Poderes Administrativos · Ponto 6

◉◉ Poderes administrativos são prerrogativas exorbitantes do Direito comum de que dispõe a Administração para cumprir suas finalidades de interesse público. Fundam-se no superprincípio da supremacia do interesse público e têm natureza instrumental: não se justificam por si, mas como meios de realizar os fins coletivos. Ainda que atendam a interesse público secundário (patrimonial do Estado), só se legitimam se voltados ao interesse público primário (bem comum da coletividade).

◉◉◉ São obrigatórios e irrenunciáveis — verdadeiros poderes-deveres. Não cabe ao administrador transigir sobre sua aplicação; são imposições dirigidas, antes de tudo, aos próprios agentes públicos. Seu exercício, porém, ocorre dentro do Direito: submete-se à legalidade em sentido amplo, à razoabilidade e à proporcionalidade, e respeita as garantias fundamentais — notadamente o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Superou-se a visão monolítica e unilateral da Administração: fala-se hoje em Administração dialógica e policêntrica, em que o cidadão é partícipe, não mero “administrado”.

◉◉◉ No poder vinculado, todos os elementos do ato estão objetivamente definidos na lei, sem margem de apreciação. Diante do motivo (situação de fato-direito), certo agente (competência) deve editar determinado ato (forma e objeto) para específico fim público (finalidade) — tudo predeterminado. Não há juízo de conveniência: há dever de agir.

◉◉◉ No poder discricionário, a lei confere liberdade de apreciar conveniência e oportunidade. Essa liberdade recai apenas sobre parte dos elementos: pela doutrina tradicional, não existe ato integralmente discricionário — a discricionariedade só alcança motivo e objeto, sendo sempre vinculadas competência, forma e finalidade. Os elementos discricionários formam o mérito administrativo.

Há discricionariedade sempre que a lei ofereça mais de uma opção: expressamente (“facultado à Administração”, “poderá”); por alternativas textuais (ex.: alienação por concorrência ou leilão); ou pelo emprego de conceitos jurídicos indeterminados no motivo/objeto, que, após interpretação e no caso concreto, podem admitir soluções igualmente razoáveis.

Di Pietro subdivide os conceitos indeterminados em de valor, de experiência e técnicos: só os de valor geram discricionariedade (encerram valoração subjetiva); nos de experiência e técnicos o problema é de mera interpretação, com solução única. Celso Antônio B. de Mello: a discricionariedade por conceito indeterminado nunca é apriorística — só existe in concreto, quando remanescer mais de uma opção na “zona de incerteza” (halo de incerteza), entre a zona de certeza positiva e a negativa.

◉◉ É o poder de estruturação e coordenação interna das pessoas jurídicas da Administração (Direta e Indireta), escalonando órgãos e agentes no plano vertical. É interno: existe dentro de cada entidade, não se estende para fora nem entre uma entidade e outra. Decorre da desconcentração (especialização interna da função), do que resultam três atributos: é automático (surge com o escalonamento), permanente e irrestrito/ilimitado (não decorre da lei nem se prende a seus contornos, incidindo sobre todos os aspectos do agente subordinado).

O comando gera para o subordinado o dever de obediência — salvo ordens manifestamente ilegais, hipótese em que surge o dever de representação (art. 116, IV e XII, da Lei 8.112/1990: cumprir ordens superiores, exceto as manifestamente ilegais; e representar contra ilegalidade, omissão ou abuso). Recorde-se aqui o regime da delegação e avocação de competência, com suas hipóteses e limites.

◉◉◉ É o poder-dever de fiscalizar e aplicar sanções a quem, ligado por relação especial com o Estado, infringe normas administrativas, estatutárias ou contratuais que regem esse vínculo: o servidor que comete irregularidade, o particular que descumpre contrato administrativo, o aluno de escola pública. Espraia-se para fora da estrutura administrativa (alcança particulares com vínculo). É “sistema punitivo interno” não por se limitar ao interior da Administração, mas por recair sempre sobre quem tem sujeição especial.

Há alguma discricionariedade, jamais, porém, sobre a decisão de apurar a irregularidade ou de sancionar o infrator confirmado: isso é obrigatório, sob pena de condescendência criminosa (art. 320 do CP) e improbidade administrativa pela omissão (art. 11 da Lei 8.429/1992). Instaurado o processo, a discricionariedade existe no enquadramento (quando a infração vem em conceito indeterminado), na escolha da sanção adequada e na sua gradação, sempre nos limites legais e conforme o caso concreto.

Vigora a independência entre as instâncias civil, penal e administrativa: o PAD não se suspende só porque há ação penal sobre os mesmos fatos (STJ, MS 18.090-DF). É possível que a conduta seja lícita no crime, mas configure infração administrativa. A regra, contudo, não é absoluta: a absolvição criminal que reconheça a inexistência do fato ou a negativa de autoria repercute automaticamente na esfera administrativa (art. 126 da Lei 8.112/1990; art. 935 do CC; art. 66 do CPP).

◉◉◉ É o poder de editar normas gerais e abstratas complementares à lei, com efeitos erga omnes, para sua fiel execução. Não se confunde com o poder de legislar: são atos da Administração, no exercício da função administrativa, que não inovam a ordem jurídica — atos normativos derivados, de natureza secundum legem, subordinados à lei (ato originário). Decorre da separação de poderes (art. 2º da CF) e da legalidade (art. 5º, II).

Tecnicamente: poder normativo é o gênero conferido à Administração em geral (avisos, instruções normativas, regimentos, resoluções — cf. art. 87 da CF para o Ministro); poder regulamentar é o do Chefe do Executivo, para editar regulamentos sob a forma de decreto (art. 84, IV, por simetria aos demais entes). Regulamento é o ato; decreto é a forma. Doutrina e jurisprudência, porém, tratam-nos frequentemente como sinônimos — atenção à intenção da banca.

◉◉◉ Em sentido amplo, é toda atividade estatal restritiva de direitos e interesses dos cidadãos, administrativa ou legislativa. Em sentido restrito (polícia administrativa), é a atividade administrativa concreta de condicionar ou restringir direitos e interesses dos cidadãos, na forma da lei, em prol do interesse público. É atividade típica da Administração, ao lado do serviço público, do fomento e da intervenção na ordem econômica.

O art. 78 do CTN traz o conceito legal (limitar/disciplinar direito, interesse ou liberdade, regulando ato ou abstenção, em razão de interesse público quanto a segurança, higiene, ordem, costumes, produção, mercado, atividades dependentes de autorização, tranquilidade e propriedade). Consta do CTN porque o poder de polícia é hipótese da taxa de polícia. Só há taxa se a fiscalização for efetivamente exercida — não se cobra pela mera potencialidade.

O poder de polícia alcança os particulares em geral, sem vínculo especial — funda-se na sujeição geral (classificação de Renato Alessi, trazida por Oswaldo Aranha B. de Mello), em oposição à sujeição especial do poder disciplinar (aluno de escola pública, contratado). Distingue-se ainda do serviço público: a polícia limita a esfera individual (atividade jurídica, poder de império); o serviço a amplia (atividade material).

O Município é competente para fixar o horário de funcionamento do comércio local (SV 38; Súmulas 419 e 645 do STF). Mas ofende a livre concorrência a lei municipal que impede a instalação de estabelecimento do mesmo ramo em certa área (SV 49; Súmula 646) — aqui o vício não é de competência, mas de ofensa à ordem econômica (art. 170). O horário bancário compete à União (Súmula 19 do STJ), pois a disciplina das instituições financeiras é federal.

É constitucional atribuir às guardas municipais o poder de polícia de trânsito, inclusive para impor sanções (STF, RE 658.570/MG, repercussão geral): poder de polícia não se confunde com segurança pública, nem é exclusivo das entidades policiais (art. 144 não é exaustivo). Em julgado posterior, o STF também admitiu que as guardas exerçam ações de segurança urbana, inclusive policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos do art. 144 e excluída a polícia judiciária, sob controle externo do MP (STF, RE 608.588/SP, repercussão geral).

Autoexecutoriedade — a Administração executa a medida por meios diretos, sem o Judiciário (ex.: demolição de imóvel em ruína). Só existe com previsão legal ou urgência. Coercibilidade — impor unilateralmente a medida, independentemente da vontade do particular, inclusive com força; é indissociável da autoexecutoriedade (Di Pietro). Exigibilidade — compelir por meios indiretos de coerção (ex.: multa). Nem todo ato de polícia é coercitivo/autoexecutório (não o são os preventivos de consentimento).

Prazo prescricional da ação punitiva do poder de polícia federal: 5 anos, contados da prática do ato ou, na infração permanente/continuada, do dia em que cessou. Os mesmos 5 anos valem para a cobrança das multas não pagas (art. 1º-A). Se o fato também for crime, aplicam-se os prazos penais (art. 1º, § 2º). Prescrição intercorrente: incide quando o procedimento fica paralisado por mais de 3 anos, pendente de julgamento ou despacho (art. 1º, § 1º).

◉◉ A doutrina moderna majoritária enuncia quatro poderes e trata a autotutela como princípio; parte da doutrina, porém, a lista como poder, por ser prerrogativa fundada na supremacia do interesse público. É o poder-dever de a Administração controlar seus próprios atos: anulando os ilegais e revogando os inconvenientes ou inoportunos.

A Administração controla validade e mérito, inclusive de ofício. O Judiciário, no exercício da jurisdição, só controla a legalidade (ampla) e apenas por provocação (inércia da jurisdição), sem invadir o mérito. Atenção: o Judiciário também exerce função administrativa atípica — sobre seus próprios atos administrativos exerce autotutela (validade e mérito). O que jamais faz, como jurisdição, é controlar o mérito de ato administrativo alheio.

Súmula 346: a Administração pode declarar a nulidade dos próprios atos. Súmula 473: pode anular os atos ilegais (deles não se originam direitos) ou revogar por conveniência/oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.