Ponto 11 · Noções Gerais sobre a Pena

◉◉◉ Pena é a espécie de sanção penal, prevista em lei, imposta pelo Estado ao autor de uma infração penal como consequência jurídica da prática de um fato típico, ilícito e culpável. Traduz o princípio nulla poena sine crimine (não há pena sem crime) e nulla poena sine lege (não há pena sem lei prévia). Sua imposição depende do devido processo legal e é a manifestação concreta do poder punitivo estatal (o jus puniendi).

◉◉ Ao semi-imputável perigoso o juiz não aplica pena e medida de segurança cumuladas: adota o sistema vicariante (ou unitário) — ou reduz a pena de um a dois terços (art. 26, p.ú., do CP), ou a substitui por medida de segurança (art. 98). Nunca as duas ao mesmo tempo sobre o mesmo fato, o que caracterizaria dupla punição. O antigo sistema do duplo binário (que somava pena + medida de segurança) foi abandonado pela Reforma de 1984.

◉◉ Somam-se três. (1) Pessoal: inimputabilidade ou semi-imputabilidade — ao tempo do fato ou superveniente na execução da pena. (2) Material: periculosidade, o risco concreto de reiteração por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto/retardado; no inimputável ela é presumida (basta o laudo), no semi-imputável deve ser real (demonstrada em perícia). (3) Objetivo: prática de fato típico e ilícito (injusto penal) — se o fato é atípico, não provado ou acobertado por excludente de ilicitude, o réu é absolvido sem medida de segurança, ainda que perigoso.

◉◉ São duas (art. 96 do CP): internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, equivalente ao regime fechado (inc. I), e tratamento ambulatorial, de comparecimento periódico ao médico, próximo da restritiva (inc. II). Pela letra do art. 97, caput, o crime punível com reclusão imporia internação e o punível com detenção admitiria o ambulatorial; doutrina e jurisprudência, porém, deslocam o critério: o que define a espécie é a periculosidade e a necessidade terapêutica do agente, não a natureza da pena (TJDFT). Prazo mínimo de 1 a 3 anos (art. 97, §1º); o ambulatorial converte-se em internação a qualquer tempo, se necessário a fins curativos (art. 97, §4º; art. 184 da LEP, mínimo de 1 ano).

◉◉◉ Aplica-se por prazo indeterminado, até a perícia atestar a cessação da periculosidade — reavaliação ao fim do prazo mínimo e, depois, anual (art. 97, §§1º e 2º). Como a lei não fixa teto, a vedação de sanções perpétuas (art. 5º, XLVII, "b", da CF) e os princípios da isonomia e proporcionalidade impõem um limite: o inimputável não pode sofrer restrição mais gravosa ou duradoura do que a pena do imputável em situação equivalente. Sobre qual é o teto, STJ e STF divergem (Súmula 527 × 40 anos) — divergência detalhada no §5.

◉◉ Constatada a cessação, a desinternação (ou a liberação, no ambulatorial) é sempre condicional: restabelece-se a medida se, em 1 ano, o agente pratica fato indicativo da persistência da periculosidade (art. 97, §3º). Ponto sensível: a cessação não autoriza converter a medida de segurança em pena — a medida não é retributiva, mas preventivo-curativa. Não confundir com o caminho inverso, este admitido: sobrevindo doença mental ao condenado durante a execução da pena, a privativa de liberdade pode ser convertida em internação (art. 41 do CP; art. 183 da LEP).

◉ Computa-se na medida de segurança o tempo de prisão provisória (no Brasil ou no estrangeiro), de prisão administrativa e de internação em hospital de custódia (art. 42 do CP). A detração incide sobre o prazo mínimo de internação ou tratamento, mas não gera extinção automática: como a duração se prende à cessação da periculosidade — aferida por laudo e decisão judicial —, exaurido o mínimo a medida só termina com perícia favorável.

◉ No inimputável, impor a medida de segurança afasta a pena de multa: cumulá-las contrariaria o sistema vicariante, que substitui integralmente a resposta punitiva pela preventivo-curativa. No semi-imputável a quem se aplica pena reduzida cumulada com multa, esta é exigível; sobrevindo incapacidade no curso da execução, a exigibilidade da multa fica suspensa enquanto durar a medida de segurança substitutiva.

◉◉◉ A pena é retribuição, expiação, castigo — um fim em si mesma, decorrência lógica do delito. Pune-se porque se pecou (quia peccatum est), sem qualquer finalidade ulterior de prevenir crimes ou ressocializar. Para Kant, é imperativo ético (retribuição ética): a pena é exigência da justiça, e o condenado não pode ser usado como meio para fins sociais. Para Hegel, é retribuição jurídica (dialética): o crime nega o Direito, a pena nega o crime e, assim, reafirma a ordem violada.

◉◉◉ A pena é meio para uma finalidade: prevenir novos crimes (ne peccetur — para que não se peque). Divide-se em dois eixos que se cruzam. Quanto ao destinatário: prevenção geral (voltada à coletividade) e especial (voltada ao próprio condenado). Quanto ao modo de agir: positiva e negativa. É a matriz de todas as pegadinhas do ponto.

◉◉◉ Concilia as anteriores: a pena tem várias finalidades (é polifuncional). A leitura dominante é dinâmica — cada momento da pena realça uma função. Roxin propõe a teoria dialética unificadora, em que retribuição e prevenção se harmonizam sem que uma anule a outra, sempre com a culpabilidade como limite da pena.

• CP, art. 59 — pena "necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime" (retribuição + prevenção).
• CADH, art. 5.6 (Pacto de San José) — as penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.
• LEP, art. 1º — a execução visa efetivar a decisão e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado.
• LEP, art. 22 — a assistência social ampara o preso e o prepara para o retorno à liberdade (viés reeducativo).

◉◉ Forma distinta de pensar a resposta ao crime: busca a reparação dos danos por meio da participação ativa e conjunta dos envolvidos — acusado, vítima e comunidade —, na construção de um acordo restaurativo. O conflito não é resolvido por um órgão da justiça criminal, mas por um mediador de órgão específico. Acrescenta à dualidade retribuição/prevenção uma terceira dimensão: a restauração. Roxin a coloca como "terceira via do Direito Penal" (a reparação do dano — Wiedergutmachung — ao lado da pena e da medida de segurança), fundada na subsidiariedade: o Estado renuncia à sanção porque as finalidades da pena foram atendidas por conduta positiva alternativa e mais eficaz.

◉ Faz-se pela conciliação promovida por órgãos do próprio sistema criminal (e não por mediador externo). Exemplos: a transação penal (Lei 9.099/95) e os termos de ajustamento de conduta para reparação de danos nas infrações ambientais (Lei 9.605/98). A Lei 11.719/08 confirmou a tendência ao permitir que o juiz, na sentença condenatória, fixe valor mínimo de indenização à vítima (art. 387, IV, do CPP).

◉◉ De matriz sobretudo norte-americana, o agente e o órgão acusador acordam sobre as consequências do crime, o que pressupõe a admissão da culpa (plea bargaining). O acordo pode recair sobre a imputação (charge bargaining), sobre a pena e demais consequências, como perdimento de bens e reparação (sentence bargaining), ou sobre ambas. No Brasil, manifesta-se por diversos diplomas — com destaque para a colaboração premiada (Lei 12.850/13, art. 4º) e o acordo de não persecução penal.

• Legalidade — não há pena sem lei (nulla poena sine lege).
• Anterioridade — a lei que comina a pena deve ser anterior ao fato.
• Retroatividade da lei penal benéfica — a lex mitior retroage (art. 5º, XL, da CF).
• Personalidade (responsabilidade pessoal / intranscendência) — a pena não passa da pessoa do condenado.
• Individualização — a pena deve ajustar-se ao fato e ao agente concretos.
• Humanidade — veda penas cruéis, degradantes e perpétuas.
• Proporcionalidade — a pena deve guardar proporção com a gravidade do injusto.
• Inderrogabilidade (inevitabilidade) — presentes os pressupostos, a pena deve ser aplicada e cumprida.
• Vedação ao bis in idem — ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato.

◉◉◉ A individualização (art. 5º, XLVI, da CF) opera em três planos sucessivos: (1) legislativa — o legislador comina, para cada crime, uma pena entre um mínimo e um máximo; (2) judicial — o juiz fixa a pena concreta pelo método trifásico do art. 68 do CP (pena-base pelas circunstâncias do art. 59 → agravantes e atenuantes → causas de aumento e diminuição); (3) executória — a execução se ajusta ao condenado (progressão de regime, individualização do tratamento penal — art. 5º da LEP).

◉◉ "Nenhuma pena passará da pessoa do condenado" (art. 5º, XLV, da CF). A pena em sentido estrito é intransmissível — extingue-se com a morte do agente. Mas o próprio inciso ressalva que a obrigação de reparar o dano e a decretação de perdimento de bens podem, nos termos da lei, estender-se aos sucessores e contra eles executar-se até o limite do patrimônio transferido. Não é exceção à personalidade: reparação e perdimento têm natureza civil/patrimonial, não penal.

◉◉ A humanidade proíbe penas cruéis, desumanas ou degradantes e as de caráter perpétuo (conecta-se diretamente ao rol de penas proibidas — §5). A proporcionalidade tem duas faces: a proibição de excesso (Übermassverbot) — o Estado não pode punir além da gravidade do injusto — e a proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) — tampouco pode tutelar de menos bens jurídicos relevantes, sob pena de infraproteção.

◉◉ Presentes os pressupostos, a pena não pode deixar de ser aplicada e fielmente cumprida — decorrência da legalidade. Mas convive com a necessidade concreta da pena: a própria lei autoriza deixar de aplicá-la, como no perdão judicial do homicídio culposo, quando as consequências atingem o agente de forma tão grave que a sanção se torna desnecessária (art. 121, § 5º, do CP). É ainda mitigada por institutos como o sursis, o livramento condicional e a prescrição.

◉◉◉ Veda a dupla punição pelo mesmo fato. Não tem previsão expressa na Constituição — sua sede convencional está no art. 20 do Estatuto de Roma (ne bis in idem). A vedação abrange três aspectos: processual (ninguém é processado duas vezes pelo mesmo fato), material (ninguém é condenado duas vezes pelo mesmo fato) e execucional (ninguém cumpre duas sanções pelo mesmo fato).

◉◉◉ Não haverá penas: (a) de morte, salvo em caso de guerra declarada; (b) de caráter perpétuo; (c) de trabalhos forçados; (d) de banimento; (e) cruéis. O rol é taxativo quanto às proibições, mas cada alínea exige leitura cuidadosa das exceções e das figuras que parecem violá-la e não violam.

Só é admitida em caso de guerra declarada (art. 84, XIX, da CF), prevista no Código Penal Militar e executada por fuzilamento. Fora daí, a Lei do Abate (Lei 9.614/98, que alterou o Código Brasileiro de Aeronáutica) autoriza a destruição de aeronave classificada como hostil. Prevalece que não é pena de morte: é medida extrema de defesa da soberania (sem processo nem condenação), e não sanção penal. Há, ainda, hipóteses equivalentes à "morte" da pessoa jurídica: liquidação forçada da PJ ambiental (art. 24 da Lei 9.605/98) e dissolução compulsória da PJ infratora (art. 19 da Lei Anticorrupção — Lei 12.846/13).

Em consonância com a vedação, o art. 75 do CP fixa que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 anos. É o teto que impede a perpetuidade de fato. Prevalece que as medidas de segurança também não podem ser perpétuas.

Banimento é a expulsão do nacional do território do próprio país — pena vedada. Não confundir com institutos legítimos que atingem estrangeiros: deportação (saída compulsória por entrada/estada irregular), expulsão (retirada do estrangeiro nocivo ao interesse nacional), extradição (entrega a outro Estado para processo/pena) e entrega (surrender, ao Tribunal Penal Internacional). Nenhum deles é banimento, pois este recai sobre o brasileiro, expulso da própria pátria.

Abrange toda pena desumana ou degradante, atentatória à dignidade da pessoa humana — conecta-se ao princípio da humanidade e à vedação da tortura (Lei 9.455/97). É o parâmetro material contra excessos punitivos; discussões sobre a constitucionalidade de regimes rigorosos (como o RDD) gravitam em torno dessa cláusula, prevalecendo a constitucionalidade quando preservado o núcleo da dignidade.

◉◉◉ A CF admite, "entre outras" (rol exemplificativo): privação/restrição da liberdade; perda de bens; multa; prestação social alternativa; suspensão ou interdição de direitos. O art. 32 do CP prevê três espécies: I — privativas de liberdade; II — restritivas de direitos; III — de multa.

◉◉◉ No Código Penal, são duas: reclusão e detenção. A prisão simples é a privativa de liberdade das contravenções penais (Lei de Contravenções Penais — Decreto-Lei 3.688/41), cumprida sem rigor penitenciário, jamais em regime fechado. Reclusão e detenção não são intercambiáveis: a escolha do legislador projeta efeitos por todo o sistema.

◉◉ O art. 43 do CP arrola cinco (o inciso III foi vetado): (1) prestação pecuniária; (2) perda de bens e valores; (3) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (4) interdição temporária de direitos; (5) limitação de fim de semana. São, em regra, substitutivas e autônomas: o juiz aplica a PPL e a substitui por PRD, presentes os requisitos do art. 44 do CP (pena não superior a 4 anos e crime sem violência ou grave ameaça — ou, qualquer que seja a pena, se culposo; réu não reincidente em crime doloso; circunstâncias favoráveis).

◉◉ Fixada em dias-multa: no mínimo 10 e no máximo 360 (art. 49 do CP). O valor de cada dia-multa vai de 1/30 até 5 vezes o maior salário mínimo mensal, conforme a situação econômica do réu, e pode ser elevado até o triplo se, ainda assim, revelar-se ineficaz (art. 60, § 1º).

◉◉ Se o réu está preso preventivamente e é condenado (em 1ª instância ou em grau de apelação), admite-se antecipar a execução, porque o instituto o favorece: permite pleitear progressão de regime e demais benefícios antes do trânsito em julgado. Base: art. 2º, p.ú., da LEP (aplica-se ao preso provisório) e art. 8º da Resolução CNJ 113/2010 (guia de recolhimento provisória). O STF consolidou:

• Súmula 716/STF: admite-se a progressão de regime, ou a aplicação imediata de regime menos severo, antes do trânsito em julgado.
• Súmula 717/STF: a prisão especial não impede a progressão de regime fixada em sentença ainda não transitada.

◉◉◉ Depois de um vaivém de duas décadas, atualmente a execução provisória da pena é proibida: o cumprimento só pode iniciar com o trânsito em julgado para ambas as partes. Antes disso, a prisão só é possível na modalidade cautelar (preventiva), presentes os requisitos do art. 312 do CPP — nunca como execução antecipada da pena. O art. 283 do CPP foi declarado constitucional.

◉◉ Como a pena só pode ser executada após o trânsito para ambas as partes, o STF (ARE 848.107/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2023) definiu que o prazo da prescrição da pretensão executória só começa a correr desse mesmo marco — o trânsito em julgado para ambas as partes. Declarou-se a não recepção da locução "para a acusação" do art. 112, I, do CP. A tese teve modulação: aplica-se aos casos em que a pena não foi declarada extinta pela prescrição e cujo trânsito para a acusação ocorreu após 12/11/2020.

◉◉ A vedação também alcança a PRD: sua execução depende do trânsito em julgado (Súmula 643/STJ), em coerência com o art. 147 da LEP, que exige a condenação definitiva. O STJ já vedava a execução provisória de PRD antes mesmo das ADCs.