Controle de Convencionalidade — Ponto 4

◉◉◉ Controle de convencionalidade é a análise da compatibilidade da legislação interna com os instrumentos normativos internacionais (tratados e convenções) a que o Estado firmou compromisso. É um controle de validade das normas internas diante das normas internacionais, que passam a operar como norma-parâmetro. Reforça o valor hierárquico das normas internacionais de direitos humanos diante da legislação dos Estados signatários.

◉◉◉ As normas de direitos humanos são redigidas em textura aberta — conceitos indeterminados e cláusulas abertas ("intimidade", "devido processo legal", "duração razoável do processo") —, interdependentes e sujeitas a colisão. Por isso a interpretação é indispensável para delimitar seu alcance. Consequência decisiva: no controle de convencionalidade, o aplicador deve levar em conta não apenas o tratado, mas também a interpretação que a Corte Interamericana — intérprete última da CADH — dele fez (caso Almonacid Arellano vs. Chile). O parâmetro é o corpus iuris interamericano, não a letra fria do tratado.

◉◉◉ No plano internacional, o dever nasce dos arts. 1.1 (obrigação de respeito e garantia) e 2 (dever de adotar disposições de direito interno) da CADH: ratificado o tratado, os juízes, "como parte do aparato estatal", ficam obrigados a velar para que os efeitos da Convenção não sejam diminuídos pela aplicação de leis contrárias ao seu objeto e fim. No plano interno, o fundamento é a incorporação dos tratados de DH com hierarquia diferenciada — CF art. 5º, §§ 2º e 3º —, o que legitima o controle das leis nacionais em face deles. Método hermenêutico regente: o princípio pro homine (pró-pessoa) — aplica-se a norma que melhor proteja a pessoa —, apoiado na dignidade humana e na prevalência dos direitos humanos.

◉◉◉ Adotada pelo STF no RE 466.343, a teoria do duplo estatuto reconhece dois status possíveis para o tratado de direitos humanos, conforme o modo de aprovação: (i) se ratificado pelo rito do art. 5º, § 3º, CF — dois turnos, em cada Casa, por 3/5 dos membros —, adquire status equivalente a emenda constitucional; (ii) se aprovado sem esse rito, ostenta status supralegal (acima da lei ordinária, abaixo da Constituição). Os demais tratados (não de DH) mantêm status de lei ordinária.

◉◉◉ Os tratados equivalentes a emenda (art. 5º, § 3º) integram o bloco de constitucionalidade e funcionam como parâmetro tanto do controle de constitucionalidade quanto do de convencionalidade — diferentemente dos tratados de DH aprovados sem aquele procedimento, que ficam no plano supralegal. Mazzuoli: o controle de convencionalidade (ou de supralegalidade) deve ser exercido pelos órgãos da justiça nacional relativamente aos tratados a que o país se vincula, adaptando os atos e leis internas aos compromissos internacionais; como os tratados de DH são imediatamente aplicáveis no direito doméstico, legitima-se o controle das leis no Brasil.

◉◉ A norma interna deve guardar compatibilidade vertical dupla: com as normas constitucionais e com as normas internacionais de direitos humanos. É a base teórica que liga o parâmetro à ideia de duplo controle (bloco 6) e à figura do trapézio (bloco 7).

◉◉◉ Atribuído a órgãos internacionais compostos por julgadores independentes, criados por tratados, para evitar que o Estado seja fiscal e fiscalizado ao mesmo tempo (o indesejável judex in causa sua). Exercem-no os tribunais internacionais de DH (Cortes Europeia, Interamericana e Africana) e os comitês onusianos. Aqui, a norma internacional empregada como paradigma sempre goza de superioridade em relação à norma ou ato interno objeto de controle. É denominado controle autêntico ou definitivo.

◉◉◉ Exame de compatibilidade do ordenamento interno com as normas internacionais incorporadas, feito pelas autoridades estatais (juízes e tribunais internos, no julgamento de casos concretos, deixando de aplicar a norma que contrarie o tratado). Aqui, a posição hierárquica do paradigma varia — pode ser superior ou inferior à norma interna, a depender do status atribuído (supralegal ou equivalente a EC). É denominado controle provisório ou preliminar.

◉◉ Os controles nacional e internacional interagem: o internacional atua de forma subsidiária (só quando os mecanismos internos se mostram insuficientes ou ineficazes), permitindo o diálogo entre direito interno e internacional, sobretudo quanto às interpretações dos órgãos internacionais cuja jurisdição o Brasil reconheceu. O controle interno não é meramente coadjuvante — é essencial e prioritário.

◉◉◉ Pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal, de ofício, no caso concreto, afastando a aplicação da norma interna incompatível com o tratado de DH. É o modelo consagrado no Brasil e o mais amplo — cabe a partir de qualquer tratado de DH (supralegal ou equivalente a EC). O dever de controle de ofício foi afirmado pela Corte IDH no caso Olmedo Bustos vs. Chile ("A Última Tentação de Cristo").

◉◉◉ Discute-se o cabimento de controle de convencionalidade concentrado, pela via de ação perante o STF (ADI, ADC, ADPF), com alegação de violação a tratado de DH. A posição doutrinária dominante (Mazzuoli) admite-o desde que o parâmetro seja tratado equivalente a emenda constitucional (que integra o bloco de constitucionalidade) — para os tratados meramente supralegais, só o controle difuso. Não há órgão nacional de cúpula com monopólio: o controle interno não é exclusivamente concentrado.

◉◉◉ A expressão "controle de convencionalidade" foi usada pela primeira vez pelo Juiz García Ramírez, em voto separado no caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala. Mas a decisão que inaugurou a doutrina na jurisdição da Corte foi Almonacid Arellano vs. Chile (26/09/2006) — contestação de decreto de anistia chileno incompatível com a CADH, declarado nulo e sem efeito desde a edição.

◉◉◉ Gelman vs. Uruguai representou o grande avanço: o controle não é só jurisdicional. Deve ser realizado por Legislativo, Executivo e Judiciário, cada um em sua função. A Corte IDH (e a doutrina — ENAM 2025.2) admite, no plano interno, o controle também por autoridades administrativas, Ministério Público e Defensoria Pública, e o controle preventivo pelo Legislativo ao apreciar propostas normativas.

◉◉ Quando o Legislativo falha em suprimir leis contrárias à Convenção, o Judiciário permanece vinculado ao dever de garantia (art. 1.1 CADH) e deve abster-se de aplicar a norma contrária. A aplicação de lei que viole a Convenção gera responsabilidade internacional do Estado — por atos ou omissões de quaisquer de seus poderes ou órgãos.

◉◉◉ As leis internas só se tornam válidas se passarem por dois filtros: a Constituição e os tratados de DH em vigor. Há, assim, um controle de constitucionalidade (STF e juízos nacionais) e um controle de convencionalidade (Corte IDH e demais órgãos internacionais de DH). Os direitos humanos possuem no Brasil uma dupla garantia: qualquer ato ou norma deve ser aprovado pelos dois controles. Havendo conflito entre a lei e a Constituição ou tratado mais favorável, a lei não tem validade.

◉◉◉ O órgão internacional não faz controle de constitucionalidade: a Corte IDH afere a compatibilidade dos atos estatais com os tratados (convencionalidade), não com a Constituição do Estado-parte. O controle de constitucionalidade permanece competência interna. Simetricamente, os órgãos internos exercem primeiro o controle de constitucionalidade; a convencionalidade internacional cabe à Corte de São José.

◉◉ Para Ramos, não há conflito insolúvel entre STF e Corte IDH — ambos protegem direitos humanos; os choques são conflitos aparentes, fruto do pluralismo normativo, resolúveis pela via hermenêutica. O primeiro instrumento é o diálogo das cortes, que atua preventivamente: o STF utiliza o entendimento dos órgãos internacionais sobre os tratados a que o Brasil se vinculou. Mas os juízes não estão obrigados ao diálogo, por força da independência funcional e do Estado Democrático de Direito. Falhando o diálogo, aplica-se o duplo controle.

◉◉ Em corrente minoritária, Flávia Piovesan contrapõe a Teoria do Trapézio à pirâmide de Kelsen. A cultura jurídica latino-americana fundou-se por mais de um século na pirâmide com a Constituição no ápice, num sistema endógeno e autorreferencial. O novo paradigma substitui o vértice único: no lugar da pirâmide, o trapézio, com a Constituição e os tratados de DH no topo compartilhado da ordem jurídica, a partir de cláusulas constitucionais abertas que permitem a integração entre a ordem constitucional e a internacional, ampliando o bloco de constitucionalidade.

◉ Piovesan alerta que Kelsen tem sido mal interpretado na América Latina: sua doutrina defende o monismo com primazia do Direito Internacional — o que se costuma desconsiderar ao reduzi-lo à pirâmide de ápice constitucional.

◉◉◉ De um lado, o art. 331 do CP — desacatar funcionário público no exercício da função (detenção de 6 meses a 2 anos, ou multa). De outro, o art. 13 da CADH — liberdade de pensamento e expressão, sem censura prévia, sujeita apenas a responsabilidades ulteriores fixadas em lei e necessárias. A CIDH (Comissão) recomenda que os países aderentes ao Pacto de São José aboliram suas leis de desacato, por se prestarem ao abuso e conferirem proteção maior ao agente estatal que ao particular, em contravenção aos princípios democrático e igualitário.

◉◉◉ "Foi recepcionada pela Constituição de 1988 a norma do art. 331 do Código Penal, que tipifica o crime de desacato" (Rel. Min. Roberto Barroso). A diversidade de regime jurídico entre agentes públicos e particulares é "via de mão dupla" — as consequências penais diferem tanto quando o agente é autor quanto quando é vítima.

◉◉◉ A CF art. 5º, LXVII admite a prisão civil em duas hipóteses: dívida alimentar e depositário infiel. Mas o Brasil é signatário da CADH, cujo art. 7º, § 7º proíbe a prisão por dívidas, ressalvado apenas o inadimplemento de obrigação alimentar (no mesmo sentido, o art. 11 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos). Conflito: a Constituição permite; o tratado proíbe quanto ao depositário infiel.

◉◉◉ No RE 466.343, o STF adotou a tese da supralegalidade dos tratados de DH não aprovados pelo rito do § 3º (voto condutor de Gilmar Mendes). A CADH, sendo supralegal, tem eficácia paralisante sobre a legislação infraconstitucional que dava efetividade à prisão do depositário infiel: a norma constitucional permanece, mas fica sem aplicabilidade por falta de suporte legal válido. Resultado: impossibilidade de prisão civil do depositário infiel, em qualquer modalidade de depósito.

◉◉◉ O entendimento consolidou-se na Súmula Vinculante 25: é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito. Subsiste apenas a prisão civil do devedor de alimentos.

◉◉◉ A OAB questionou a extensão da anistia aos agentes do Estado (policiais e militares) que praticaram tortura, homicídio e desaparecimento forçado durante o regime militar, sustentando que teriam cometido crimes comuns, não políticos. Pediu interpretação conforme para excluir tais crimes da anistia do art. 1º da Lei 6.683/1979 (que reputa conexos os crimes "de qualquer natureza"). O STF julgou improcedente, reconhecendo a validade e constitucionalidade da Lei da Anistia.

◉◉◉ A Comissão submeteu à Corte o caso do desaparecimento forçado de cerca de 70 pessoas (membros do PCdoB e camponeses) em operações do Exército (1972–1975). A Corte IDH condenou o Brasil, declarando a incompatibilidade da Lei de Anistia com a CADH — na linha de Barrios Altos, La Cantuta e Almonacid. As disposições que impedem a investigação e sanção de graves violações carecem de efeitos jurídicos e não podem obstar a investigação, a identificação e a punição dos responsáveis.

◉◉◉ Para Ramos, não há conflito insolúvel: são conflitos aparentes. Solução em dois tempos — (i) diálogo das cortes (preventivo, não obrigatório); (ii) falhando o diálogo, o duplo controle: a anistia foi aprovada no controle de constitucionalidade (ADPF 153), mas reprovada no de convencionalidade (Gomes Lund). Como todo ato deve passar pelos dois crivos, a anistia a graves violações não subsiste no plano convencional — abrindo espaço à responsabilização.

◉◉ O Sistema Interamericano adota modelo de justiça de transição que inclui a persecução penal de autores de violações de DH em períodos de autoritarismo — verificável em casos como Loayza Tamayo vs. Peru e Gomes Lund. A anistia ampla e irrestrita a graves violações é vista como obstáculo ilegítimo ao dever de investigar e punir.

◉◉ Conjunto de abordagens, mecanismos (judiciais e não judiciais) e estratégias para enfrentar o legado de violência em massa do passado, atribuir responsabilidades, efetivar o direito à memória e à verdade, fortalecer as instituições com valores democráticos e garantir a não repetição das atrocidades. Palavra-chave: a transição de um regime político a outro — no Brasil, do regime ditatorial para o democrático.

◉◉◉ A justiça de transição engloba quatro facetas:

• Verdade e memória — direito à verdade e à memória sobre as violações.
• Reparação — direito das vítimas à reparação.
• Responsabilização — dever de responsabilizar os perpetradores das violações.
• Reforma das instituições — formatação democrática das instituições protagonistas da ditadura (p. ex., as Forças Armadas).

◉◉ Iniciativas positivas adotadas pelo Brasil:

• Comissão Especial sobre Mortos e Desaparecidos Políticos — Lei 9.140/1995.
• Comissão de Anistia (Ministério da Justiça) — Lei 10.559/2002.
• Centro de Referência "Memórias Reveladas" — no Arquivo Nacional.
• 3º Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3) — Decreto 7.037/2009, tratando da justiça de transição.
• Comissão Nacional da Verdade (CNV) — Lei 12.528/2011.

◉◉ A Corte Interamericana, órgão jurisdicional do sistema regional, tem competência contenciosa, consultiva e cautelar. No contencioso, julga casos submetidos por Estados-partes ou pela Comissão — indivíduos e associações não têm legitimidade para submeter casos diretamente à Corte. É nesse contexto que realiza o controle de convencionalidade das leis, sempre à luz de um caso.

◉◉ Na função consultiva (art. 64 da CADH), qualquer Estado-membro da OEA — seja ou não parte da Convenção — pode solicitar pareceres sobre a interpretação da CADH ou de outros tratados de direitos humanos aplicáveis nos Estados americanos. A finalidade é fortalecer os padrões (standards) de proteção. A Opinião Consultiva nº 1/1982 ("Otros tratados, objeto de la función consultiva de la Corte") reconheceu que a competência consultiva alcança tratados de DH aplicáveis no sistema interamericano, para além da própria CADH.

◉◉◉ Pela doutrina majoritária, as opiniões consultivas são modalidade de exercício preventivo do controle de convencionalidade: examinam amplamente os temas submetidos, independentemente de caso concreto, e produzem standards que os Estados devem observar. Funcionam como orientação antecipada para adequar o direito interno ao corpus iuris interamericano, antes do surgimento do litígio.