Peculato · Sentença criminal do TRF2 17º (2018)

1 - O Ministério Público Federal ajuizou ação penal contra JOÃO MANOEL em razão da prática dos crimes tipificados nos artigos 89, caput ("Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade"), combinado com o art. 84, § 2o (majoração pelo exercício de função de confiança em órgão da Administração direta), da Lei no 8.666/1993, artigo 2o da Lei n. 12.850/2013 ("Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa") e artigos 312 (peculato), na forma do 327, § 2o (majoração pelo exercício de função de confiança em órgão da Administração direta) e 317, § 1º (corrupção passiva majorada), todos do Código Penal. 2 - Na mesma oportunidade também foram denunciados CLARA MAIA, CRISTIAN AGUIAR, EDUARDO CASTRO e JOAQUIM BELTRÃO, por suposta prática do crime definido no artigo 90 da Lei no 8.666/1993 ("Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação") e por violação ao crime definido no artigo 2o da Lei n. 12.850/2013 ("Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa"). 3 - Segundo a denúncia, no período de janeiro de 2012 a dezembro de 2014, o acusado JOÃO MANOEL, na qualidade de servidor da Secretaria de Cultura do Município de Trás os Montes, no Estado do Rio de Janeiro, deixara de observar as formalidades legais nos processos de inexigibilidade de licitação, ante a justificativa de inviabilidade de competição, vindo a adquirir, diretamente das empresas XYZ Ltda., LIVROS DIDÁTICOS Ltda, ALMA LITERÁRIA Ltda e ZERO Ltda, de propriedade dos denunciados CLARA MAIA, CRISTIAN AGUIAR, EDUARDO CASTRO e JOAQUIM BELTRÃO, respectivamente, livros didáticos com recursos oriundos do Programa de Educação do Ministério da Educação, beneficiando-as com alegado superfaturamento dos objetos contratuais. Apurou-se que o denunciado, a seu pedido, empreendeu viagem de lua de mel para a Europa com as despesas custeadas pelas empresas acima referidas, logo após a assinatura dos contratos. 4 - A peça acusatória narrou, ainda, que em cumprimento a mandado de busca, expedido por juiz estadual e cumprido na sede de um sindicato de editoras de livros didáticos, foi apreendido documento que demonstra prévia combinação de preços praticados em "pregões eletrônicos" promovidos por diversos entes públicos para o fim de aquisição de livros, sempre com verbas oriundas do Ministério da Educação. O escrito promovia uma divisão de mercado, de modo a fazer com que cada uma das empresas acima mencionadas se sagrasse vencedora em determinado número de procedimentos licitatórios, prática que se repetia, ao menos, desde o ano de 2010, listando várias licitações em que a combinação de preços e mercados ocorrera na forma narrada. Além disso, quando do cumprimento do mandado, fora encontrado um aparelho de telefonia celular no qual identificou-se a existência de um "grupo" de pessoas (intitulado "Cartel da Cultura") criado em aplicativo de troca de mensagens instantâneas e integrado por todos os denunciados, tendo sido constatada pericialmente a existência de várias mensagens de texto que confirmavam os fatos narrados. 5 - Segundo a prova pericial realizada nos autos do inquérito policial, "o material deixa claro os esforços para a divisão de mercado, ao levar em conta a capacidade técnica e financeira de cada empresa, além de corroborar a intenção de cooptar para o conluio as companhias ainda não alinhadas, com o propósito de evitar pressões competitivas nas licitações". O laudo técnico também cita ações empreendidas pelas empresas filiadas ao sindicato para impedir a atuação de empresas paulistas em processos licitatórios de aquisição de livros didáticos para escolas do Rio de Janeiro, além de procedimentos para impedir a realização de novas licitações e prorrogar os contratos já firmados com as participantes do cartel. O "expert" apurou, ainda, que, antes da combinação de preços, os contratos até então em vigor, em regra, não ultrapassavam o valor médio de R$ 12,59 por livro e, após a instituição do acordo, o valor passou a R$ 15,65 por cada unidade. 6 – Aos 23 de janeiro de 2014, antes do oferecimento da denúncia, foram revogadas as últimas prisões preventivas ainda vigentes, as quais foram decretadas em 18 de dezembro de 2013 em face dos investigados JOÃO MANOEL e CLARA. As prisões preventivas de CRISTIAN e EDUARDO foram substituídas por fiança e entrega de passaportes no dia 8 de janeiro de 2014. 7 – Antes também do oferecimento da denúncia, CLARA MAIA procurou a Polícia Federal e firmou termo de acordo de colaboração premiada, nos seguintes termos: 7.1 - Cumprimento de pena privativa de liberdade em regime prisional fechado até alcançar dois anos e oito meses de reclusão, passando a ser executada em regime domiciliar fechado por mais quatro meses; 7.2 - Decorrido o prazo acima indicado, admite-se a progressão ao regime aberto, mantida a prisão domiciliar, com as seguintes condições: cumprimento pelo prazo de dois anos e seis meses com recolhimento domiciliar diário entre as 22 horas e as 06 horas do dia seguinte; prestação de serviços comunitários por oito horas semanais; proibição de viajar ao exterior, salvo com autorização do Juízo; proibição de se ausentar da comarca sem autorização ou de alteração do domicílio; apresentação de relatório bimestral ao Juízo acerca de suas atividades; manutenção da tornozeleira eletrônica; 7.3 - Obrigação de devolver aos cofres públicos o valor de R$ 1.000.000, 00 (um milhão de reais), em vinte parcelas iguais. 8 - CLARA prestou depoimentos que corroboraram a versão dos fatos narrados na denúncia, e anexou documentos que comprovavam os ajustes. Admitiu ser de sua propriedade o aparelho de telefonia celular apreendido na sede do Sindicato e, embora as mensagens tivessem sido acessadas sem a sua autorização, e sem ordem judicial prévia, concedeu expressa autorização posterior com vistas a também corroborar a colaboração, abrindo mão do sigilo de suas comunicações. O termo de colaboração foi anexado aos autos da ação penal, e devidamente homologado pelo MM Juiz Federal competente para processar e julgar a causa. Vários inquéritos policiais foram instaurados em razão do teor dos depoimentos da colaboradora, a qual admitiu que a organização criminosa cooptava servidores públicos, mediante pagamentos em espécie, estabelecidos em percentuais de cada contrato firmado com o órgão público. 9 - Observados os trâmites legais pertinentes ao caso, a denúncia foi recebida em 24 de junho de 2015. 10 - Inquiridas as testemunhas e realizados os interrogatórios. Com exceção da acusada CLARA MAIA, todos os demais réus fizeram uso do direito a não autoincriminação. 11 - O Ministério Público Federal, nas alegações finais, frisou estar comprovada a materialidade e a autoria dos delitos, com fundamento nas peças anexadas ao processo e nas provas apresentadas no acordo de colaboração premiada. Sublinha que não ficou caracterizada a inexigibilidade do certame, a qual teria sido consequência da propina paga ao denunciado JOÃO MANOEL. Enfatizou não ter sido realizada pesquisa de mercado para aferir os preços apresentados pelas empresas, os quais teriam sido ao menos 15% acima do valor dos livros no mercado. Salientou inconsistente a manifestação da procuradoria jurídica do órgão municipal acerca da legalidade das aquisições diretas. Requereu a condenação de todos os denunciados nos termos da denúncia. Quanto à acusada CLARA MAIA, aduziu que sua colaboração não poderia lhe beneficiar em razão de o termo ter sido celebrado com a Polícia Federal, sem qualquer participação ministerial. 12 - A defesa do acusado JOÃO MANOEL, reiterou a inépcia da denúncia, tendo em conta a falta de demonstração do especial fim de agir. Realçou a atipicidade da conduta de peculato, porquanto não demonstradas evidências do locupletamento dos valores ou bens supostamente desviados ou a impossibilidade de coexistência com o crime previsto na lei de licitações. Sustentou, em preliminar, a incompetência da Justiça Federal e a nulidade da prova obtida mediante a indevida utilização do aparelho de telefonia celular, o qual fora acessado sem prévia autorização de seu proprietário, além de inexistir decisão judicial que autorizasse a autoridade policial a acessar dados sigilosos do aparelho. Requereu a declaração de invalidade dos depoimentos prestados pela ré colaboradora, CLARA MAIA, porque deles não participou no momento pré-processual, e em face de a referida acusada não ostentar credibilidade, pois em fatos pretéritos já colaborara com o Poder Judiciário e suas declarações foram tidas como incompletas e inverídicas pelo juiz da causa. No mérito, sustentou a legalidade do procedimento de contratação direta com as empresas, em face da exclusividade de comercialização nacional e regional das obras definidas pela Comissão Técnico-Pedagógica da Secretaria de Educação. Ressaltou haver sido emitido parecer favorável pela Procuradoria-Geral do Município e por sua Assessoria Jurídica, o que excluiria o dolo em seu atuar, máxime porque agira amparado no artigo 25, inciso I da Lei de Licitações. Aduziu que o Tribunal de Contas da União, em caso correlato, entendeu ausentes elementos configuradores de superfaturamento e que a Corte de Contas considerou regulares os contratos do Município nos exercícios de 2012 e 2014. Quanto ao pagamento de sua viagem de lua de mel, aduziu que, a despeito da coincidência de datas, o benefício não possuiu relação com o seu ato administrativo de declarar inexigível a licitação, mas sim em virtude de contato profissional que fizera com os demais acusados. Dizendo-se arrependido e envergonhado, sustentou que no plano jurídico-criminal não há como reconhecer o crime de corrupção passiva, apenas tratando-se de um "agrado", reprovável somente no campo moral. Quanto ao crime do artigo 2o da Lei n. 12.850/2013, afirmou que ainda que se admitisse a existência de corrupção passiva no ato administrativo questionado, o que admitiu somente hipoteticamente, não seria possível a sua condenação em razão de o referido delito ser de natureza permanente e não ter restado comprovado o seu envolvimento contínuo com o plano delituoso do grupo. 13 - A defesa da acusada CLARA MAIA, reafirmou a veracidade dos depoimentos por ela prestados e a eficácia de sua colaboração, os quais teriam possibilitado o desmantelamento de organização criminosa e o envolvimento de pesssoas até então desconhecidas da investigação. Afirmou a irrelevância do descumprimento pretérito do acordo que firmara, em outro processo, e que faz jus ao perdão judicial tal como representado pelo delegado de polícia. Por fim, caso superadas as suas alegações anteriores, aduziu não ter colaborado no custeamento da viagem de JOÃO MANOEL e que não ostentava posição de destaque no grupo criminoso, tanto que sua empresa era a que menos lucrava com as práticas, o que restou demonstrado em laudo pericial. 14 - Os demais acusados, em defesa conjunta, reafirmaram as preliminares suscitadas pela defesa de JOÃO MANOEL. No mérito, negaram as acusações e disseram que o próprio CADE, órgão administrativo responsável pela averiguação dos ilícitos administrativos correlatos aos fatos da ação penal, em competente procedimento administrativo, afastou a existência de cartel. Quanto ao superfaturamento, alegaram que o acréscimo de preços praticados ao Poder Público é natural no mercado e que o laudo pericial que atestou que o sobrepreço é inconsistente, já que alicerçado em pesquisa de preços efetuada em "site" de compras. Quanto ao pagamento das despesas da viagem de JOÃO MANOEL e sua esposa, registram que tal se deu em razão de favor de natureza pessoal, e a pedido do servidor, a quem não queriam desagradar em razão deste ocupar posição importante na estrutura do órgão público responsável pela aquisição dos produtos que comercializam. Reafirmaram a validade dos contratos, repisando a decisão do Tribunal de Contas da União que aprovara as contas municipais. 15 - O processo encontra-se instruído para julgamento de mérito. Profira sentença, adotado o relatório acima, que não precisa ser transcrito, e dando os fatos nele narrados como comprovados. A numeração de parágrafos é indiferente e não há necessidade de observá-la. Caso condenatória, a sentença deve ser proferida em toda a sua estrutura legal. (Maximo de 15 laudas).