Da Tutela Provisória

◉◉◉ Provimento proferido em cognição sumária: o juiz decide sem ter acesso a todos os elementos de convicção, fundado em juízo de probabilidade (aparência do direito), e não em certeza. É provisória porque sua eficácia se subordina ao provimento final, que a confirmará, revogará ou modificará. Fundamenta-se em urgência ou evidência — art. 294.

• Tutela de urgência — resolve uma crise de perigo; só cabe quando a espera da tutela definitiva puder tornar o direito ineficaz. Exige a demonstração do periculum in mora. Divide-se em cautelar e antecipada.
• Tutela de evidência — antecipa a satisfação do direito sem qualquer perigo, pela só evidência do direito alegado. Por ser satisfativa, aproxima-se da antecipada; a única diferença são os requisitos de concessão.

◉◉◉ A cautelar tem função conservativa: garante o resultado útil e eficaz do processo (assegura o direito para que, ao final, ainda seja útil). A antecipada tem função satisfativa: realiza faticamente, desde logo, o próprio direito pretendido (ou seus efeitos). O NCPC aproximou os procedimentos das duas, mas não os unificou — a distinção segue relevante por dois motivos: a estabilização (art. 304) só alcança a antecipada, e o processo cautelar antecedente ainda pode ter fim autônomo. Daí o legislador manter a fungibilidade (art. 305, p.ú.).

• Tópico da petição inicial (incidental) — o mais comum: a parte expõe todos os fundamentos e requer, de uma vez, os pedidos e a tutela provisória.
• Caráter antecedente — só a urgência (cautelar ou antecipada) pode; a PI limita-se ao requerimento da tutela, deixando a complementação para depois (antecipada: arts. 303-304; cautelar: arts. 305-310). A evidência foi excluída do antecedente (art. 294, p.ú.).
• Caráter incidental — já há processo em curso; basta simples petição nos autos. Independe de custas — art. 295.

◉◉ O juiz determina as medidas adequadas para efetivar a tutela — o dispositivo consagra a atipicidade dos meios executivos (poder geral de efetivação). A efetivação observa as regras do cumprimento provisório da sentença, no que couber (art. 297, p.ú.) — a cláusula "no que couber" permite dispensar medidas contraproducentes, como a caução do cumprimento provisório (art. 520). Não há processo autônomo de efetivação: tudo se dá por fase procedimental.

◉◉ A tutela conserva eficácia na pendência do processo, mas pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo (art. 296) — inclusive de ofício, segundo entendimento consolidado, se os requisitos que a motivaram deixarem de existir. Na sentença deverá ser confirmada, modificada ou revogada; no silêncio, a procedência a confirma implicitamente e a improcedência/extinção a revoga.

Salvo decisão em contrário, a tutela provisória conserva a eficácia durante o período de suspensão do processo (art. 296, p.ú.). Ponto de pegadinha frequente: a suspensão do processo, por si só, não faz cessar a tutela já concedida.

Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso (art. 298). O juízo tem liberdade quanto ao preenchimento dos requisitos (normas vagas), mas não discricionariedade sobre conceder ou não — preenchidos os requisitos, a concessão é devida.

• Incidental — ao juízo da causa (o mesmo do processo principal); não há dúvida.
• Antecedente — ao juízo competente para o pedido principal; a distribuição do pedido antecedente gera prevenção daquele juízo para conhecer também o principal.
• Competência originária de tribunal e recursos — ao órgão competente para apreciar o mérito (art. 299, p.ú.), ressalvada disposição especial (ex.: art. 982, § 2º).

Mesmo reconhecida a incompetência (inclusive absoluta), os efeitos da decisão de tutela são conservados até que outra decisão seja proferida pelo juízo competente — decorrência do art. 64, § 4º, e do art. 296. No incidente de impedimento/suspeição, a tutela é requerida ao substituto legal enquanto não resolvido o incidente (art. 146, § 3º).

◉◉◉ Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa. A responsabilidade é objetiva — não se discute culpa. Ainda que a tutela seja concedida de ofício, a parte beneficiada responde, salvo se manifestar-se expressamente contra a efetivação. Aplica-se também, segundo a doutrina, à tutela de evidência (embora o art. 302 esteja topograficamente na urgência).

• I — sentença desfavorável (terminativa ou definitiva): não exige trânsito em julgado; liquidação e execução dos danos são provisórias.
• II — não fornecer meios para a citação do requerido em 5 dias, obtida a tutela liminarmente em caráter antecedente (a doutrina critica o inciso como ilógico).
• III — cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal (ex.: art. 309).
• IV — acolhimento de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

A indenização é liquidada nos autos em que a medida foi concedida, sempre que possível (art. 302, p.ú.) — sincretismo processual, sem processo autônomo. O STJ estendeu a regra mesmo à hipótese de extinção sem resolução de mérito: o título executivo é a própria decisão que antecipou a tutela somada à sentença que a revogou (Info 649). A sentença de improcedência que revoga a tutela constitui, como efeito secundário, título de certeza da obrigação de indenizar, a ser apurada em liquidação.

◉◉◉ "A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo." O NCPC igualou o grau de convencimento das duas espécies (Enunciado 143 do FPPC: a redação superou a distinção de requisitos entre cautelar e antecipada). Pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia (§ 2º).

O juiz pode (faculdade) exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir eventuais danos à parte adversa, dispensável se a parte economicamente hipossuficiente não puder prestá-la. Novidade frente ao CPC/1973 (que só a previa para cautelares). A doutrina recomenda a caução sobretudo quando houver dúvida e risco de irreversibilidade.

A cautelar pode ser efetivada por arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. O rol é exemplificativo — consagra o poder geral de cautela. As antigas cautelares nominadas do CPC/1973 remanescem como medidas, não mais como ações autônomas típicas.

◉◉◉ Não é uma PI completa: basta o requerimento da tutela antecipada e a indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo. Exige-se, ainda, indicar o valor da causa (§ 4º) e declarar que o autor pretende valer-se do benefício do caput (§ 5º).

Concedida a tutela, o autor deverá aditar a PI em 15 dias (ou prazo maior fixado pelo juiz): complementar a argumentação, juntar novos documentos e confirmar o pedido final. O aditamento se dá nos mesmos autos, sem novas custas (§ 3º). Não aditar acarreta extinção sem resolução do mérito (§ 2º). Após o aditamento, o réu é citado e intimado para a audiência do art. 334; não havendo autocomposição, corre o prazo de contestação (art. 335).

Se o juiz entender que não há elementos para conceder, determina a emenda da PI em até 5 dias, sob pena de indeferimento e extinção sem mérito. Se o autor não quiser prosseguir, basta não emendar — o processo se extingue sem prejuízo econômico (não houve citação, logo não há honorários). Da decisão que indefere cabe agravo de instrumento (art. 1.015, I), com pedido de efeito suspensivo para evitar a extinção antes do julgamento do agravo.

A superveniência de sentença de mérito torna o agravo de instrumento interposto contra a decisão de tutela antecipada prejudicado (perda do objeto): a sentença substitui a decisão concessiva e, recebida a apelação só no efeito devolutivo (art. 1.012, § 1º, V), torna-se desde logo eficaz.

◉◉◉ A tutela se estabiliza se, da decisão concessiva, não for interposto o respectivo recurso — que, embora a lei não nomeie, é o agravo de instrumento (art. 1.015, I). Interposto o agravo, o processo prossegue normalmente e não há estabilização. A estabilização foi opção legislativa restrita à concessão antecedente: concedida de forma incidental, ainda que sem recurso, o processo não se extingue nem a tutela se estabiliza.

Competência funcional absoluta: o juízo que concedeu a tutela estabilizada é prevento (§ 4º). A ação segue procedimento comum; nela é possível conceder tutela antecipada para cessar de imediato os efeitos estabilizados. A doutrina majoritária entende que não há redistribuição do ônus probatório. Parte da doutrina reputa inconstitucional o prazo de 2 anos, defendendo que a ação possa ser proposta até os limites materiais de decadência/prescrição.

◉◉◉ A PI indica a lide e seu fundamento (o objeto do futuro pedido principal, dada a instrumentalidade), a exposição sumária do direito a assegurar (sinônimo de fumus boni iuris) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil (periculum in mora). O valor da causa não se vincula ao do pedido principal (doutrina majoritária).

O réu é citado para contestar em 5 dias e indicar provas (art. 306). São cabíveis todas as defesas processuais (inclusive incompetência relativa e impugnação ao valor da causa). Contestado, observa-se o procedimento comum (art. 307, p.ú.). Não contestado, os fatos presumem-se aceitos e o juiz decide em 5 dias (prazo impróprio) — art. 307. A presunção da revelia limita-se ao pedido cautelar.

Efetivada a cautelar, o autor formula o pedido principal em 30 dias, nos mesmos autos, sem novas custas — há conversão do processo cautelar em principal. O pedido principal pode ser feito conjuntamente (§ 1º) e a causa de pedir pode ser aditada ao formulá-lo (§ 2º). Apresentado o principal, as partes são intimadas para a audiência do art. 334, sem nova citação (§ 3º).

A Súmula 482 do STJ (ainda aplicável, com adaptações ao NCPC) firma que a falta de ajuizamento do pedido principal no prazo acarreta a perda da eficácia da liminar e a extinção do processo cautelar. A perda de eficácia por não dedução do pedido principal opera de pleno direito, com efeito ex tunc. Cessada por qualquer motivo, é vedado renovar o pedido, salvo sob novo fundamento (art. 309, p.ú.).

O NCPC extinguiu o processo cautelar incidental (basta simples petição), mas não a tutela cautelar incidental (art. 294, p.ú.). O processo cautelar antecedente mantém alguma autonomia: há hipóteses em que ele chega ao fim sem conversão em principal (ex.: exibição de documentos que, obtida, dispensa o pedido principal).

• I — abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte. A doutrina exige, por analogia ao art. 300, também a probabilidade do direito do autor. (Sem liminar.)
• II — prova documental + tese firmada em repetitivos ou súmula vinculante: probabilidade no plano fático (prova documental) e jurídico (tese consolidada). (Admite liminar.)
• III — pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada de contrato de depósito: decreta-se a ordem de entrega do bem, sob cominação de multa. (Admite liminar.)
• IV — PI instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. (Sem liminar.)

A urgência combate o perigo (exige periculum); a evidência combate a injustiça da espera de quem tem direito evidente (dispensa o perigo). A urgência pode ser antecedente ou incidental; a evidência, só incidental. Ambas geram decisão interlocutória agravável, mas só a antecipada (urgência) se estabiliza.

◉◉ À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplicam-se as vedações dos arts. 1º a 4º da Lei 8.437/1992 e do art. 7º, § 2º, da Lei 12.016/2009 (regime do mandado de segurança). Restringem-se, por exemplo, liminares que esgotem o objeto, reclassifiquem servidores, concedam vantagens ou paguem vencimentos. A astreinte, porém, pode ser imposta ao ente público (arts. 297 e 537), sobretudo em saúde.

• Súmula 634: não compete ao STF conceder cautelar para dar efeito suspensivo a RE que ainda não passou por juízo de admissibilidade na origem.
• Súmula 635: cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de cautelar em RE pendente de admissibilidade.
• Súmula 729: a decisão na ADC-4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária.
• Súmula 735: não cabe RE contra acórdão que defere medida liminar.

◉◉ Antes de instituída a arbitragem, as partes podem recorrer ao Judiciário para medida cautelar ou de urgência (art. 22-A da Lei 9.307/1996), a fim de evitar o perecimento do direito. Instituída a arbitragem, compete ao juízo arbitral resolver os conflitos, inclusive em tutela de urgência (acautelatória ou antecipatória); ao Judiciário cabe apenas a medida urgente enquanto a arbitragem não instaurada — e só quanto à urgência, não ao mérito (STJ, REsp 2.023.615/SP).