Ponto 2 — A atividade empresarial, o estabelecimento e o nome empresarial

◉◉◉ É empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços art. 966. A doutrina decompõe em quatro requisitos cumulativos: (i) profissionalidade — habitualidade, continuidade, pessoalidade e monopólio das informações; (ii) atividade econômica — voltada ao lucro (ainda que dê prejuízo), distinta da atividade meramente assistencial; (iii) organização dos fatores de produção — capital, trabalho, insumos e tecnologia; (iv) produção ou circulação de bens ou serviços no mercado (basta um dos verbos — produção ou circulação — e um único destinatário serve, desde que não familiar).

Empresário ≠ empresa ≠ estabelecimento. O empresário é o sujeito (pessoa natural ou jurídica); a empresa é a atividade economicamente organizada; o estabelecimento é o complexo de bens. E cuidado: o sócio não é empresário (é empreendedor/investidor), e o administrador tampouco (é mandatário da pessoa jurídica). Empresário é a própria sociedade empresária ou o empresário individual.

◉◉◉ É empresária a sociedade cujo objeto é o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro; é simples, por exclusão, a que não é empresária (atividade intelectual, ou econômica sem organização empresarial) art. 982, caput. A empresária registra-se na Junta Comercial; a simples, no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.

A sociedade empresária tem personalidade jurídica com patrimônio separado — cabe desconsideração da personalidade (art. 50) para atingir o sócio. Já o empresário individual é pessoa física: não há divisão patrimonial nem desconsideração — os bens pessoais e empresariais formam um único patrimônio (responsabilidade ilimitada). O CNPJ do empresário individual serve apenas a fins tributários; para o Direito de Empresa, pessoa física e empresário individual são a mesma pessoa.

◉◉◉ Pode ser empresário quem está em pleno gozo da capacidade civil e não é legalmente impedido art. 972. O menor emancipado pode (é capaz). O incapaz não pode iniciar a empresa.

◉◉ São impedidos de ser empresário individual, entre outros: magistrados e membros do MP; militares da ativa; servidores públicos (nos termos de seus estatutos); falidos não reabilitados; leiloeiros; corretores; despachantes aduaneiros; deputados/senadores em relação a empresa com favor decorrente de contrato com o poder público. Podem, porém, ser sócios cotistas ou acionistas de sociedade que limite a responsabilidade (Ltda ou S/A), desde que não administrem. Se o impedido exercer empresa, os atos são válidos e ele responde pelas obrigações — não pode invocar o próprio impedimento para se escusar art. 973 — sem prejuízo das sanções cíveis, penais e administrativas.

◉◉◉ Para o exercente de atividade rural como principal profissão, o registro na Junta é facultativo arts. 971 e 984. Enquanto não se registra, ele não é empresário — se pessoa física, é produtor rural/agricultor familiar (fora do Direito de Empresa); se pessoa jurídica, é sociedade simples rural. Se opta por registrar, equipara-se ao empresário para todos os efeitos, inclusive falência e recuperação judicial.

◉◉ Cônjuges podem contratar sociedade entre si ou com terceiros, exceto nos regimes da comunhão universal (para evitar confusão patrimonial) e da separação obrigatória (para evitar burla à imposição legal) art. 977. Nos demais regimes (comunhão parcial, separação convencional, participação final nos aquestos), é livre.

O empresário casado pode, independentemente de outorga conjugal e qualquer que seja o regime, alienar ou gravar de ônus real os imóveis do patrimônio da empresa art. 978 — as relações empresariais são dinâmicas. No empresário individual (sem separação patrimonial), a doutrina exige, para a dispensa, prévia averbação da afetação do imóvel ao patrimônio empresarial no Registro de Imóveis e na Junta Enunciado 58 da II Jornada de Direito Comercial. Situações como pacto antenupcial, doação, herança com incomunicabilidade, separação e reconciliação só valem contra terceiros se averbadas na Junta — não basta o Registro Civil.

◉◉◉ O empresário deve inscrever-se antes de iniciar a atividade art. 967. O registro produz dois efeitos: (1) publicidade e oponibilidade erga omnes dos atos; (2) proteção ao nome empresarial. Regra-mãe do sistema: os atos arquivados são públicos — qualquer interessado obtém cópia mediante pagamento.

É colegiada (turma de 3) a decisão sobre atos de S/A, sobre transformação, incorporação, fusão e cisão e sobre consórcio/grupo; nos demais casos, é singular. A Junta examina apenas os requisitos formais do ato — não ingressa no mérito da legalidade material (um ato materialmente ilegal pode, em tese, ser arquivado). Empresas de aviação, navegação, seguradoras e bancos só se registram com autorização prévia do órgão competente.

A proteção ao nome cessa com a dissolução total (liquidação) ou com a inatividade reiterada — ausência de qualquer arquivamento por 10 anos sem comunicar à Junta o desejo de manter-se em funcionamento, o que enseja o cancelamento do registro art. 60 da Lei 8.934/94 (confira o prazo vigente — Pontos a verificar).

◉◉◉ Obrigatório geral (para todos): o Livro Diário, substituível por fichas na escrituração mecanizada/eletrônica art. 1.180. Especiais (só para algumas sociedades): registro de duplicatas; entrada/saída de armazém-geral; e, nas S/A, registro de ações nominativas, atas e presença de acionistas. Facultativos: livro-caixa, conta-corrente. Não há sanção empresarial direta pela falta de escrituração — mas há reflexos tributários/trabalhistas e, na crise, a falta de escrituração/balanço configura crime falimentar art. 168 da Lei 11.101/2005.

Os livros fazem prova contra o autor (que pode provar o contrário por outros meios — presunção juris tantum) e a favor do autor, se regulares, no litígio entre empresários CPC, arts. 417 e 418. Vale o princípio da indivisibilidade: lançamentos favoráveis e desfavoráveis são considerados em conjunto CPC, art. 419. Requisitos intrínsecos (língua nacional, forma contábil, sem entrelinhas/rasuras/emendas) e extrínsecos (termos de abertura e fechamento + autenticação na Junta).

O sigilo não se aplica à fiscalização tributária art. 1.193, limitado o exame aos pontos objeto da investigação Súmula 439 do STF. E a exibição judicial de livros pode ser requerida como medida preventiva Súmula 390 do STF. A falsidade/inexatidão da escrituração pode ser demonstrada por qualquer meio de prova art. 226, parágrafo único, do CC.

◉◉ Obrigação de levantar anualmente o balanço patrimonial (ativo e passivo — art. 1.188) e o de resultado econômico (lucros ou prejuízos — art. 1.189) art. 1.179. A ausência dos balanços devidos, na crise, é crime falimentar art. 168, § 1º, II, da Lei 11.101/2005.

◉◉◉ Nome empresarial é a firma ou a denominação adotada para o exercício da empresa art. 1.155, com proteção constitucional CF, art. 5º, XXIX. Firma forma-se pelo nome civil (do empresário individual — art. 1.156 — ou dos sócios de responsabilidade ilimitada — art. 1.157). Denominação usa elemento fantasia (+ ramo). Equipara-se ao nome empresarial, para proteção, o nome de sociedades simples, associações e fundações.

Veracidade: a firma deve espelhar o quadro atual — nome de sócio falecido/retirado/excluído não pode ser conservado na firma art. 1.165 (a S/A pode, por homenagem, manter na denominação o nome de fundador). Novidade/anterioridade: não coexistem, no mesmo Estado, nomes idênticos ou semelhantes; prevalece o registro anterior. Especificidade: admitem-se nomes idênticos em ramos distintos que não gerem confusão (ex.: "Veja Revista" × "Veja Multiuso").

◉◉◉ Estabelecimento é o complexo de bens organizado para o exercício da empresa art. 1.142, reunindo bens corpóreos (mercadorias, máquinas, o imóvel) e incorpóreos (ponto, marca, patente). Só integram o estabelecimento os bens diretamente afetados à atividade — o imóvel alugado não integra (é do locador), ainda que o aluguel financie a atividade.

Aviamento (goodwill) é o potencial de lucratividade — um sobrevalor decorrente da organização, não um bem em si (por isso não compõe o estabelecimento). Divide-se em objetivo (ligado à organização/fama; negociável, ex.: franquia) e subjetivo (ligado à pessoa do empresário; não negociável). Clientela é efeito, não bem. Ponto é o local (endereço) — há empresa sem ponto físico (comércio eletrônico), mas não há empresa sem estabelecimento.

É legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial, desde que não haja outros bens penhoráveis e o imóvel não sirva de residência à família (hipótese de impenhorabilidade do bem de família) Súmula 451 do STJ. Sendo desmembrável (loja no térreo, moradia em cima), penhora-se a parte comercial.

◉◉◉ Trespasse é a alienação (compra e venda, usufruto ou arrendamento) do estabelecimento como um todo arts. 1.144-1.149. Não confundir com cessão de cotas — nesta transfere-se a participação societária (muda o dono da pessoa jurídica; o estabelecimento e o CNPJ permanecem). Fusão, cisão e incorporação também não são trespasse.

Shopping: não é mera locação (há tenant mix e administração centralizada); não pode alegar uso próprio nem transferência de fundo como retomada art. 52, § 2º. Imóveis públicos (União, Estados, Municípios, autarquias e fundações) não se submetem à Lei de Locações; empresa pública locadora, porém, deve renovar se cumpridos os requisitos STJ, REsp 1.224.007-RJ. Luvas: admitidas no início do contrato, não na renovação. Insinceridade (retomada sem dar a destinação em 3 meses, ou instalar concorrente): gera indenização — mudança + perda do ponto + desvalorização do fundo art. 52, § 3º.

◉◉ O preponente responde por todos os atos dos prepostos praticados dentro do estabelecimento e relativos à atividade, ainda que não autorizados por escrito art. 1.178. Pelos atos praticados fora, só se obriga nos limites dos poderes conferidos por escrito. Em qualquer caso, se o preposto age com dolo, responde solidariamente com o preponente.

O preposto não pode se fazer substituir sem autorização escrita — se o fizer, responde pessoalmente pelos atos do substituto art. 1.169. E, salvo autorização, não pode negociar por conta própria/de terceiro nem participar de operação do mesmo gênero (dever de não-concorrência) — sob pena de perdas e danos, revertendo os lucros ao preponente art. 1.170.

Gerente — preposto permanente na sede, filial ou sucursal art. 1.172; tem amplos poderes de gestão (administração solidária, se mais de um); pode estar em juízo pelo preponente. Limitações e revogações de poderes só valem contra terceiros se averbadas na Junta — salvo prova de que o terceiro as conhecia art. 1.174. Contabilista — responsável pela escrituração, habilitado no conselho; salvo má-fé comprovada, seus lançamentos valem como se feitos pelo preponente art. 1.177.