Poder Constituinte — Capítulo 2

O ponto parte de um conceito unitário — o poder de fazer e refazer a Constituição — e se desdobra em uma árvore de espécies. O originário inaugura a ordem jurídica (poder de fato); o derivado a atualiza dentro dos limites que o originário lhe impôs (poder jurídico). O derivado, por sua vez, abre-se em reformador (emenda — art. 60), revisor (revisão — art. 3º do ADCT, já exaurido), decorrente (Constituições estaduais — art. 25) e difuso (mutação constitucional, sem alteração de texto). À margem, figuram o supranacional (integração internacional) e, ao final, os efeitos de uma nova Constituição sobre a ordem anterior (revogação, recepção, desconstitucionalização, retroatividade). O eixo que mais cai na oral é a tensão entre poder ilimitado e seus limites — metajurídicos no originário, expressos e implícitos no derivado.

Modernamente, parte da doutrina critica a divisão entre originário e derivado, sustentando que o poder constituinte seria indivisível. Seu verso é o poder desconstituinte — o poder de apagar e reformular tudo (abandonar a antiga Constituição e formular outra). Canotilho registra que o poder, antes de constituinte, é desconstituinte, pois dirigido contra a ordem anterior; abolida esta, impõe-se a reorganização. Carlos Ayres Britto sintetiza na metáfora do constituinte que carrega o giz numa mão e o apagador na outra.

Titularidade × exercício

A teorização inaugural é atribuída ao abade Sieyès (Que é o Terceiro Estado?): o povo é soberano para ordenar o próprio destino e se expressa pela Constituição. Logo, o titular do poder constituinte é o povo. No Brasil, o art. 1º, parágrafo único, assegura que todo poder emana do povo, exercido de forma direta (plebiscito, referendo, iniciativa popular) ou por representantes.

Características clássicas

• Inicial — inaugura um novo ordenamento, instaurando nova ordem jurídica.
• Autônomo — quem o exerce define, por si, a estrutura da nova Constituição.
• Ilimitado juridicamente — não se vincula aos limites do direito anterior (concepção clássica, hoje matizada).
• Soberano e incondicionado — não se submete a forma prefixada de manifestação.
• Permanente — não se esgota com a Constituição; permanece em estado de latência, podendo ressurgir em novo "momento constituinte".
• Inalienável — a titularidade não se transfere.
• Poder político / histórico (de fato).

Tipos de PCO

• Histórico — o primeiro da história do Estado ("verdadeiro" PCO); cria o Estado e fixa suas regras. Ex.: Constituição de 1824, que inaugurou a ordem do país recém-independente.
• Revolucionário — sucede ao histórico, rompendo a estrutura anterior. "Revolução" não precisa ser armada: pode ser pacífica, desde que represente mudança profunda. Ex.: a CF/1988, elaborada por Assembleia Nacional Constituinte democrática, rompeu com o regime militar.

Formas de manifestação e classificação

Quanto à dimensão, o PCO tem um lado material (decisão de constituir novo Estado e eleição dos valores a proteger — momento, em regra, antecedente) e um lado formal (atribuição de juridicidade e status constitucional ao texto eleito — confere estabilidade e supremacia). Dois momentos da mesma manifestação.

"Ilimitado juridicamente" não é "ilimitado de tudo". A doutrina moderna identifica limites metajurídicos e limites jurídicos de inspiração jusnaturalista/pós-positivista.

Limites metajurídicos (Jorge Miranda)

• Ideológicos — valores arraigados na opinião pública.
• Institucionais — instituições culturais consolidadas (ex.: propriedade privada).
• Substanciais transcendentes — transcendem o direito posto (consciência jurídica coletiva, direitos humanos).
• Substanciais imanentes — configuração histórica do Estado (ex.: república e presidencialismo).
• Substanciais heterônomos — derivam do direito internacional (princípios gerais e obrigações assumidas em acordos).

Limites jurídicos (jusnaturalista / pós-positivista)

• Imperativos do direito natural — vida, propriedade, liberdade.
• Valores éticos — fórmula de Radbruch: o direito extremamente injusto não é direito.
• Consciência jurídica coletiva — vedação ao retrocesso (efeito cliquet): direitos conquistados, sobre os quais há consenso profundo, não podem ser desconstituídos.

Legitimidade da Constituição

Uma Constituição pode nascer legítima e se deslegitimar; ou nascer com baixa legitimidade e se legitimar pelo processo democrático. Critérios de aferição: respeito ao procedimento, participação popular, consensus (anseio popular atendido), atuação dos exercentes no interesse do povo e o resultado final.

Características

• Condicionado / subordinado — limitado pelo originário; obedece aos parâmetros que este fixou.
• Secundário — criado pelo poder primário (originário).
• Poder jurídico — reforma sem gerar revolução; não é poder de fato.

A diferença essencial entre reforma e revisão: a reforma é pontual (via ordinária); a revisão é ampla e generalizada (via extraordinária, hoje exaurida — tópico 7).

O rito da emenda constitucional (art. 60)

A Constituição traz limites circunstanciais, formais e materiais à emenda — mas não traz limite temporal. Quatro famílias, na ordem em que a banca cobra.

A · Limitações temporais

Impedem a alteração por certo período, para conferir estabilidade. A Constituição de 1824 (art. 174) previu 4 anos de intangibilidade. A CF/88 não previu limitação temporal para reforma — apenas para a revisão (5 anos — art. 3º do ADCT).

B · Limitações circunstanciais

Impedem a alteração em situações excepcionais que ameacem a livre manifestação do reformador: estado de defesa (art. 136), estado de sítio (art. 137) e intervenção federal (art. 34) — art. 60, §1º.

C · Limitações formais

Exigem formalidades (decorrência da rigidez). Dividem-se em subjetivas (quem propõe — os legitimados do art. 60) e objetivas (como se aprova): quórum de 3/5, 2 turnos em cada Casa e a vedação de reapresentar, na mesma sessão legislativa, matéria rejeitada (art. 60, §5º).

D · Limitações materiais — cláusulas pétreas (art. 60, §4º)

Impedem a alteração de certos conteúdos. Dividem-se em explícitas e implícitas. A expressão tendente a abolir protege o núcleo essencial — não a literalidade. Em outras palavras: pode reforçar, não enfraquecer.

Finalidades das cláusulas pétreas: preservar a identidade material da Constituição; proteger valores essenciais contra maiorias momentâneas; e assegurar a continuidade do processo democrático (anterioridade eleitoral, periodicidade do voto, temporariedade do mandato).

Cláusulas pétreas explícitas (art. 60, §4º) — memorizar

• Forma federativa de Estado — intangível desde 1891; veda redução significativa da autonomia dos entes e o desequilíbrio entre eles.
• Voto direto, secreto, universal e periódico — protegem-se as características do voto; a obrigatoriedade do voto NÃO é cláusula pétrea (cai muito).
• Separação dos Poderes — admite alterações que não afetem independência e harmonia (ex.: criação do CNJ).
• Direitos e garantias individuais — o texto fala em "individuais", não em "fundamentais".

Limitações implícitas

• Decorrência das próprias limitações expressas (ex.: a União não pode legislar de modo a restringir a autonomia dos Estados — fere o pacto federativo).
• Vedação de alterar o próprio rol de cláusulas pétreas — afasta a teoria da dupla revisão (retirar a cláusula e, depois, abolir o conteúdo): não adotada no Brasil.
• Impossibilidade de alterar a titularidade do poder constituinte.

Princípios a observar no exercício do PCDD

Os sensíveis (art. 34, VII) são: forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de contas da administração; e aplicação do mínimo de receita de impostos em ensino e saúde.

Normas de reprodução obrigatória × facultativa

• Obrigatórias — normas centrais que garantem uniformidade. Expressas: art. 28 (eleição de Governador/Vice, c/ art. 77), art. 27, §1º (regras dos Deputados Estaduais), art. 75 (TCEs). Implícitas: requisitos de CPI (art. 58, §3º — quórum de 1/3, poderes de autoridade judiciária); processo legislativo (iniciativa do Governador nas matérias do art. 61, §1º; quórum de 3/5 em 2 turnos para a CE); modelo presidencialista (Estado não adota parlamentarismo).
• Facultativas / de imitação — normas que a CE reproduz da CF por opção política.
• Se a norma é de observância obrigatória, considera-se presente mesmo que a CE seja silente (ex.: autonomia municipal decorre da própria CF — arts. 1º e 18). O preâmbulo não é norma de reprodução obrigatória.

Segundo o STF, três situações legitimam a mutação: (i) mudança na percepção do direito; (ii) modificação da realidade fática; (iii) consequência prática negativa de determinada linha de entendimento.

Quatro institutos costuram este tópico: revogação em bloco, desconstitucionalização (exceção), recepção da legislação infraconstitucional e os graus de retroatividade.

Graus de retroatividade das normas constitucionais

As teses parafraseadas, agrupadas por eixo. Prefira sempre articular o que e o porquê da decisão ao número isolado.

Poder Constituinte Originário

Reforma e cláusulas pétreas

Poder decorrente e simetria

Mutação e efeitos

Súmulas/teses a fixar

• Súmula 642/STF — não cabe ADI de lei do DF derivada de competência legislativa municipal.
• ADI 981 — revisão (art. 3º ADCT) sujeita às cláusulas pétreas.
• ADI 939 — imunidade recíproca é pétrea; controle de EC por violação ao §4º.
• MS 20.257 / MS 32.033 — controle preventivo de PEC por MS de parlamentar (medida excepcional).
• ADI 3406/3470 — abstrativização do controle difuso (mutação do art. 52, X).

As de maior incidência costuram vários institutos. Treine a articulação em voz alta no roteiro tese → fundamento → ressalva.