrange os grupos cujas condições sociais, culturais e econômicas os distinguem da coletividade nacional e que se regem por costumes próprios, o que inclui as comunidades quilombolas. A Corte Interamericana lê o art. 21 da Convenção Americana como garantia da propriedade comunal desses povos e da consulta como princípio geral.

M3 · Limites da autoatribuição

A autoatribuição é o critério fundamental de identificação (Convenção 169, art. 1º, 2), mas não é ilimitada. Na ADI 3.239, o Supremo Tribunal Federal afirmou a constitucionalidade do Decreto 4.887/2003 e da autodefinição da comunidade como quilombola, ato declaratório atestado pela Fundação Cultural Palmares, e exigiu, ao lado dela, um elemento objetivo: a reprodução da unidade social que se afirma originada de um quilombo, pela ocupação continuada do território. A autodeclaração vincula-se, portanto, à identidade étnica, ao território e à cultura tradicional, e a pertença individual se afere em referência à comunidade, que não pode ser definida por terceiros nem por estereótipos.

M4 · Não retrocesso e pro persona no controle

Os princípios da vedação do retrocesso e pro persona orientam o controle de convencionalidade das medidas legislativas e executivas que afetam esses povos. O primeiro impede que o Estado suprima ou esvazie o patamar de proteção já alcançado, como a titulação e a consulta; o segundo manda aplicar, entre as normas e interpretações possíveis, a mais favorável à pessoa e ao grupo vulnerável (CADH, art. 29). Medida que dispense a consulta, reduza a proteção territorial ou restrinja a autoidentificação deve ser afastada pelo juiz, de ofício, por incompatível com a Convenção 169, de status supralegal, e com a Convenção Americana.

M5 · Convergência entre os controles e os casos

A consulta tem fontes convergentes: a Convenção 169 (art. 6º), a Convenção Americana (art. 21, na leitura da Corte Interamericana), a Declaração da ONU de 2007 (arts. 19 e 32) e a Declaração Americana de 2016. Os controles de constitucionalidade e de convencionalidade convergem: a Constituição protege a organização social e as terras dos povos tradicionais (art. 231 e ADCT, art. 68) e a cultura (art. 215), e os tratados de direitos humanos, com a interpretação da Corte Interamericana, integram o parâmetro que todo juiz deve aplicar (Recomendação CNJ 123/2022). No caso Saramaka vs. Suriname, a Corte exigiu consulta e, nos grandes projetos, consentimento, além de estudo prévio de impacto e participação nos benefícios; a solução, que adoto, é a mais protetiva e se harmoniza com a Convenção 169. No controle concentrado, o Supremo deu interpretação conforme à Lei 11.952/2009 na ADI 4.269 para impedir a titulação de terras de comunidades tradicionais em favor de particulares, solução também correta, porque preserva o território sem o qual o grupo não subsiste.

M6 · Solução do caso

A inscrição da candidata quilombola, validada sob edital que nada exige quanto ao consentimento de sua comunidade, não pode ser desfeita por requisito criado depois, sob pena de ofensa à legalidade e à vinculação ao edital; a delação anônima não altera esse quadro. O problema está no objeto do cargo: o programa de inclusão digital e de inteligência artificial em grandes projetos de desenvolvimento nos territórios quilombolas, titulados ou não, é medida administrativa suscetível de afetar diretamente essas comunidades e só pode ser executado após consulta prévia, livre, informada e de boa-fé, a cargo da União (Convenção 169, art. 6º; CF, art. 231, por extensão; ADIs 3.239 e 4.269). A comprovação do consentimento ou da consulta deve ser verificada na nomeação e na posse, como condição para o exercício das atribuições, e o programa não pode ser implantado sem ela. A solução mais favorável aos grupos vulneráveis, inspirada também na proteção reforçada reconhecida na ADPF 709, preserva o direito individual da candidata e o direito coletivo da comunidade.

M8 · Fecho enxuto do problema

A inscrição deve ser mantida, porque o edital nada exigia quanto ao consentimento da comunidade e a delação anônima não cria requisito novo. O consentimento comunitário e a consulta prévia, a cargo da União, condicionam a nomeação, a posse e a execução do programa nos territórios quilombolas. Preservam-se, assim, o direito individual da candidata e o direito coletivo da comunidade.