Controle de Constitucionalidade — Ponto 6
Teoria Geral

◉◉◉ O controle pressupõe dois fundamentos: (1) supremacia da Constituição — norma de validade de todo o sistema, "pedra angular do moderno direito político" (José Afonso da Silva); e (2) rigidez constitucional — processo de alteração mais oneroso que o ordinário, gerando supremacia formal. Daí decorrem duas condições de efetividade: existência de Constituição rígida e atribuição de competência a um órgão (o STF) para resolver os conflitos.

◉◉◉ Em Marbury v. Madison, Marshall reconheceu a todo juiz o poder de afastar lei inconstitucional, por ser nula desde a origem. Lança as bases do controle difuso, concreto e incidental. Marcas: decisão declaratória, vício aferido no plano da validade, efeito ex tunc (retroage à criação da lei). Antecedente remoto: o Bonham's Case (Lord Coke) e o nº 78 d'O Federalista.

◉◉◉ Para Kelsen, o controle não cabe ao juiz comum, mas a uma Corte Constitucional atuando como legislador negativo. Lança as bases do controle concentrado, pela via principal. Marcas: decisão constitutiva, vício aferido no plano da eficácia, efeito ex nunc (não retroage) — a lei é anulável e produz efeitos até a anulação. Surge na Áustria e na Tchecoslováquia (1920); o grande avanço europeu vem no pós-guerra, ante a barbárie perpetrada "sob o manto da lei".

◉◉ O controle não é feito pelo Judiciário, mas por órgão político — na França, o Conselho Constitucional, que sindica projetos de lei de forma preventiva. Promulgada a lei sem questionamento, ninguém mais discute sua constitucionalidade (o que gera muitas leis inconstitucionais em vigor — daí a tendência de revisão). Caracteriza-se pelo órgão distinto dos três poderes, com a feição de Cortes Constitucionais.

◉◉ O controle é exercido por órgãos do Judiciário — é a regra no Brasil quanto ao controle repressivo. Há participação de órgãos políticos no preventivo (parecer da CCJ, veto jurídico), e José Afonso qualifica como político o controle exercido por Legislativo e Executivo. A classificação refere-se ao contexto em que o controle se dá, não à natureza política inerente a toda jurisdição constitucional.

◉◉◉ Ligado ao procedimento de formação do ato. Subdivide-se em:

• Orgânico: violação da norma de competência legislativa (federal, estadual, distrital, municipal). É o prisma sob o qual se questionam leis estaduais no STF.
• Formal propriamente dito — subjetivo: vício na fase de iniciativa (ex.: matéria de iniciativa reservada ao chefe do Executivo, como estrutura e atribuições de órgãos — art. 61, § 1º).
• Formal propriamente dito — objetivo: vício nas fases posteriores (ex.: lei complementar aprovada por maioria relativa, violando o art. 69; ou alteração substancial na casa revisora sem retorno à iniciadora — bicameralismo federativo).
• Por violação a pressuposto objetivo do ato: ex.: MP sem urgência/relevância; criação de município sem os requisitos do art. 18, § 4º.

◉◉◉ Liga-se ao conteúdo do ato. O confronto pode ser com regra (ex.: equiparação de vencimentos entre carreiras distintas — art. 37, XIII) ou com princípio, inclusive implícito (razoabilidade, proporcionalidade, segurança jurídica). Parâmetro: todas as categorias de normas constitucionais (organização, direitos, programáticas). Nem toda discriminação gera vício — certas distinções são autorizadas pela CF (proteção de idosos, mulheres etc.).

Pedro Lenza identifica vício formal por quebra de decoro — corrupção do processo legislativo (compra de votos), com base no art. 55, § 1º. O STF admitiu a tese, mas, no caso da EC 41/2003, entendeu que o número de "votos comprados" não comprometeu o resultado, respeitado o quórum (ADI 4888). Fixe: o vício corrompe a vontade do parlamentar e ofende o devido processo legislativo e a moralidade.

◉◉◉ A inconstitucionalidade por omissão (negativa) não é a simples inércia, mas a inércia quando há dever de legislar (omissão qualificada), tipicamente diante de norma de eficácia limitada que carece de regulamentação. O descumprimento gera a "erosão da consciência constitucional". Atenção: se a CF manda o Executivo fazer algo e ele não faz, há mero descumprimento (via ordinária, obrigação de fazer), não inconstitucionalidade por omissão.

◉◉◉ Terminologia usada pelo Min. Marco Aurélio na ADPF 347 MC (origem na Corte Constitucional da Colômbia): "quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas, cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária". O STF reconheceu o sistema carcerário nesse estado, com o Judiciário atuando como coordenador institucional das medidas dos três poderes.

• Vulneração massiva e generalizada de direitos fundamentais de número significativo de pessoas;
• Prolongada omissão das autoridades no cumprimento de suas obrigações;
• Superação que pressupõe medidas complexas por pluralidade de órgãos (mudanças estruturais, alocação de recursos, correção de políticas);
• Potencialidade de congestionamento da justiça, caso todos os lesados acorram individualmente ao Judiciário.

◉◉◉ O vício é congênito à lei e aferido em face da Constituição vigente ao tempo da elaboração. Constituição (ou emenda) posterior que com ela conflite revoga a lei anterior — não há "inconstitucionalidade superveniente" no sentido clássico, mas direito intertemporal. Consequência prática: tratando-se de revogação/recepção, dispensa-se a reserva de plenário.

◉◉ A tese de Otto Bachof — de que haveria hierarquia entre normas constitucionais originárias, permitindo declarar a inconstitucionalidade de umas em face de outras — é rejeitada pelo STF, em razão do princípio da unidade da Constituição. O STF não é "fiscal do poder constituinte originário"; as cláusulas pétreas limitam apenas o poder constituinte derivado.

• Legislativo: controle na criação — a Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC) avalia a constitucionalidade durante o processo.
• Executivo: o veto jurídico (projeto inconstitucional), distinto do veto político (contrário ao interesse público).
• Judiciário: Mandado de Segurança impetrado por parlamentar para barrar projeto que ofenda o devido processo legislativo (direito líquido e certo).

• Medida provisória: o Congresso, ao apreciar a MP editada pelo Presidente, sindica seus pressupostos antes de deliberar o mérito (art. 62). Cada Casa realiza esse juízo — exemplo clássico de controle repressivo pelo Legislativo.
• Sustação de atos do Executivo: o Congresso susta atos normativos que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação (art. 49, V; arts. 68 e 84, IV).

O CNJ é órgão do Judiciário, mas com atribuições administrativas: aprecia a legalidade dos atos administrativos, não a constitucionalidade (MS 28872-AgR). Pode, contudo, determinar aos tribunais o cumprimento de jurisprudência pacífica do STF (ex.: reduzir adicional de férias a 1/3, conforme LOMAN — MS 31667-AgR; MS 27935-AgR), sem exorbitar sua competência. Não tem competência recursal — é órgão "sem jurisdição", não revê nem modifica decisão judicial (MS 28598-MC).

◉◉◉ O controle difuso (também: via de exceção/defesa, controle aberto) ocorre em caso concreto; a inconstitucionalidade é alegada incidenter tantum, como causa de pedir — não como pedido. A declaração fica na fundamentação, não no dispositivo (logo, não transita em julgado). Ex.: contribuinte que pede repetição de indébito alegando, como fundamento, a inconstitucionalidade da lei tributária. Origem: mundo — Marbury (1803); Brasil — 1891.

No controle difuso, não cabe ação declaratória incidental de constitucionalidade, pois o juiz não é competente para o controle abstrato (que é do TJ e do STF).

Regra clássica: efeitos inter partes e ex tunc. Exceção ao ex tunc: admite-se a modulação no controle difuso, por analogia ao art. 27 da Lei 9.868/99 (segurança jurídica/excepcional interesse social). Leading case: RE 197.917 (Mira Estrela) — o STF reduziu o número de vereadores de 11 para 9 com efeitos pro futuro, válidos só para a legislatura seguinte, para não comprometer toda a atuação anterior da Câmara.

Cabe controle de constitucionalidade em ação civil pública, desde que incidental (prejudicial à resolução do litígio), nunca como pedido principal — sob pena de usurpar a competência do STF e transformar a ACP em ADI por via transversa. Como a coisa julgada da ACP pode ser erga omnes, admitir o controle como objeto principal permitiria a um juiz de 1º grau arvorar-se em intérprete definitivo da Constituição.

◉◉◉ Art. 97: somente pela maioria absoluta de seus membros (ou do órgão especial) podem os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Nos tribunais, quem resolve a questão incidental é o Pleno ou órgão especial, não as turmas/câmaras. A cláusula é condição de eficácia jurídica da declaração; a decisão que a descumpre é nula.

◉◉ O CPC uniformizou o procedimento, em harmonia com o art. 97:

• Art. 948 — arguida a inconstitucionalidade, o relator, após ouvir o MP e as partes, submete a questão à turma/câmara competente.
• Art. 949, I e II — rejeitada a alegação, prossegue o julgamento; acolhida, lavra-se acórdão e remete-se ao plenário/órgão especial.
• Art. 949, p.ú. — dispensa-se a remessa se já houver pronunciamento do próprio tribunal ou do Plenário do STF.
• Art. 950 — designada a sessão, podem manifestar-se: as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pelo ato (§ 1º); os legitimados do art. 103 (§ 2º); e, como amicus curiae, outros órgãos/entidades (§ 3º), por despacho irrecorrível.

◉◉◉ Aproxima o controle difuso do concentrado: a decisão do STF em RE valeria para todos (erga omnes), não só para as partes, pois o STF atua como guardião da Constituição, não como mera instância recursal. Ataca os limites subjetivos da coisa julgada. É a teoria por trás da mutação do art. 52, X (Senado → publicidade). Mais aceita que a transcendência, mas o STF não reconhece tradicionalmente a vinculação da fundamentação.

O recurso extraordinário, embora traga caso concreto, ganha feição objetiva: transcende o interesse das partes e tutela a ordem constitucional objetiva — reforçado pela repercussão geral (EC 45/2004) e pela súmula vinculante (que nasce de casos concretos). O CPC/2015 ampliou a eficácia dos precedentes (julgamento por amostragem/repetitivos). A análise volta-se à tese, não aos sujeitos.

Requisito intrínseco de admissibilidade, antecedente e prejudicial (art. 102, § 3º); ônus do recorrente, em tópico preliminar; análise exclusiva do STF, que só recusa por 2/3. Há presunção absoluta de repercussão geral quando o RE impugna decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante (art. 1.035, § 3º, CPC). A decisão que não conhece o RE por ausência de repercussão geral é irrecorrível.

◉◉◉ O controle abstrato é, por influência alemã, processo objetivo: não resguarda interesses subjetivos, mas a higidez da ordem constitucional. Não há "lide" material nem "partes" em sentido próprio (embora existam autor e ente responsável pela norma no contraditório formal). Origem: 1934 (interventiva); EC 16/65 (abstrato, só o PGR); 1988 ampliou os legitimados (art. 103).

• Indisponibilidade: proposta a ação, não se admite desistência (art. 5º, Lei 9.868/99).
• Causa de pedir aberta: o STF não se adstringe aos parâmetros invocados pelo autor. Não confunda: livre quanto à causa de pedir (parâmetro), mas limitado pelo objeto (dispositivo impugnado).
• Sem prerrogativas fazendárias: prazo recursal em dobro e intimação pessoal não se aplicam (ADI 5814).
• Sem impedimento/suspeição de ministro (salvo foro íntimo) — ADI 6362.

Revogada a norma antes do julgamento, em regra há perda superveniente do objeto (ADI 1203). Exceções em que a ADI prossegue: (i) fraude processual — revogação proposital para evitar a declaração (ADI 3306); (ii) conteúdo do ato repetido em essência em outro diploma (ADI 2418, Info 824); (iii) STF já julgou o mérito sem ter sido comunicado da revogação. Lei estadual revogada no curso da ADI: pode ser julgada se a inicial for aditada ou se incidir exceção (a perda não é automática).

O Federalista (85 artigos, "Publius" = Hamilton, Madison e Jay): nos nºs 78 e 81, Hamilton esboça o controle de constitucionalidade, base para Marshall; o nº 10 (o mais célebre) defende a república representativa para neutralizar facções. Autores que influenciaram o modelo concentrado: Jellinek (1885), Franz Weyr (Tchecoslováquia, 1920) e Kelsen (Áustria, 1920).