Crimes Funcionais Ponto 26

A equiparação do § 1º só alcança quem executa atividade típica da Administração — dirigida ao bem comum. Empresa contratada ou conveniada para atividade atípica (limpeza, segurança genérica, mero fornecimento de insumos) não se equipara. É a pegadinha recorrente da FGV.

Administrador, inventariante, tutor, curador e depositário judicial são nomeados pelo juiz, mas exercem encargo (munus público), não função pública — são estranhos aos quadros da justiça. Por isso o depositário que vende os bens sob guarda responde por furto ou apropriação indébita, não por peculato (STJ, HC 402.949/SP): o peculato exige posse em razão do cargo, e ele não ocupa cargo.

Importar o conceito administrativo para o penal. E, no sentido inverso, esquecer que o médico de hospital particular conveniado ao SUS só é equiparado após a Lei 9.983/2000 — antes dela, não havia base legal para a equiparação (STJ, Jurisprudência em Teses, ed. 57, tese 5).

O rol não menciona autarquia — só a fundação pública (que é espécie de autarquia). Estender a majorante ao dirigente de autarquia seria analogia in malam partem, vedada pela legalidade penal estrita. Logo, não incide sobre dirigente de autarquia (STF, 2ª Turma, AO 2.093/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia).

Não basta afirmar que o réu ocupa cargo de direção: a imposição hierárquica (posição de chefia efetiva) deve estar descrita na denúncia e provada. O mero exercício do cargo — inclusive de desembargador — é insuficiente (STJ, AgRg na APn 970/DF).

Crime funcional de prefeito é regido pelo Decreto-Lei 201/67, que derroga o CP nesse ponto (princípio da especialidade). A capitulação e o tratamento seguem o DL, não o art. 312 puro — atenção às hipóteses do art. 1º, I e II, do DL 201/67.

Ambas as Cortes admitem a insignificância no descaminho, por seu "colorido próprio" (Lei 10.522/2002). Divergem apenas no teto: para o STF, até R$ 20.000,00; para o STJ, até R$ 20.000,00 também na orientação atual (alinhada às portarias do Ministério da Fazenda), embora subsista referência histórica ao patamar de R$ 10.000,00. Trate o descaminho como a exceção segura da Súmula 599.

Afirmar que a insignificância é vedada "em qualquer hipótese" nos crimes contra a Administração. É falso: existe a exceção expressa do descaminho e a mitigação excepcional admitida pela jurisprudência. Foi exatamente o distrator da alternativa "E" nas questões TJTO/2025 e TJPE/2024.

O tipo exige proveito próprio ou alheio. Se o administrador remaneja verba pública de uma finalidade pública para outra finalidade pública (ex.: da saúde para a pavimentação), não há peculato-desvio — o proveito à Administração não é "próprio ou alheio". A conduta pode configurar emprego irregular de verbas (art. 315). Já quando o dinheiro é particular (ex.: consignações descontadas dos servidores e não repassadas ao banco), o desvio se consuma pela só destinação diversa, dispensando prova de proveito (STJ, APn 814/DF).

Usar servidor público em serviço particular não é peculato — falta apropriação/desvio de bem móvel; é mero desvio de mão de obra, atípico (STF, AP 504). Diferente é usar a máquina pública para pagar salário de empregado que só trabalha para o particular: aí há peculato, porque se desviam recursos públicos. É a distinção fina do STF (Inq 3.776/TO). Se o agente for prefeito, incide o art. 1º, II, do DL 201/67.

Servidor que recebe o próprio salário sem prestar o serviço (ex.: faltas, férias irregulares) não comete peculato — o dinheiro lhe pertence; há, quando muito, ilícito disciplinar ou improbidade, não crime (STJ, AgRg no AREsp 2.073.825/RS). Peculato-desvio exige coisa alheia ou destinação indevida — como no repasse forçado dos salários de comissionados.

O elemento nuclear é a facilidade proporcionada pela qualidade de funcionário (acesso, credencial, confiança). Se a subtração ocorre por mera ausência de vigilância — sem que a condição funcional facilite —, não há peculato-furto, mas furto. Foi a chave da questão TJPE/2024: Maria e João combinaram subtrair "aproveitando a ausência de vigilância" (não a facilidade do cargo) → ambos por furto, e João, ignorante da condição de Maria, jamais por peculato.

A extinção da punibilidade pela reparação é só do culposo. No peculato doloso, reparar antes do recebimento é, no máximo, arrependimento posterior (art. 16) — nunca extinção (STJ, Jurisprudência em Teses, ed. 57, tese 12). Foi o distrator "C" da questão TJSC/2024: restituir os valores no peculato doloso (ou no 313-A) não extingue a punibilidade.

O tipo exige que o erro seja espontâneo — nasça da distração de quem entrega. Se o funcionário provocou o erro (induziu a vítima), não há peculato-estelionato, mas estelionato (art. 171): a fraude passa a ser a causa da entrega. É a fronteira mais cobrada deste tipo.

Quem insere "funcionário fantasma" na folha para ficar com a remuneração comete inserção de dados falsos (art. 313-A) — a conduta se dá pela manipulação de dados no sistema, com fim de vantagem indevida (foi a resposta da FGV em TJSC/2024, item 8). E — crítico — a restituição posterior não extingue a punibilidade (a extinção pela reparação é só do peculato culposo); antes do recebimento da denúncia, gera, quando muito, atenuante/arrependimento posterior.

Exigir (impor, intimidar pelo metus publicae potestatis — o temor reverencial do poder público) é concussão (art. 316). Solicitar (pedir, sem imposição) é corrupção passiva (art. 317). O verbo é o divisor: quem exige constrange; quem solicita, negocia.

Se o funcionário emprega violência ou grave ameaça (física), sai da concussão e comete extorsão (art. 158) — STJ, Jurisprudência em Teses, ed. 57, tese 21. Também é extorsão (ou estelionato) quando lhe falta competência para o mal prometido, ou quando um particular se faz passar por servidor: sem o poder real por trás da exigência, não há metus publicae potestatis. Foi a hipótese do falso fiscal que "cobra multa" (item 7 do banco): extorsão, não concussão.

E se a vantagem exigida era, em parte, devida? Se se trata de tributo ou contribuição social indevido (ou cobrança vexatória de tributo devido) → excesso de exação (art. 316, § 1º). Se é outra exigência abusiva no exercício da função, a leitura precisa ser atualizada: a doutrina clássica remetia à antiga Lei de Abuso de Autoridade (Lei 4.898/65), revogada pela Lei 13.869/2019, cujos tipos são fechados e exigem fim especial (prejudicar, beneficiar, capricho ou satisfação pessoal). Hoje, portanto, verifica-se se a conduta se enquadra em algum tipo específico da Lei 13.869/2019 — e, se o agente exige vantagem indevida em razão da função, incide também a concussão, em concurso, quando presentes os elementos de cada crime.

Se quem exige é fiscal de rendas, para deixar de lançar/cobrar tributo, aplica-se o art. 3º, II, da Lei 8.137/90 (crime funcional contra a ordem tributária, não contra a Administração — pena de 3 a 8 anos), por especialidade. Se é militar, aplica-se o art. 305 do CPM (2 a 8 anos).

O tipo usa técnica reservada a poucos crimes: exige o "saber" que a exação é indevida. Logo, a interpretação equivocada da norma tributária, quando a dúvida é escusável diante da complexidade da lei, não configura o crime — presumir o dolo seria responsabilidade penal objetiva (STJ, REsp 1.943.262/SC). O fisco (titular da ação) deve provar a ciência da ilegalidade.

A exigência de tributo/contribuição indevido é excesso de exação (§ 1º); a exigência de outra vantagem indevida em razão do cargo é concussão (art. 316, caput). E o valor no excesso de exação vai (ou deveria ir) aos cofres públicos; se o funcionário o embolsa desde o início como vantagem pessoal, o caso é de concussão/peculato. Foi a chave da questão FCC (item 1): fiscal que exige vantagem "para deixar de lançar tributo" → crime da Lei 8.137/90, não excesso de exação.