Fundamentos, objetivos e pluralismo político · Discursiva do TRF3 21º (banca própria, 2025), questão 1

M1 · Abertura e plano da dissertação

A Constituição de 1988 é um sistema aberto e plural, e essa abertura tem limites: os paradoxos da tolerância, da liberdade e da democracia mostram que o pluralismo só sobrevive se se defender de quem pretende suprimi-lo. Para demonstrá-lo, examinam-se, em sequência, o conceito e os fundamentos de cada tema, a relação entre eles, a competência da Justiça Federal e dois julgados do STF, com posição sobre cada um.

M2 · Constituição como sistema aberto

A Constituição é um sistema normativo aberto de regras e princípios (Canotilho): aberto pelo elemento formal, a textura dos princípios e dos conceitos indeterminados; pelo material, os valores plurais que acolhe; pelo temporal, a atualização pela interpretação e pela mutação constitucional; e pelo pessoal, a sociedade aberta dos intérpretes (Häberle). Para Luhmann, o direito é operativamente fechado e cognitivamente aberto, e a Constituição acopla direito e política. Os fundamentos estão no Título I e no art. 5º, § 2º, e, no plano internacional, nas normas de interpretação da Convenção Americana (art. 29) e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art. 5º).

M3 · Pluralismos e dever de tolerância

O pluralismo é princípio fundamental de efeito irradiante (art. 1º, V): projeta-se como pluralismo partidário (art. 17), religioso (art. 5º, VI, e art. 19, I), de ideias no ensino (art. 206, III), de expressão (art. 220), cultural (arts. 215 e 216), étnico (art. 231) e jurídico; no plano internacional, a Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais (UNESCO, 2005; Decreto 6.177/2007, a conferir) e as liberdades de consciência, de religião e de expressão da Convenção Americana (arts. 12 e 13). Supõe uma sociedade de vários centros de poder (Bobbio), lida pelo constitucionalismo comunitário (Cittadino), com discursos de aplicação atentos ao caso (Günther) e reconhecimento das ordens comunitárias (Boaventura de Sousa Santos). Impõe a todos o dever de tolerância.

M4 · O paradoxo da tolerância

Paradoxo não se confunde com colisão: nesta, dois princípios válidos se ponderam; naquele, o princípio levado ao extremo destrói a si mesmo. Para Popper, a tolerância ilimitada elimina a tolerância; por isso a sociedade aberta responde ao intolerante primeiro com o argumento racional e só depois, se ele recusa o diálogo e prega a violência, com a força legítima. Habermas situa o limite no que nega as condições do discurso democrático. Fundam o paradoxo o art. 3º, IV, o art. 17, § 4º, e a Convenção Interamericana contra o Racismo (Decreto 10.932/2022), com equivalência de emenda constitucional.

M5 · O paradoxo da liberdade

O paradoxo da liberdade (Popper) mostra que a liberdade sem limites permite ao forte subjugar o fraco. Por isso a liberdade de expressão é absoluta na eficácia, sem censura prévia, e relativa no exercício, com direito de resposta e indenização (art. 5º, IV e V; Convenção Americana, art. 13). A apologia do ódio que incita à discriminação ou à violência fica fora da proteção (Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, art. 20). A tradição vem de Locke (1689), Voltaire (1763) e Mill (1859), com o princípio do dano, e é retomada por Popper e Habermas.

M6 · O paradoxo da democracia

O paradoxo da democracia é a possibilidade de a maioria escolher a tirania. A resposta é a democracia constitucional, ou militante (Loewenstein): a soberania popular se exerce nos termos da Constituição (art. 1º, parágrafo único), os partidos devem resguardar o regime democrático (art. 17), o voto periódico é cláusula pétrea (art. 60, § 4º, II), a Lei 14.197/2021 pune os atentados ao Estado Democrático de Direito e o Protocolo de Ushuaia faz da democracia condição da integração regional. Para Habermas, autonomia pública e autonomia privada são cooriginárias.

M7 · A inter-relação dos três temas

Os três temas se implicam. A Constituição é aberta porque é plural; o pluralismo só sobrevive com tolerância; e a tolerância, a liberdade e a democracia, sem limite, geram paradoxos que ameaçam o próprio pluralismo. A abertura, portanto, não é ilimitada: cede diante do núcleo do Título I e das cláusulas pétreas. A interpretação é partilhada pela sociedade, mas garantida em último grau pela jurisdição constitucional, que deve evitar a visão monocular de quem enxerga um só dos valores em conflito.

M8 · A competência da Justiça Federal

A competência federal não se esgota na transcrição do art. 109. Cabem à Justiça Federal os crimes políticos (art. 109, IV), como a tentativa de golpe de Estado do art. 359-M do Código Penal, incluído pela Lei 14.197/2021, quando presentes a motivação e a lesão política, com recurso ordinário ao STF; o discurso de ódio racial publicado em rede aberta e acessível no exterior, crime previsto em tratado com nota de transnacionalidade (art. 109, V; Tema 393); e as graves violações de direitos humanos deslocadas pelo incidente do art. 109, V-A e § 5º. A perspectiva de gênero (Resolução CNJ 492/2023) orienta o julgamento dos discursos misóginos.

M9 · Dois julgados do STF e a posição

No caso Ellwanger (HC 82.424), o STF afirmou que o antissemitismo é racismo e que a liberdade de expressão não ampara a incitação ao ódio: é o paradoxo da tolerância a serviço do pluralismo. Na ADO 26, enquadrou a homotransfobia na Lei 7.716/1989, preservada a pregação religiosa sem discurso de ódio. Adere-se ao primeiro, que aplica o critério de Popper; ao segundo, com ressalva: o resultado protege grupo vulnerável e realiza o art. 3º, IV, mas a técnica tensiona a reserva legal penal, e a lei do Congresso seria a resposta mais segura.