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Estudo de caso · discursiva · TJDFT 2023
Dissertar sobre a perda alargada, comparando o Código Penal e a Lei de Drogas quanto ao fundamento, aos pressupostos, à presunção de inocência, ao pedido e às espécies de confisco.
Discorra sobre a “perda alargada”. Atente aos seguintes pontos, anotando a diferença entre a aplicabilidade do instituto ao crime de tráfico de drogas e nos demais casos de incidência da legislação penal comum: a) Fundamentação legal, definição e motivação; b) Pressupostos para a sua incidência; c) (In)compatibilidade do instituto com a presunção de inocência; d) Efeitos da sentença, necessidade de pedido pela parte e faculdade do Magistrado; e) Extensão da perda quanto aos tipos de confisco.
Enunciado da prova transcrito do espelho de correção, sem o caderno da prova; valor da questão: não informado.
Dissertar sobre a perda alargada, comparando o Código Penal e a Lei de Drogas quanto ao fundamento, aos pressupostos, à presunção de inocência, ao pedido e às espécies de confisco.
Espelho oficial: 1 item, sem valor por item no espelho. A conduta esperada está parafraseada do espelho da prova.
Os parágrafos-modelo são sugestões de redação para provas discursivas e sentenças, não fórmulas: mostram como o tópico estudado vira fundamentação na voz de quem julga. Use-os para treinar a estrutura (premissa, regra, aplicação ao caso, conclusão) e adapte a linguagem ao enunciado.
M1 · Fundamento, definição e motivação
A perda alargada, ou confisco alargado, está no art. 91-A do Código Penal, incluído pela Lei 13.964/2019, e, no tráfico de drogas, no art. 63-F da Lei 11.343/2006, incluído pela Lei 13.886/2019. Consiste na perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele compatível com o seu rendimento lícito. A motivação é impedir a blindagem patrimonial de quem faz do crime fonte de riqueza: o confisco clássico do art. 91, II, «b», só alcança o produto e o proveito ligados ao fato provado, e o agente que vive do crime conserva o patrimônio acumulado em fatos não descobertos.
M2 · Pressupostos: Código Penal e Lei de Drogas
No regime comum, os pressupostos são a condenação por infração a que a lei comine pena máxima superior a seis anos de reclusão e a incompatibilidade entre o patrimônio e a renda lícita, entendido o patrimônio como os bens de titularidade ou domínio e benefício do condenado, na data da infração ou depois, e os transferidos a terceiros a título gratuito ou por contraprestação irrisória desde o início da atividade criminal (CP, art. 91-A, caput e § 1º). Na Lei de Drogas, aos mesmos pressupostos se soma um requisito: elementos probatórios que indiquem conduta criminosa habitual, reiterada ou profissional do condenado ou sua vinculação a organização criminosa (art. 63-F, § 1º). O traficante eventual, ainda que com patrimônio incompatível, não sofre a perda alargada da lei especial.
M3 · Presunção de inocência
A compatibilidade com a presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII) divide a doutrina. Lopes Jr. vê na presunção de ilicitude do patrimônio e na carga probatória atribuída à defesa uma afronta à garantia. Pacelli sustenta que não há inversão do ônus propriamente dita, mas presunção relativa apoiada em fato provado pela acusação, o desnível patrimonial. Adoto a segunda leitura, com as garantias que a primeira exige: a perda só se decreta depois da condenação, cabe à acusação provar a diferença, preferencialmente por perícia contábil, e o condenado pode demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio (CP, art. 91-A, § 2º; Lei 11.343/2006, art. 63-F, § 3º). A Constituição, ademais, admite a perda de bens como resposta penal (art. 5º, XLVI, «b»), e o confisco do tráfico tem assento próprio no art. 243, parágrafo único.
M4 · Efeito da sentença, pedido e faculdade do juiz
A perda alargada é efeito da condenação, mas não automático. No Código Penal, deve ser requerida expressamente pelo Ministério Público por ocasião do oferecimento da denúncia, com a indicação da diferença apurada (art. 91-A, § 3º), e o juiz, na sentença, declara o valor da diferença e especifica os bens perdidos (§ 4º); por isso não se decreta de ofício nem a pedido tardio. Na Lei de Drogas, o art. 63-F não repete a exigência de pedido com a denúncia, de modo que a decretação se apoia na prova dos requisitos do § 1º, respeitado o contraditório. Em ambos os casos, a lei diz «poderá ser decretada»: é faculdade do juiz, que decide fundamentadamente à vista da prova, e não efeito que se impõe.
M5 · Extensão: as espécies de confisco
A perda alargada convive com outras espécies de confisco. O confisco clássico alcança os instrumentos de porte ilícito e o produto ou o proveito do crime (CP, art. 91, II). O confisco por equivalente atinge bens lícitos de valor igual ao do produto ou do proveito não encontrado ou situado no exterior, sem presunção sobre a origem, e admite sequestro cautelar (art. 91, §§ 1º e 2º). O confisco dos instrumentos de organizações criminosas e milícias dispensa a ilicitude do porte (art. 91-A, § 5º). No tráfico, o confisco constitucional alcança todo bem de valor econômico apreendido em decorrência do crime, sem exigência de habitualidade ou adulteração (CF, art. 243, parágrafo único; STF, RE 638.491, Tema 647). A perda alargada vai além de todas: atinge o patrimônio incompatível, não ligado a fato determinado.
Os tópicos de Medidas cautelares reais e destinação de bens que esta questão exige: