Teoria Geral dos Direitos Fundamentais · Ponto 4

◉◉◉ A distinção majoritária é de plano de positivação: direitos fundamentais são exigíveis no âmbito estatal interno (positivados, em regra, na Constituição — matriz positivista); direitos humanos são consagrados no plano do direito internacional (matriz jusnaturalista, ligados ao gênero humano). Não são esferas estanques: dialogam e se alimentam reciprocamente. A CF/88 usa "direitos e garantias fundamentais" (Título II) para os internos e "direitos humanos" para os de tratados (arts. 4º, II; 5º, §3º; 109, V-A e §5º).

Decompondo "direitos fundamentais do homem": direitos (relação obrigacional — credor, objeto, devedor) · fundamentais (sem eles a pessoa não se realiza nem sobrevive) · do homem (inerentes à pessoa). Preceitos fundamentais (Cássio Juvenal Faria) são normas qualificadas que veiculam princípios e servem de vetor de interpretação. Para José Afonso da Silva, são "prerrogativas e instituições que o direito positivo concretiza em garantias de convivência digna, livre e igual". Para prova, a nomenclatura padrão é "direitos fundamentais".

O critério de identificação é material (conteúdo), não formal (posição no texto): há direitos fundamentais fora do Título II — imunidade tributária (art. 150, VI), meio ambiente (art. 225), anterioridade eleitoral (art. 16) e tributária (art. 150, III, b). Fundamento: art. 5º, §2º — os direitos expressos "não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios" e dos tratados (sistema aberto). Daí também a noção de bloco de constitucionalidade (vista no tópico 10).

◉◉ A concepção moderna liga-se ao direito natural e à limitação do poder estatal. Antecedentes ingleses: Magna Carta (1215), Petition of Rights (1628) e Bill of Rights (1689). A 1ª declaração moderna foi a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia (1776); a 1ª declaração de pretensão universal foi a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (França, 1789), cujo art. 16 condiciona a existência de Constituição à garantia de direitos e à separação de poderes. Em 1948, a DUDH (ONU) sintetiza três categorias: individuais, sociais e difusos.

No constitucionalismo liberal predominam individualismo, absenteísmo estatal e propriedade privada (influência nas Constituições brasileiras de 1824 e 1891). A concentração de renda gerada por esse modelo levou à 2ª dimensão (México 1917, Weimar 1919), recebida pela CF de 1934 (Estado Social). A CF/88 dá centralidade à matéria já no preâmbulo.

◉◉◉ Direitos são faculdades de agir/fazer/deixar de fazer — bens e vantagens prescritos na norma (cunho declaratório). Garantias são instrumentos a serviço dos direitos, que asseguram seu exercício e gozo (José Afonso da Silva). Remédios constitucionais são espécie de garantia — ações judiciais constitucionais ou manifestações do direito de petição.

Posição jurídica do indivíduo, que pode exigir judicialmente uma ação ou abstenção do Estado (ou de particular, na eficácia horizontal). Relação trilateral: titular — objeto — destinatário. Subdivide-se em direitos de defesa (abstenção: propriedade, intimidade, liberdades) e de prestação (atuação: saúde, acesso à justiça).

Enunciados de alta carga valorativa que norteiam todo o ordenamento. Possuem eficácia irradiante — dirigem comandos ao Estado-legislador, Estado-juiz e Estado-administrador para produzir, interpretar e concretizar normas. Conferem aos direitos centralidade normativa e preferência axiológica; o bem tutelado passa a valer em si, e não só como interesse individual.

◉◉◉ Em regra, aplicam-se às pessoas físicas, brasileiras ou estrangeiras residentes (art. 5º, caput). O STF lê "residentes no País" como "em território nacional": alcançam o estrangeiro de passagem (princípio da máxima efetividade — o constituinte "disse menos do que quis", dixit minus quam voluit).

Nem todo direito alcança o estrangeiro. Aplicáveis: petição, habeas corpus. Reservados ao estrangeiro: não-extradição por crime político ou de opinião (art. 5º, LII); asilo político (art. 4º, X). Não aplicáveis: direitos políticos, ação popular, partidos, nacionalidade. As pessoas jurídicas titularizam direitos compatíveis (honra e imagem).

Eficácia diagonal (Sergio Gamonal): incide onde há assimetria substancial de poder entre as partes (empresa × trabalhador; fornecedor × consumidor; nas relações regidas por microssistemas — CDC, ECA, Estatuto da Pessoa Idosa), conferindo maior tutela ao polo vulnerável (isonomia material).

Requisitos para status de emenda: material (conteúdo de direito humano) + formal (2 turnos, 3/5 em cada Casa — art. 5º, §3º, EC 45/2004).

Status de EC (rito do §3º): Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência + Protocolo (1º admitido com esse status — DLeg 186/2008, Dec. 6.949/2009); Tratado de Marraquexe (DLeg 261/2015); Convenção Interamericana contra o Racismo (Dec. 10.932/2022). Supralegal (caso emblemático): Pacto de San José da Costa Rica — paralisou a prisão civil do depositário infiel (RE 466.343; SV 25). Os atos infraconstitucionais sujeitam-se a duplo controle vertical: com a CF e com os tratados de DH.

Conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida digna. Ricardo Lobo Torres: não tem conteúdo fixo — define-se em cada época pelos parâmetros dignidade, liberdade material e estado social. Ana Paula de Barcellos: educação fundamental, saúde, assistência social e acesso à justiça.

Defesa clássica do Estado (origem alemã — caso numerus clausus, 1972). Três dimensões: (a) possibilidade fática — disponibilidade de recursos (ônus do Estado); (b) possibilidade jurídica — previsão orçamentária e definição de competências; (c) razoabilidade da exigência e proporcionalidade da prestação. Doutrina: Krell entende inaplicável ao Brasil (onde o mínimo não é garantido); Daniel Sarmento, ao contrário, a aplica com mais razão pelas limitações orçamentárias.

O Judiciário pode, excepcionalmente, impor políticas públicas sem violar a separação de poderes (RE 440.028; ADPF 45 — Celso de Mello): exige-se (a) natureza constitucional da política reclamada; (b) correlação com direitos fundamentais; (c) omissão/prestação deficiente injustificável. Saúde e educação limitam a discricionariedade do administrador.

STJ, Tema 106 (REsp 1.657.156): medicamento fora da lista do SUS exige, cumulativamente — laudo médico fundamentado sobre imprescindibilidade e ineficácia dos fármacos do SUS; incapacidade financeira; e registro na ANVISA. STF, RE 657718 (Info 941): a ausência de registro impede o fornecimento; excepcionalmente cabe sem registro se houver mora irrazoável da ANVISA, pedido de registro no Brasil (dispensado para órfãos/doenças raras), registro em agência estrangeira renomada e ausência de substituto — ações propostas contra a União. RE 855178 (Info 941): entes solidariamente responsáveis na saúde; o juiz direciona o cumprimento conforme a repartição de competências.

◉◉◉ Respeito aos direitos conquistados sobre os quais haja consenso profundo: como são produto de lutas, "não podem ser abolidos ou enfraquecidos" (STF, ADI 1946). Finalidade: evitar a extinção ou redução drástica de medidas que dão efetividade aos direitos sociais, salvo políticas compensatórias. Fundamentos: Estado Democrático de Direito, dignidade, segurança jurídica, isonomia e máxima efetividade (art. 1º; art. 5º, caput e §1º). STF (ARE 639337, Celso de Mello): atingidos os níveis de concretização, o Estado não pode suprimi-los.

◉◉◉ Fundamento da República (art. 1º, III) e epicentro do direito constitucional: núcleo em torno do qual gravitam todos os direitos fundamentais, para o qual todas as normas convergem. Critério de aferição material de quais direitos são fundamentais (derivações de 1º grau — liberdade, igualdade; de 2º grau — educação).

Postulado: orienta a compreensão, a interpretação e a aplicação de todo o Direito. Princípio: diretriz de atuação estatal (mandado de otimização — promover os meios de vida digna). Regra: impõe tratar o homem sempre como fim em si mesmo — violada quando usado como meio ("fórmula do objeto", Kant).

◉◉◉ (a) direito de permanecer vivo (inviolabilidade contra terceiros); (b) direito a uma vida digna. A CF veda a pena de morte, salvo guerra declarada (cláusula pétrea — art. 60, §4º). A eutanásia não é admitida no ordenamento.

É permitido ao paciente capaz recusar tratamento por motivo religioso, mediante decisão inequívoca, livre, informada e esclarecida (inclusive por diretivas antecipadas de vontade). É possível procedimento alternativo (com interdição de transfusão) havendo viabilidade técnico-científica, anuência da equipe e decisão esclarecida do paciente.

Pesquisa com células-tronco embrionárias para fins terapêuticos não viola o direito à vida (Lei 11.105/05, declarada constitucional). Interrupção de gravidez de feto anencéfalo é constitucional e não viola o direito à vida (ADPF 54).

◉◉◉ Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. O STF entende tratar-se de reserva da norma: admite-se a vinculação por ato infralegal, desde que nos limites da lei formal (HC 85.060). Liga-se ao livre desenvolvimento da personalidade — ao Estado não cabe impor modelos de vida (fundamento, p. ex., da retificação do prenome do transgênero sem autorização judicial).

Legalidade (reserva da norma): regulação por qualquer espécie normativa primária do art. 59 (lei em sentido amplo). Reserva legal: a CF reserva à lei formal (Legislativo) a regulação de matéria específica. Pode ser absoluta (lei integral) ou relativa (lei fixa parâmetros, completados por ato infralegal). Fala-se ainda em reserva legal proporcional (a restrição deve passar pela proporcionalidade).

Simples: a CF autoriza restrição sem exigência quanto a conteúdo ou finalidade (cláusulas "na forma da lei"). Qualificada: a CF autoriza restrição, mas limita seu conteúdo — fixa fins, meios ou condições. Exemplo de prova: a quebra do sigilo telefônico é reserva legal qualificada (a CF predefine fins e forma — art. 5º, XII).

◉◉◉ Tem conteúdo negativo (abstenção de embaraço estatal) e positivo (dever de proteção, inclusive penal). O Brasil é laico (art. 19, I), mas não laicista (não é inimigo da religião): estimula o fenômeno religioso (imunidade de templos, assistência religiosa). A laicidade veda usar argumentos religiosos como justificação institucional (princípio das razões públicas) — um juiz não pode fundamentar decisão na própria crença.

Fusão (teocracia — governante representa Deus) · União (religião oficial — ex.: Argentina, Espanha) · Separação (Estado laico — CF/88). A Constituição de 1824 adotava religião oficial (católica), com liberdade de crença, mas não de templo (culto só doméstico) — por isso o Brasil nem sempre foi laico.

Ensino religioso confessional é constitucional, garantida a igualdade entre as confissões (ADI 4439). Proselitismo em rádio comunitária não pode ser proibido — é inerente à liberdade de expressão religiosa (ADI 2566). Sacrifício de animais em cultos de matriz africana é constitucional (RE 494601). Crucifixos em repartições: expressão cultural/histórica, não ferem a laicidade (CNJ).

Direito de recusar obrigação geral por crença/convicção, mediante prestação alternativa em lei, sob pena de suspensão dos direitos políticos (art. 5º, VIII; art. 15, IV). Ex.: alistamento militar, júri, atividades escolares em dia de guarda (Lei 13.796/2019). Teses de repercussão geral: é possível realizar etapa de concurso em data alternativa por escusa religiosa (Tema 386) e estabelecer critérios alternativos no exercício de deveres funcionais (Tema 1.021), presentes razoabilidade, igualdade e ausência de ônus desproporcional.

◉◉◉ Abrange informar, buscar informação, ter e manifestar opinião; veda-se o anonimato, mas resguarda-se o sigilo da fonte (art. 5º, XIV). Tem primazia "prima facie" sobre direitos da personalidade: prefere-se o controle "a posteriori" (direito de resposta, indenização) à censura prévia; excepcionalíssima a intervenção estatal no conteúdo. Barroso aponta cinco fundamentos (debate democrático, dignidade, busca da verdade, instrumentalidade para outros direitos, cultura).

Biografias: dispensam autorização do biografado (ADI 4815), cabendo reparação a posteriori. Direito de resposta (Lei 13.188/15): gratuito e proporcional ao agravo; retratação espontânea não impede a resposta nem a ação por dano moral; comentários de usuários na internet não são "matéria". Marcha da maconha: é lícito o debate sobre descriminalização, vedado o consumo e a participação de crianças (ADPF 187). Cabe reclamação ao STF contra decisão que determina retirada de matéria jornalística (parâmetro ADPF 130).

◉◉◉ São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem, com indenização por dano material ou moral (art. 5º, X). Relação de continência: privacidade ⊃ vida privada ⊃ intimidade (núcleo mais restrito — dados sensíveis, "círculo intransponível"). Regem-se pelo princípio da exclusividade (acesso exclusivo do titular aos próprios dados).

Teoria das esferas: 1ª — íntima/secreta (máxima proteção); 2ª — vida privada (proteção mesmo a pessoas públicas); 3ª — pública (em regra, sem proteção). A intimidade da pessoa pública é relativizada, e cede ainda mais diante de interesse público/histórico. Honra (valor moral): subjetiva (autoimagem) e objetiva (reputação social). Imagem: representação visual/fisionomia.

Súmula 403/STJ: independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem com fins econômicos ou comerciais — ainda que captada em local público e sem conteúdo ofensivo, havendo finalidade comercial e ausência de autorização. PJ de direito público não reclama dano moral por honra.

◉◉◉ "Casa" é conceito amplo: alcança escritórios e recintos profissionais não abertos ao público (STF, HC 106.566; HC 82.788). Ninguém entra sem consentimento do morador, salvo nas hipóteses constitucionais — que variam conforme seja dia ou noite.

◉◉ Protegem-se os dados sensíveis (telefônicos, bancários, fiscais) como desdobramento da privacidade. Correspondência: tese de repercussão geral — sem ordem judicial ou hipótese legal, é ilícita a prova obtida por abertura de carta/telegrama/pacote. O STF admite, porém, a interceptação de correspondência de presos pela administração penitenciária (a inviolabilidade não pode resguardar práticas ilícitas — HC 70.814).

Quem pode quebrar: autoridade judicial e CPI (federal ou estadual) — o TCU não pode determinar a quebra de sigilo bancário. LC 105/2001: o Fisco pode requisitar dados bancários diretamente das instituições, sem ordem judicial — é transferência, não "quebra" de sigilo (RE 601314, constitucional), observados parâmetros (pertinência temática, notificação do contribuinte, registro de acesso, etc.). Tais dados podem instruir processo penal, inclusive como prova compartilhada (RHC 121429).

◉◉◉ Inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas — salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma da lei, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. A interceptação telefônica é cláusula de reserva de jurisdição (Lei 9.296/96).

A gravação por um dos interlocutores é lícita quando justificada: defesa em processo penal, legítima defesa, prova contra agentes públicos, documentação de defesa futura, interesse público prevalente. WhatsApp: sem ordem judicial, são nulas as conversas extraídas do celular do flagranteado (STJ, RHC 51.531; RHC 67.379) — vedação do art. 7º, III, do Marco Civil. Distinga das gravações ambientais clandestinas em local público sem controle de acesso, em que não há quebra de expectativa de privacidade.

◉◉◉ Formal (art. 5º, caput): igualdade perante a lei (dirigida ao aplicador) e na lei (dirigida ao legislador, vedando discriminações odiosas). Material/redistribuição (art. 3º, I e III): tratar desiguais desigualmente, protegendo o polo mais fraco. Reconhecimento (art. 3º, IV; art. 5º, XLII): respeito às minorias e à diferença ("mundo aberto à diferença"). Síntese de Barroso (ADC 41): igualdade efetiva = lei + redistribuição + reconhecimento.

São constitucionais, se razoáveis e proporcionais (sem privilégio odioso): cotas raciais em universidades e em concurso público (ADC 41); cotas para egressos de escola pública. Igualdade homem×mulher: inconstitucional cláusula de previdência complementar com benefício menor para a mulher (menor tempo de contribuição); inconstitucional exigir requisitos diferenciados para pensão por morte ao cônjuge supérstite homem (art. 201, V — norma de aplicabilidade direta). Concurso: a EC 19/98 permitiu requisitos diferenciados quando a natureza do cargo exigir (art. 39, §2º), com previsão legal e razoabilidade; SV 44 — só por lei se exige psicotécnico.

A reunião (art. 5º, XVI) e a associação (art. 5º, XVII a XXI) são direitos individuais de expressão coletiva: pertencem a cada um, mas só se exercem em conjunto. A reunião é agrupamento temporário; a associação pressupõe permanência e organização. A reunião pacífica, sem armas, em local aberto ao público, independe de autorização, exigindo apenas prévio aviso à autoridade (para não frustrar outra reunião no mesmo local) — o aviso é requisito de coordenação, não condição de validade.

◉◉◉ (i) é plena a liberdade de associação para fins lícitos; (ii) é vedada a de caráter paramilitar; (iii) a criação independe de autorização e é vedada a interferência estatal no funcionamento; (iv) ninguém pode ser compelido a associar-se ou a permanecer associado (liberdade negativa); (v) as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente.

◉◉◉ A Constituição garante o direito de propriedade (art. 5º, XXII), mas o condiciona: a propriedade atenderá a sua função social (XXIII). Não é mais o direito absoluto da matriz liberal; é poder-dever, cujo conteúdo se mede pelo cumprimento da função social. O descumprimento abre via às intervenções estatais (desapropriação-sanção). A função social do imóvel tem requisitos próprios no texto: urbano — atendimento ao plano diretor (art. 182, §2º); rural — os quatro vetores do art. 186 (aproveitamento racional; uso adequado dos recursos naturais; observância das relações de trabalho; bem-estar de proprietários e trabalhadores).

O quantum e a forma de pagamento variam conforme a modalidade — é aqui que a banca arma a pegadinha:

◉◉◉ O devido processo legal (art. 5º, LIV) é o núcleo material comum de todas as garantias da justiça processual — judicial e administrativa. Tem duas acepções: processual/formal (procedural due process): observância do rito e das garantias instrumentais — juiz natural, contraditório, ampla defesa, igualdade entre as partes, motivação; e substantiva/material (substantive due process): dirige-se ao legislador como limite de conteúdo, exigindo leis e atos razoáveis e proporcionais. É da face substantiva que a doutrina extrai o postulado da proporcionalidade.

Asseguram-se aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral. O contraditório compõe-se de informação + possibilidade de reação; a ampla defesa é o desdobramento ativo dessa reação — no processo penal, abrange defesa técnica (advogado, irrenunciável) e autodefesa (direito de presença e de ser interrogado). O indeferimento de diligência inútil ou protelatória não viola a ampla defesa; já a ausência do réu preso em audiência de instrução à qual foi negado o direito de presença gera nulidade absoluta.

◉◉◉ Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente — salvo transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei (e ressalvadas as hipóteses do art. 136, §3º, I, no estado de defesa). Dois corolários imediatos: a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária (LXV); e ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança (LXVI).

A prisão dispara um catálogo protetivo: identificação dos responsáveis pela prisão e pelo interrogatório (LXIV); comunicação imediata ao juiz competente e à família ou pessoa indicada (LXII); assistência de advogado e direito de permanecer calado (LXIII, do qual deriva o direito à não autoincriminação). Tais garantias densificam a dignidade do detido e impõem controle judicial célere (audiência de custódia).

◉◉ A publicidade é ínsita ao Estado Democrático de Direito. Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de interesse particular, coletivo ou geral, no prazo da lei e sob pena de responsabilidade — ressalvadas as informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. A matéria é regulada pela Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011), que erige a publicidade como regra e o sigilo como exceção, motivada e temporária.

O habeas data (art. 5º, LXXII) assegura o conhecimento e a retificação de dados pessoais em bancos públicos ou de caráter público. O STF reconheceu que ele é via adequada para o contribuinte obter dados sobre o pagamento de seus próprios tributos constantes dos sistemas da administração fazendária (caso do SINCOR da Receita Federal — RE 673.707). Na pandemia de Covid-19, com base na publicidade e na transparência, o STF determinou a divulgação integral dos dados consolidados pelo Ministério da Saúde (ADPF 690).

São inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos. A contaminação se espraia às provas derivadas (teoria dos frutos da árvore envenenada). O ordenamento, porém, admite exceções que rompem o nexo de ilicitude (art. 157 do CPP): fonte independente (a prova teria sido obtida por via autônoma e lícita) e descoberta inevitável (a prova seria inexoravelmente alcançada por meios regulares). Aplicação concreta: o acesso ao WhatsApp do preso em flagrante sem ordem judicial é prova ilícita (STJ, RHC 51.531); já o histórico de chamadas (dado estático) pode ser acessado.