Origem, conceito e sistemas administrativos

◉◉◉ O Direito Administrativo é fruto da conjugação de dois vetores iluministas: a tripartição dos poderes (Montesquieu, O Espírito das Leis, 1748), que exige distribuir o poder estatal e delimitar a função executiva, e o Estado de Direito, que submete também o Estado ao direito posto. Na França, o art. 13 da Lei nº 16/1790 consagrou a separação rígida dos Poderes. A doutrina aponta como marco normativo inicial a Lei 28 de Pluvioso do Ano VIII (~1800), que organizou a Administração francesa.

◉◉◉ Criado pela Constituição de Brumário (1799), o Conselho de Estado acumulava duas funções: assessorar o governo na feitura de atos normativos e resolver controvérsias administrativas. No início, sua competência contenciosa era incipiente — as decisões dependiam de chancela do Chefe de Estado (justiça retida). Só a partir de 1872 ganhou autonomia e definitividade, exercendo verdadeira função jurisdicional (justiça delegada).

A razão histórica é o coração da pergunta: a burguesia revolucionária desconfiava do Judiciário, visto como comprometido com o Ancien Régime. Daí retirar do juiz comum o julgamento da Administração e entregá-lo a um órgão da própria Administração — semente do sistema dual.

◉◉◉ A expressão é ambígua. Em sentido formal, orgânico ou subjetivo, é o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa (o "quem"). Em sentido material ou objetivo, equivale à própria função administrativa — a atividade de realização concreta do interesse público (o "o quê"). Âncora: formal = aparelho; material = atividade.

◉◉◉ A função administrativa concretiza interesses públicos dentro dos limites da lei, de modo subordinado, pelas vias da prestação de serviços públicos, poder de polícia, regulação, fomento e controle. A função política (ou de governo) são as altas escolhas de gestão superior da vida estatal, marcadas por ampla discricionariedade política (ex.: sanção/veto, iniciativa de leis, relações internacionais, decretação de estado de defesa).

◉◉◉ Com fundamento na separação dos poderes (art. 2º, CF/88), a reserva geral de administração é um núcleo de competências próprio da Administração, infenso à intromissão dos demais Poderes, relativo à sua organização, funcionamento e à execução das leis — inclusive no exercício da discricionariedade. Efeito prático: não cabe ao juiz nem ao legislador administrar. Ela demarca ao mesmo tempo os limites da atividade legislativa e do controle judicial.

◉◉ A reserva específica de administração é o subconjunto em que a própria Constituição reserva certa matéria à competência exclusiva do Executivo. Exemplo central: a competência privativa do Presidente para, por decreto autônomo, dispor sobre "organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos" (art. 84, VI, "a", CF/88, red. EC 32/2001). Para Di Pietro, cria-se aí uma "reserva de regulamento", vedada a intromissão legislativa sob pena de inconstitucionalidade.

◉◉ O STF reconhece a reserva de administração como princípio constitucional que impede o Legislativo de se imiscuir em matéria de competência exclusiva do Executivo. No RE 427.574/MG (Min. Celso de Mello), assentou que o Legislativo não é instância de revisão dos atos administrativos e não pode, por lei, desconstituir atos administrativos do Executivo — sob pena de atuação ultra vires e ofensa à separação de poderes. Na mesma linha, a ADI 2.806/RS censurou lei que invadia o poder do Governador de dispor, por decreto, sobre organização e funcionamento de escolas públicas.

◉◉◉ Pelo critério funcional, o objeto do D.A. abrange: (i) as relações internas da Administração (entre órgãos/entidades e com seus agentes); (ii) as relações com os administrados (regidas predominantemente por direito público ou privado); e (iii) as atividades administrativas exercidas por particulares sob regime predominante de direito público (ex.: serviço público por concessão). Conceito de fechamento: o D.A. é o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa (serviços públicos, poder de polícia, regulação, fomento e controle) e a organização e o funcionamento dos agentes, órgãos e pessoas jurídicas que a desempenham.

◉◉◉ Fontes são as formas de expressão das normas administrativas. Dividem-se em formais / diretas / imediatas — lei, analogia, costumes e princípios gerais do direito —, com aptidão para inovar a ordem jurídica; e não formais / indiretas / mediatas — doutrina e jurisprudência —, incapazes de criar direitos e obrigações. Divisor prático: inova a ordem jurídica? é fonte formal.

◉◉◉ Por força da legalidade (art. 5º, II e art. 37, caput, CF/88), só a lei cria direitos e obrigações, inovando a ordem jurídica. "Lei", aqui, abrange a Constituição e todas as espécies normativas primárias (LC, LO, leis delegadas, decretos-lei, medidas provisórias). Os atos normativos infralegais da Administração são de observância obrigatória por ela, mas não inovam — atuam nos limites da lei. Traço marcante: não há codificação do D.A. (normas esparsas), o que amplia o papel de doutrina e jurisprudência.

◉◉ Competência para legislar sobre D.A. é, em regra, concorrente (todos os entes, pelo princípio da predominância do interesse); certas matérias são privativas da União (desapropriação; jazidas, minas e minerais; normas gerais de licitação e contratação). E não confunda: legalidade = submissão/atuação dentro da esfera fixada pelo legislador; reserva legal = exigência de que certas matérias sejam disciplinadas por lei formal. No D.A. fala-se, em regra, em legalidade administrativa — mas há reserva legal em pontos como o serviço público.

◉◉ Ao lado da analogia e dos princípios gerais, o costume integra lacunas (art. 4º da LINDB). O costume social reúne comportamento reiterado, uniforme, público e geral (elemento material) tido como obrigatório pelo corpo social (elemento psicológico); classifica-se em secundum legem, praeter legem (integrativo) e contra legem (ab-rogatório) — sendo que o contra legem não é admitido (art. 2º da LINDB). O costume administrativo é a prática reiterada dos agentes diante de situação concreta, apta a gerar direitos por força da legítima expectativa, com base na boa-fé objetiva.

◉ Também fonte informal, indireta ou mediata: o arcabouço teórico dos estudiosos não cria normas, mas orienta a elaboração de leis e a formação do entendimento de juízes e administradores sobre os institutos.

◉◉◉ Os sistemas de jurisdição do mundo ocidental dividem-se em: sistema inglês (ou de jurisdição una/única) e sistema francês (ou de dualidade de jurisdição / contencioso administrativo). A distinção é decisiva para delimitar o controle da atuação administrativa.

◉◉◉ A jurisdição é reservada ao Poder Judiciário, a quem cabe, com exclusividade, aplicar o direito ao caso concreto com definitividade e aptidão para formar coisa julgada material. A Administração controla seus próprios atos (autotutela), mas não de forma definitiva: sempre cabe ao Judiciário examinar a legalidade e a legitimidade dos atos e processos administrativos. A decisão administrativa jamais forma coisa julgada material. Também chamado de sistema judiciário ou de jurisdição única.

◉◉◉ Confere jurisdição também à Administração, atribuindo-lhe, com exclusividade e definitividade, competência para decidir matérias administrativas — que ficam infensas ao controle do Judiciário. A jurisdição administrativa é encabeçada pelo Conselho de Estado (órgão da Administração), retirando tais litígios da "jurisdição comum". Consequências nucleares: não há controle judicial dos atos administrativos e há coisa julgada material no âmbito administrativo (a partir do que decide o Conselho de Estado).

◉◉ Distinção fina que a banca adora: para pleitear benefício previdenciário exige-se prévio requerimento administrativo ao INSS — sem ele não há pretensão resistida e, portanto, nem lesão ou ameaça a direito. Essa exigência não se confunde com exaurimento das vias administrativas: não se pede que o segurado percorra todas as instâncias, apenas que provoque uma vez a Administração, para que exista um conflito a ser levado ao Judiciário. A exigência cede quando o INSS for notória e reiteradamente contrário à postulação, ou quando o prévio pedido for excessivamente oneroso. Âncora: prévio requerimento ≠ esgotamento; dispensado se a recusa é notória.

◉◉ O STJ, por aplicação analógica do próprio RE 631.240, exige, na ação de cobrança de indenização securitária, a prévia comunicação do sinistro à seguradora (o aviso de sinistro, art. 771 do CC) como condição da ação (condição de procedibilidade). A lógica é idêntica: enquanto a seguradora não é comunicada, não está obrigada a pagar, não há inadimplemento nem recusa — logo, falta a pretensão resistida e, com ela, o interesse processual. Não é a via administrativa que "julga"; é apenas o que faz nascer a lide.

◉◉ É a definitividade, na esfera administrativa, da matéria já decidida pela Administração segundo suas normas de processo — sem prejuízo da revisão pelo Judiciário. Serve à segurança jurídica e à estabilidade das relações, impedindo que a Administração rediscuta o que já solucionou (protege boa-fé e legítima expectativa). Não se confunde com a coisa julgada judicial, que é imutável e indiscutível (definitividade plena).

◉◉ O Brasil nunca implantou contencioso administrativo definitivo. A Constituição Imperial de 1824 criou um Conselho de Estado, extinto pela Constituição Republicana de 1891. Depois, a EC 7/1977 (à Constituição de 1967/69) chegou a prever a recriação do contencioso administrativo — que, contudo, jamais foi instalado. Assertiva-armadilha: dizer que a EC 7/77 "instalou os contenciosos" está errada; ela apenas os previu.