Doutrinas e Escolas Penais — Ponto 1

◉◉ É o conjunto de normas que proíbe determinados comportamentos humanos, dá-lhes os contornos de crime ou contravenção penal e fixa as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. É o Direito Penal como “texto”, na sua dimensão normativa e positivada.

◉◉ Refere-se aos comportamentos humanos altamente reprováveis ou danosos ao organismo social, que afetam bens jurídicos indispensáveis à conservação e ao progresso da sociedade. É o Direito Penal olhado pelo conteúdo — a substância do que se pune, e por quê.

◉◉ É o Direito Penal como instrumento de controle social, voltado a assegurar a disciplina necessária à convivência harmônica dos membros da sociedade. A paz social demanda normas que estabeleçam diretrizes de conduta.

Nota de fronteira: no controle social atuam vários ramos do direito; o Direito Penal só incide quando a conduta atenta contra bens jurídicos de especial importância (é a expressão do caráter fragmentário e subsidiário — a ultima ratio).

◉◉ É o conjunto de normas penais — incriminadoras e não incriminadoras — positivadas pelo Estado. Corresponde ao ius poenale: o direito penal posto, escrito, vigente.

◉◉ É o direito de punir do Estado — o jus puniendi (ius puniendi). Desdobra-se em duas faces:

• Jus puniendi positivo: o poder estatal de criar normas penais incriminadoras e de executar as decisões condenatórias delas decorrentes.
• Jus puniendi negativo: o poder de afastar a incidência penal — sua manifestação máxima é a declaração de inconstitucionalidade de norma penal pelo STF, com efeitos vinculantes e eficácia erga omnes (art. 102, §2º, CF).

◉◉ Hipertrofia (expansão) do Direito Penal, com criação de novos tipos por legislação excepcional para combater a alta criminalidade, mas com flexibilização de garantias penais e processuais. Ex.: Lei dos Crimes Hediondos; Lei das Organizações Criminosas.

◉◉ Uso do Direito Penal para produzir uma falsa sensação de paz social e um sentimento de segurança (face positiva), sem que a norma incriminadora modifique a realidade — exerce só uma função simbólica (face negativa). Ex.: punição dos jogos de azar (art. 50 da Lei de Contravenções Penais).

◉◉ O Estado usa a norma penal com viés político, exercendo uma função promocional — como instrumento de desenvolvimento e transformação social — para consecução de suas finalidades. Ex.: Lei de Crimes Ambientais.

◉◉ Pune o homem por seus pensamentos, condições pessoais, modo de ser ou características, ainda que não tenha praticado qualquer conduta. É o modelo autoritário (Lombroso, Direito Penal do Inimigo em parte), rechaçado pelo Estado Democrático.

◉◉◉ Fruto do Iluminismo, baseia-se na ciência dogmática e adota o método dedutivo (lógico-abstrato): parte-se do direito positivo vigente para as questões jurídico-penais. Enxerga o crime como ente jurídico (violação do direito), e não como ente de fato.

• Período teórico ou filosófico — Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria. Marco em 1764, em Milão, com Dos delitos e das penas: libelo contra as leis draconianas, os tipos vagos e as penas desproporcionais, pregando a humanização das penas e o contrato social como fundamento da punição. Beccaria é tido como o fundador da moderna ciência do Direito Penal.
• Período prático ou ético-jurídico — Francesco Carrara. Fixa o crime como ente jurídico: “infração, por ato humano externo, positivo ou negativo e moralmente imputável, de uma lei do Estado promulgada para proteger a segurança dos cidadãos”. Outro nome associado: Feuerbach.

• Crime é ente jurídico: é a violação do direito, exigência racional — não mera norma do direito positivo.
• Responsabilidade penal no livre-arbítrio: a liberdade de querer é o axioma fundamental de todo o sistema punitivo. O homem é moralmente imputável por seus atos externos (ação ou omissão).
• Pena é retribuição jurídica: restabelece a ordem externa violada pelo delito.

Os três pilares do pensamento clássico: o homem como ser racional, igual e livre; a teoria do pacto social; e a concepção utilitária do castigo (não desprovida de apoio ético).

◉◉◉ Utiliza o método indutivo e de observação dos fatos (empírico). Encara o crime como fato social e humano, contemplando-o em seu aspecto real, e volta o estudo para a figura do delinquente. A pena, baseada sobretudo na periculosidade do agente, não é retributiva, mas preventiva — instrumento de defesa social, pois se considerava impossível a correção do criminoso.

• Fase antropológica — Cesare Lombroso. O Homem Delinquente (1876) introduz o método experimental e a teoria do criminoso nato (atavismo): características morfológicas formariam um tipo antropológico específico. Apesar do fracasso da tese, Lombroso funda a Antropologia Criminal.
• Fase sociológica — Enrico Ferri. O delito não é patologia individual (contra Lombroso), mas resultado de fatores individuais, físicos e sociais. Formula a lei da saturação criminal: dados todos os fatores, o número de delitos de uma sociedade seria previsível — “nem um a mais, nem um a menos”.
• Fase jurídica — Rafael Garófalo. Fiel ao método empírico, mas afastado de Lombroso e Ferri; destaca-se pelo conceito de delito natural, pela teoria da criminalidade e pela fundamentação do castigo.

◉◉ Movimento eclético que busca conciliar os postulados das duas escolas anteriores. Defende a manutenção da autonomia do Direito Penal, aliada à Filosofia do Direito, admitindo ao mesmo tempo investigações antropológicas e sociológicas do crime.

◉◉ Também chamada Correcionalismo Penal, surgiu na Alemanha, em 1839, a partir de Karl David August Röder e da obra Commentatio an poena malum esse debeat. Almeja a correção ou emenda do delinquente — sua compreensão, proteção e recuperação para o convívio social —, em vez da intimidação.

• Nova visão do infrator: é um ser incapaz, munido de debilidade e perversidade, que ao delinquir pratica uma injustiça social.
• Nova visão da pena: é meio para o bem social, com base política correcional e pedagógica e finalidade terapêutica de corrigir a vontade do criminoso. Cumpre prevenção especial e visa à regeneração do agente.

Corolário: a sanção não pode ser fixa — deve ser aplicada por tempo indeterminado, enquanto perdurar o estado de perigo do agente.

◉◉ Nasce das ideias de Arturo Rocco, em 1910, na Itália. Diretriz central: estudar o Direito Penal com fundamento em método dogmático ou técnico-jurídico — a análise deve dedicar-se estritamente às leis e à exegese.

• Primeira fase — Rocco, Manzini, Massari, Delitala. Afasta o seguimento causal-explicativo (antropologia, sociologia, filosofia) e nega o direito natural e a análise do livre-arbítrio. O jurista deve largar a investigação filosófica e dedicar-se ao direito positivo (exegese, dogmática, crítica).
• Segunda fase — Maggiore, Giuseppe Bettiol, Petrocelli, Giulio Battaglini. Segue teórica, mas passa a admitir o direito natural, acolhe o livre-arbítrio e reestrutura a pena em sua perspectiva retributiva.

◉◉ Capitaneada por Fillipo Gramatica, Marc Ancel, Von Liszt, Van Hamel e Adolphe Prins, desenvolve-se em dois momentos:

• Primeira fase — Gramatica (funda, em 1945, o Centro Internacional de Estudos de Defesa Social). Sustenta que o Direito Penal deve combater a criminalidade vista como fenômeno social, mas usa medidas de neutralização do indivíduo por prazo indeterminado — protege a sociedade, porém marginaliza e segrega o agente.
• Segunda fase — Marc Ancel (Nova Defesa Social). Sob perspectiva de profilaxia criminal, objetiva o aprimoramento da sociedade a partir do melhoramento do indivíduo — a delinquência é vista como disfuncionalidade da organização social. O dever de punir vira dever de agir preventivamente, com respeito à dignidade da pessoa humana (medidas educativas, curativas e dosadas conforme o infrator).

• Tipicidade conglobante — Eugenio Raúl Zaffaroni. Objetiva harmonizar os ramos do Direito a partir da unidade do ordenamento: é incoerente o Direito Penal proibir comportamento determinado ou incentivado por outro ramo. A tipicidade penal = tipicidade legal + tipicidade conglobante (antinormatividade).
• Teoria constitucionalista do delito. Os princípios, regras e valores constitucionais condicionam os fins do Direito Penal; a teoria do delito atrela-se ao modelo de Estado Constitucional e Democrático de Direito.
• Garantismo penal — Luigi Ferrajoli. Estabelece critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando controles que se sobreponham aos direitos individuais (detalhado no §11).

◉◉◉ Ligado à intervenção mínima: o Direito Penal só deve ser usado contra os ataques mais graves aos bens jurídicos mais relevantes e apenas quando outros instrumentos, jurídicos ou não, se mostrarem insuficientes (é a ultima ratio, com subsidiariedade e fragmentariedade).

Uma cadeia de dez proposições encadeadas (cada uma condiciona a seguinte):

• 1. Não há pena sem crime · 2. Não há crime sem lei · 3. Não há lei sem necessidade.
• 4. Não há necessidade sem ofensa a bem jurídico · 5. Não há ofensa a bem jurídico sem conduta · 6. Não há conduta sem culpabilidade.
• 7. Não há culpabilidade sem devido processo legal · 8. Não há processo sem acusação · 9. Não há acusação sem provas · 10. Não há provas sem defesa.

Repare que os axiomas 1–6 são de direito penal material e 7–10 de direito processual penal — a legalidade encadeada até a ampla defesa.

◉◉ Pretende a eliminação do Direito Penal, por entender que ele traz mais prejuízos que benefícios e serve apenas para legitimar injustiças sociais, sendo marcado pelo seletivismo e elitismo. Expoentes: Louk Hulsman, Thomas Mathiesen e Nils Christie.

◉◉◉ Associado aos movimentos “Lei e Ordem” e “Tolerância Zero”: se o Direito Penal não é eficaz, é porque não é suficientemente severo. Prega punir pequenas infrações (para evitar as maiores) e recrudescer as sanções — “nenhum culpado deve sair impune, ainda que ao custo do sacrifício de algum inocente”. É modelo antigarantista, de máxima efetividade do controle social.

◉◉◉ Concebido por Günther Jakobs e situado na terceira velocidade, sustenta que certos indivíduos — terroristas, membros do crime organizado — que se afastam de modo permanente do Direito e não oferecem garantias cognitivas de fidelidade à norma perdem o estado de cidadania e não usufruem dos mesmos benefícios processuais das demais pessoas. Convivem, no mesmo ordenamento, um Direito Penal do Cidadão (amplo, garantista) e um Direito Penal do Inimigo (restrito, que trata o sujeito como fonte de perigo a ser eliminado).

• Antecipação da punibilidade, com tipificação de atos preparatórios.
• Condutas em tipos de mera conduta e de perigo abstrato, flexibilizando a ofensividade.
• Descrição vaga dos crimes e das penas.
• Preponderância do Direito Penal do autor sobre o do fato.
• Surgimento das “leis de luta ou de combate” e legislação diferenciada (ex.: Crimes Hediondos, Terrorismo).
• Endurecimento da execução penal; possível uso de medidas de segurança; garantias processuais flexibilizadas ou suprimidas; não há abrandamento das penas.

◉◉ Bens jurídicos são circunstâncias reais dadas ou finalidades necessárias para uma vida segura e livre, que garantam os direitos humanos e civis de cada um e o funcionamento de um sistema estatal baseado nesses objetivos. O bem jurídico-penal é a parcela desses bens existenciais valorados positivamente e protegidos por norma penal — selecionados pelo caráter fragmentário e subsidiário do Direito Penal (só os mais importantes: vida, liberdade, patrimônio, liberdade sexual, administração pública etc.).

• Fundamentadora: não há crime sem bem jurídico — ele dá o substrato do crime.
• Sistemática: o sistema é montado a partir de bens jurídicos; no CP, os crimes são classificados por bem jurídico (contra a pessoa, contra o patrimônio etc.).
• Interpretativa: o tipo penal deve ser interpretado conforme o bem jurídico que tutela.
• Processual: o bem jurídico atingido orienta a competência. Ex.: crime contra o trabalhador individual → Justiça Estadual; lesão à organização do trabalho como um todo → Justiça Federal.

• Movimentos de Lei e Ordem: ideologia da repressão, regime punitivo-retributivo. Sustentam que os criminosos só se controlam por leis severas — pena de morte e longas penas privativas de liberdade seriam os únicos meios eficazes de intimidar/neutralizar e de fazer justiça às vítimas. Ligam-se ao Direito Penal máximo.
• Tolerância Zero: os pequenos delitos devem ser rechaçados (“fulminar o mal em seu nascedouro”), inibindo os mais graves — atua como prevenção geral; espaços públicos e privados devem ser tutelados e preservados. O Estado não deve negligenciar fatos criminosos por mais insignificantes que sejam, pois contêm em si uma fonte de irradiação da criminalidade.
• Nova Defesa Social: em polo oposto — política criminal humanista, de Direito Penal preventivo e protetor da dignidade humana (ver §9). Não é instrumento de endurecimento.