Ponto 12 · Serviços Públicos

◉◉◉ A CF não define serviço público — o art. 175 apenas atribui ao Poder Público sua prestação, direta ou sob concessão/permissão, sempre por licitação. A doutrina tradicional (Bandeira de Mello, Di Pietro), na esteira de Duguit e Jèze, vê o serviço público como atividade prestacional própria do Estado, executada por ele ou por delegatários, sob regime de direito público. É uma prestação — um "fazer algo" que representa, em si, utilidade material fruível pela população.

A concepção clássica combina três elementos:

• Subjetivo (orgânico): campo próprio do Estado; o particular só ingressa como prestador por delegação (art. 175).
• Material: comodidade/utilidade que satisfaz interesses da coletividade.
• Formal: submissão ao regime de direito público.

Elevar uma atividade a serviço público (publicatio) limita a livre iniciativa (art. 173 da CF): o particular só a presta por delegação estatal. Por isso, a exigência de previsão constitucional/legal é corolário do Estado de Direito.

Serviços sociais abertos à iniciativa privada (saúde, educação) não são serviço público em sentido técnico. Quando prestados pelo Estado (direta ou indiretamente), sujeitam-se ao direito público (serviços públicos propriamente ditos); quando prestados por particulares sponte propria, sem delegação, são impróprios ou virtuais — regime predominantemente privado, sob autorização e polícia estatal (Di Pietro). Faltam-lhes a gestão estatal, elemento do conceito.

◉◉◉ Serviço adequado satisfaz: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas (art. 6º, §1º). Destaque para:

• Continuidade (permanência): prestação ininterrupta. Não exige serviço diário/integral — a necessidade pode ser absoluta (hospital, água) ou relativa (biblioteca).
• Igualdade/uniformidade: prestação isonômica; admite tarifas diferenciadas por características técnicas e custos (art. 13) — igualdade material.
• Atualidade/mutabilidade: modernidade das técnicas e expansão do serviço (art. 6º, §2º).
• Generalidade/universalidade: alcançar o maior número de beneficiários.
• Modicidade: tarifa proporcional ao custo, preservando o equilíbrio econômico-financeiro.

O STJ admite o corte de serviço essencial por inadimplência, mas com limites:

• Legítimo: débito atual, com prévia notificação.
• Ilegítimo: débitos pretéritos/de usuário anterior (dívida é pessoal, não propter rem); débito irrisório (abuso de direito); apuração unilateral de irregularidade no medidor; quando afetar direito à saúde/integridade física.
• Ente público devedor: pode haver corte, mas pontual, sem atingir unidades essenciais (hospitais, creches, escolas, iluminação pública).

É possível o corte por débito de recuperação de consumo por fraude atribuída ao consumidor, desde que: (i) apurada com contraditório e ampla defesa; (ii) o débito corresponda aos 90 dias anteriores à constatação; e (iii) o corte se execute em até 90 dias após o vencimento do débito. STJ, REsp 1.412.433-RS, Tema 699.

Na interrupção programada, o aviso prévio deve observar a forma definida pelo órgão regulador. Hoje, a Resolução ANEEL 1.000/2021 exige aviso por escrito ou destacado na fatura — não basta o anúncio em rádio. STJ, REsp 1.812.140-RS. Supera, na energia, o antigo entendimento que aceitava aviso por rádio.

◉◉ Uti universi (gerais/coletivos): prestados à coletividade sem identificação individual; indivisíveis; custeados, em regra, por imposto (ex.: iluminação pública, saúde pública). Uti singuli (individuais): usuários determinados, uso mensurável; remuneração por taxa (regime tributário) ou tarifa/preço público (regime contratual).

• Federais (art. 21): moeda, correios, telecom, radiodifusão, energia, transporte interestadual/internacional, nuclear;
• Estaduais (residual): o que não é da União nem do Município — ex.: gás canalizado (art. 25, §2º — exceção muito cobrada) e transporte intermunicipal;
• Distritais: acumula estaduais e municipais (Judiciário, MP, polícias e bombeiros do DF são mantidos pela União — art. 21, XIII e XIV);
• Municipais (interesse local): transporte coletivo (essencial), educação infantil/fundamental, saúde;
• Comuns (art. 23): saúde, cultura, educação, saneamento, meio ambiente.

• Administrativos: atendem necessidades internas da Administração (ex.: imprensa oficial) — para Bandeira de Mello, sequer seriam serviço público (não fruíveis diretamente).
• Comerciais/industriais: produzem renda; delegáveis por concessão/permissão (ex.: transporte, energia, água).
• Sociais: direitos fundamentais sociais (saúde, educação, assistência, previdência); prestados pelo Estado sem lucro e sem exclusividade, e também pelo particular (regime privado, sob polícia).

Próprios: titularidade exclusiva do Estado; execução direta ou por concessão/permissão (sempre com licitação); alguns admitem autorização (telecom, radiodifusão, energia, transporte interestadual etc.). Impróprios: atendem necessidades coletivas mas não são de titularidade estatal — apenas autorizados, regulados e fiscalizados (regime privado; a "autorização" aqui é ato de polícia, não delegação). Ex.: escola e hospital particulares; táxi.

◉◉◉ A titularidade é indelegável: delega-se apenas a execução, sempre por licitação (art. 175). A licitação é obrigatória e não comporta dispensa; a doutrina admite, quando muito, inexigibilidade por inviabilidade de competição (Di Pietro). O regime das concessões/permissões é a Lei 8.987/95 (norma geral nacional). A regulação do serviço é atividade estatal exclusiva — mas a lei pode conferi-la a agência reguladora para complementar o marco regulatório.

O particular presta o serviço em nome próprio, por sua conta e risco, remunerado por tarifa paga pelos usuários (na concessão comum não há contraprestação do Poder Público — traço que a separa da PPP), sob fiscalização permanente. A titularidade permanece com o concedente, que pode retomá-la.

Não há critério preferencial; a Administração escolhe justificadamente entre: menor tarifa; maior oferta pela outorga; combinações; melhor técnica; ou melhor oferta de pagamento após qualificação técnica. Empate: preferência à empresa brasileira (art. 15, §4º) — não se aplicam os critérios do art. 60 da Lei 14.133/21; persistindo, sorteio. Propostas manifestamente inexequíveis são recusadas (§3º); desclassifica-se a que dependa de vantagem/subsídio não previsto em lei e à disposição de todos (art. 17).

Nas concessões/permissões, os autores/responsáveis pelos projetos básico ou executivo podem participar da licitação e da execução (art. 31 da Lei 9.074/95) — o oposto da regra das Leis 8.666/93 e 14.133/21. A "modelagem" (art. 21 da Lei 8.987/95) permite que particulares elaborem estudos da concessão: não é contrato, independe de licitação, e gera apenas ressarcimento — pago pelo vencedor da licitação, e só se o estudo efetivamente subsidiar o certame. Quem modelou pode disputar a licitação.

• Consórcio: admitido; vedado à mesma empresa concorrer por mais de um consórcio ou também isolada. A líder responde perante o concedente, com solidariedade das demais (art. 19, §2º).
• Desapropriação/servidão: a concessionária pode promovê-las (art. 31, VI), mas a declaração de utilidade/necessidade pública é exclusiva do Poder Público.
• Arbitragem: o contrato pode prever meios privados de solução de disputas, inclusive arbitragem (art. 23-A).

Em regra, é imprescindível prévia licitação para concessão/permissão de transporte coletivo (STF, RE 1.001.104, Tema 854). Corolários: é inconstitucional lei estadual que prorroga automaticamente permissões vencidas de transporte alternativo (ADI 7.241/PI); e a delegação de loteria a privados exige licitação (RE 1.498.128/CE, Tema 1323).

O STF validou o art. 27: pode-se transferir a concessão ou o controle societário, com anuência do Poder Público e requisitos legais, sem nova licitação, pois permanecem objeto, obrigações e equação econômico-financeira — muda-se apenas o sujeito. STF, ADI 2.946/DF.

◉◉ Os efeitos do contrato de concessão extrapolam as partes e alcançam os usuários, embora não sejam formalmente parte. Direitos: receber serviço adequado; informações; liberdade de escolha entre prestadores, quando houver; levar irregularidades ao conhecimento do poder público; e obrigações de zelo pelos bens. As concessionárias devem oferecer, no mês do vencimento, ao menos seis datas opcionais de vencimento (art. 7º-A).

Regulamenta o art. 37, §3º, da CF (participação e avaliação da qualidade). Aplica-se à Administração direta e indireta dos entes, com vigência escalonada por porte do Município. Prevê a Carta de Serviços ao Usuário (serviços, formas de acesso, padrões de qualidade) e ouvidorias.

O CDC não se aplica aos serviços prestados diretamente pelo Estado de forma uti universi (ex.: saúde pública do SUS), regidos pelo direito administrativo. Ainda assim, é possível a redistribuição dinâmica do ônus da prova (CPC) por hipossuficiência técnica do paciente. STJ, REsp 2.161.702-AM.

MP tem legitimidade para defender direitos dos consumidores, ainda que decorrentes de serviço público (Súmula 601/STJ). Nas ações sobre a CDE, a legitimidade passiva é exclusiva da concessionária, excluídas União e ANEEL (Tema 1148/STJ). Causas entre consumidor e concessionária de telefonia correm na Justiça estadual, salvo litisconsórcio da ANATEL (SV 27).

◉◉◉ O concedente pode prever, em favor da concessionária, fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com vistas à modicidade tarifária. Como a minuta do contrato integra o edital (art. 18, XIV), a previsão pode figurar no contrato — não precisa estar apenas no edital.

É constitucional o art. 12 da Lei 13.116/15, que proíbe Estados, DF e Municípios de cobrar contraprestação pelo direito de passagem em vias e bens públicos de uso comum para infraestrutura de telecom — competência privativa da União (art. 22, IV e XXVII). STF, ADI 6.482/DF.

◉◉ Como a intervenção tem finalidade investigatória/fiscalizatória, não se exige contraditório prévio à sua decretação; a defesa é assegurada no procedimento posterior. STJ, RMS 66.794-AM.

◉◉◉ Extinta a concessão, retornam ao concedente os bens reversíveis — os expressamente descritos no contrato (cláusula essencial, art. 23, X). Sem descrição expressa, não há reversão. A extinção acarreta a imediata assunção do serviço e a ocupação das instalações. Em todas as hipóteses, indeniza-se a concessionária pelas parcelas não amortizadas/depreciadas dos bens reversíveis — sem lucros cessantes.

◉◉ Incumbe à concessionária executar o serviço, respondendo por todos os prejuízos a concedente, usuários ou terceiros; a fiscalização não exclui nem atenua essa responsabilidade (art. 25). A responsabilidade das prestadoras de serviço público é objetiva perante usuários e não usuários (art. 37, §6º, CF). Para a doutrina majoritária, é primária; esgotada a capacidade financeira da concessionária, abre-se a responsabilidade subsidiária do Estado.

A omissão estatal no fornecimento de água potável compromete a dignidade, a saúde pública e o meio ambiente, configurando dano moral coletivo indenizável; sendo o condenado ente público, a indenização deve ter caráter simbólico, para não prejudicar ainda mais a coletividade. STJ, REsp 2.153.748-MG.

O transporte individual de passageiros (táxi) é serviço de utilidade pública prestado por particular — não serviço público. Afasta-se o art. 175 e o art. 37, XXI: basta mera autorização do Município, sem licitação. STF, RE 1.002.310 AgR. Em prova: táxi é serviço público impróprio.

É constitucional lei federal que permite outorgar por mera autorização, sem licitação prévia, o transporte terrestre coletivo interestadual/internacional desvinculado da exploração de infraestrutura, observados os princípios da Administração. STF, ADI 5.549 e 6.270/DF. A regra geral, porém, continua sendo a licitação (Tema 854).

◉◉◉ Se o contrato prevê contraprestação do Poder Público, é PPP; se não prevê, é concessão comum (Lei 8.987/95). A PPP atrai a iniciativa privada para infraestrutura de grande vulto, com compartilhamento de riscos — diferentemente da concessão comum, em que o particular presta por sua conta e risco.

• Prazo: não inferior a 5 nem superior a 35 anos, incluída prorrogação (art. 5º, I).
• Valor mínimo: R$ 10 milhões (reduzido de 20 para 10 milhões pela Lei 13.529/2017).
• Objeto único vedado: não pode ter como objeto único fornecimento de mão de obra, de equipamentos ou execução de obra pública (art. 2º, §4º).
• SPE: antes do contrato, constitui-se Sociedade de Propósito Específico para implantar e gerir o objeto (art. 9º).
• Contraprestação: só após disponibilizado o serviço (pode ser parcial, se fruível em partes); admite-se aporte para bens reversíveis (art. 7º).

As obrigações do parceiro público podem ser garantidas por: vinculação de receitas; fundos especiais; seguro-garantia; garantia de organismos internacionais; fundo garantidor ou empresa estatal criada para tal (art. 8º). A garantia da contraprestação pública é facultativa; já a garantia de execução do parceiro privado é exigida (art. 5º, VIII). Contraprestação da modalidade concorrência ou diálogo competitivo; consulta pública obrigatória das minutas (art. 10, VI).

◉◉◉ Remuneração: patrocinada = tarifa + verba pública; administrativa = integralmente pública. Objeto: patrocinada presta serviço público ao usuário; administrativa presta serviço (público ou administrativo) ao próprio Estado. Em ambas, riscos compartilhados e contraprestação pública.

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• Prorrogação contratual: alteração do prazo já admitida no edital/contrato, ao fim da vigência, de comum acordo.
• Prorrogação antecipada: mesma lógica, mas com efeitos antes do término. Só cabe se o contrato ainda não foi prorrogado e por período igual/inferior ao originalmente admitido; é discricionária.
• Relicitação: extinção amigável do contrato + nova licitação com novos contratados, quando o atual demonstra incapacidade de adimplir.