Capítulo 1 — Constitucionalismo e Teoria da Constituição

◉◉◉ Constitucionalismo é, em síntese, “a busca do homem político pela limitação do poder arbitrário” (Loewenstein). Comporta dois sentidos: amplo — existência de uma Constituição básica (ainda que tácita) que estrutura o poder e serve de garantia aos governados, presente desde a Antiguidade; e estrito — técnica jurídica de tutela das liberdades públicas surgida no final do século XVIII, que se confunde com a própria evolução do Direito Constitucional. No sentido estrito, foi a “arma do liberalismo contra o absolutismo”.

◉◉◉ Três ideias estão sempre presentes — os “axiomas”: garantia de direitos, separação dos poderes e princípio do governo limitado. O fundamento histórico-normativo é o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789): “toda sociedade na qual não esteja assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação dos poderes não tem Constituição”.

◉◉◉ Ideia central: a Constituição como centro do sistema, norma jurídica dotada de imperatividade e superioridade (deixa de ser mera carta política). Não se trata só de limitar o poder, mas de concretizar a Constituição — especialmente os direitos fundamentais. A CF tem carga axiológica ancorada na dignidade humana e efeito irradiante sobre poderes públicos e particulares (eficácia horizontal). Fala-se em “neoconstitucionalismos”, no plural (Carbonell).

◉◉◉ Histórico: pós-2ª Guerra, redemocratização e Estado Constitucional de Direito. Filosófico: o pós-positivismo — reaproximação entre Direito e Moral. Teórico: (i) força normativa da Constituição (Hesse); (ii) expansão da jurisdição constitucional; (iii) nova dogmática de interpretação. No campo teórico, “bebe” de Dworkin e Alexy (caráter jurídico e força cogente dos princípios).

◉◉ Há razoável consenso de que o marco inicial foi a Alemanha, sob a Lei Fundamental de 1949: o Tribunal Constitucional Federal assentou que os direitos fundamentais, além da dimensão subjetiva, instituem uma ordem objetiva de valores. Daí o redimensionamento do papel do Judiciário e o reconhecimento da natureza criativa da interpretação (ex.: fornecimento de medicamento fora da lista do SUS — STJ, EDcl no REsp 1657156/RJ, repetitivo).

◉◉ Fenômeno pelo qual diversas ordens jurídicas — de um mesmo Estado ou de Estados diferentes — se entrelaçam para resolver problemas constitucionais comuns (sobretudo direitos humanos). O novo não é a pluralidade de ordenamentos, mas o modo das conversações: as Constituições dialogam como autoridade persuasiva, não como precedente vinculante (“fertilização constitucional cruzada”). É a “globalização do direito constitucional doméstico”.

◉◉ Estado de Coisas Inconstitucional (origem na Corte colombiana) reconhecido quanto ao sistema prisional na ADPF 347 MC/DF (2015); e o precedente argentino “Verbitsky” como reforço ao cabimento de habeas corpus coletivo (HC 143641), mesmo sem previsão legal expressa.

◉◉ O Brasil adota o sentido formal (é Constituição o que está na CF, independentemente do conteúdo), mas a doutrina aponta caminhada para um critério misto (forma + matéria) a partir da equiparação dos tratados de direitos humanos aprovados pelo rito de emenda — art. 5º, §3º (ex.: Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência). Tratados de DH anteriores ou sem o rito qualificado têm status supralegal (Pacto de São José).

◉◉◉ Alteração informal do sentido da norma sem mudança do texto, fruto do poder constituinte derivado difuso. O STF aponta três situações legitimadoras: (i) mudança na percepção do direito; (ii) modificação da realidade fática; (iii) consequência prática negativa de dada linha de entendimento. Para Barroso, exige lastro democrático. Exemplos: a releitura do art. 52, X (eficácia erga omnes e vinculante mesmo no controle difuso — ADI 3406/3470) e a do foro por prerrogativa de função (AP 937 QO).

◉◉◉ Rígida: processo de alteração mais solene que o das leis (CF/88 — art. 60). O que define a rigidez é o processo diferenciado de modificação, não a presença de cláusulas pétreas. Flexível: mesmo processo das leis (não há controle de constitucionalidade, pois falta o pressuposto da rigidez). Semirrígida: parte rígida, parte flexível (CF de 1824). Superrígida: rígida com núcleo imutável — leitura de quem destaca as cláusulas pétreas. Atenção: toda Constituição rígida é escrita, mas a recíproca não é verdadeira.

◉◉◉ Pela correspondência com a realidade do poder: normativa (o processo de poder se subordina à Constituição); nominalista (limita no papel, mas sem ressonância real — insuficiente concretização); semântica (mero instrumento dos donos do poder, sem limitação — “trai” o conceito de Constituição). Exemplos típicos de semântica: textos de 1937 e 1967.

◉◉ Critérios de classificação das normas que agrupam dispositivos de mesma origem e finalidade — a CF tem natureza polifacética. São cinco elementos.

◉◉◉ Antecede o texto e sintetiza a ideologia do constituinte; serve de integração e orientação interpretativa. Mas: o STF adota a teoria da irrelevância jurídica — o preâmbulo situa-se no domínio da política, é destituído de força normativa e não serve de parâmetro para controle de constitucionalidade.

◉◉◉ O preâmbulo não constitui norma central da Constituição e não é de reprodução obrigatória nas Constituições estaduais. A invocação “sob a proteção de Deus” reflete sentimento religioso e não retira do Brasil a condição de Estado laico; uma Constituição estadual que a omita não é, por isso, inconstitucional.

◉◉◉ A parte dogmática é o corpo permanente. O ADCT integra a ordem antiga à nova, tem natureza constitucional e a mesma hierarquia da parte permanente — pode, portanto, ser paradigma de controle de constitucionalidade (salvo as normas de eficácia exaurida) e trazer exceções ao corpo da CF. Alterar o ADCT exige emenda (poder constituinte derivado reformador). Para Raul Machado Horta, “norma permanente nas Disposições Transitórias é norma anômala”.

◉◉ Surgem com o Estado intervencionista e as normas de cunho social: fixam programas e fins a serem perseguidos pelos poderes públicos, ligando-se à concepção de Constituição dirigente. Têm eficácia limitada, demandando lei integradora para plenos efeitos.

◉◉ Ainda que não gerem imediatamente direito subjetivo positivo, as normas programáticas têm eficácia jurídica: revogam leis anteriores incompatíveis, condicionam a Administração e a legislação futura, e servem de vetor interpretativo. Consagram um “direito subjetivo negativo” — exigir que o poder público se abstenha de atos que com elas colidam.

◉◉ Todo poder emana do povo, exercido por representantes eleitos ou diretamente (art. 1º, parágrafo único). A regra é a democracia indireta/representativa; a participação direta se dá pelos instrumentos do art. 14: plebiscito, referendo e iniciativa popular. Parte da doutrina inclui ainda a ação popular como forma de participação direta, embora o art. 14 não a mencione.

◉◉ Consulta prévia: convocada antes do ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo aprovar ou denegar o que lhe é submetido. Convocação por decreto legislativo do Congresso, por proposta de no mínimo 1/3 de qualquer das Casas. Votação por maioria simples, sem sanção presidencial (matéria exclusiva do Congresso — art. 49, XV).

◉◉ Consulta posterior: confirma ou rejeita uma decisão já tomada. Autorizado por decreto legislativo do Congresso (art. 49, XV), por proposta de no mínimo 1/3 de qualquer das Casas. Votação por maioria simples, sem sanção presidencial.

◉◉◉ Projeto de lei encaminhado diretamente pelo povo aos representantes. Fundamentos: lei federal — art. 61, §2º; lei estadual/distrital — art. 27, §4º; lei municipal — art. 29, XIII.

◉◉◉ Apresentação à Câmara dos Deputados por no mínimo 1% do eleitorado nacional, distribuído por pelo menos 5 Estados, com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles. Mnemônico consagrado: 1503. No município: 5% do eleitorado (art. 29, XIII).

◉ Parte da doutrina arrola a ação popular (art. 5º, LXXIII) entre os mecanismos de participação direta do cidadão, ao lado de plebiscito, referendo e iniciativa popular. Permite ao cidadão impugnar ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico-cultural — exercício direto do controle popular sobre a coisa pública.

◉◉◉ A República Federativa do Brasil, união indissolúvel de Estados, Municípios e DF, constitui-se em Estado Democrático de Direito. Expressam decisões políticas fundamentais: princípio republicano (representatividade, temporariedade/alternância, responsabilidade), federativo (autonomia dos entes), indissolubilidade do pacto federativo (veda a secessão — autoriza intervenção, art. 34, I; é cláusula pétrea) e Estado Democrático de Direito (supremacia da Constituição + dimensão substancial da democracia).

◉◉◉ Soberania · Cidadania · Dignidade da pessoa humana · Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa · Pluralismo político. São os valores estruturantes do Estado. A dignidade da pessoa humana é o núcleo axiológico: tem tripla dimensão normativa (diretriz interpretativa; princípio que impõe proteção/promoção; regra de respeito), e há corrente que a trata como postulado normativo (metanorma), e não princípio.

◉◉◉ Construir sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir desigualdades; promover o bem de todos sem preconceitos. Diferença-chave: os fundamentos (art. 1º) são valores que o Estado é; os objetivos (art. 3º) são metas a perseguir — legitimam ações afirmativas. Rol exemplificativo. Dica: os objetivos começam com verbos (construir, garantir, erradicar, promover).

◉◉ Art. 2º: Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e harmônicos (freios e contrapesos; cláusula pétrea — art. 60, §4º, III). Art. 4º: dez princípios das relações internacionais (independência nacional, prevalência dos direitos humanos, autodeterminação, não intervenção, igualdade entre Estados, defesa da paz, solução pacífica, repúdio ao terrorismo e ao racismo, cooperação, asilo político) + busca da integração latino-americana (parágrafo único).